AUR 03728-20 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE QUARTA SEZIONE PENALE Composta da: Sent. n. sez. 2083/2019 GIACOMO FUMU Presidente - UP 07/11/2019- SALVATORE DOVERE R.G.N. 3366/2019 ANDREA MONTAGNI MAURA NARDIN Relatore DANIELE CENCI ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: TE IE nato a [...] il [...] avverso la sentenza del 05/04/2018 della CORTE APPELLO di L'AQUILA visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal Consigliere MAURA NARDIN;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore LUCA TAMPIERI che ha concluso chiedendo Il Proc. Gen. conclude per l'inammissibilita' del ricorso. udito il difensore PE VA e' presente l'avv. Lucangeli Antonello del foro di Avezzano in sostituzione dell'avv. Motta Gianluca che si riporta al ricorso e ne chiede l'accoglimento. RITENUTO IN FATTO 1. Con sentenza del 5 aprile 2018 la Corte di appello di L'Aquila, ha confermato la sentenza del Tribunale di Avezzano, con la quale RO VA è stato ritenuto responsabile dei reati di cui agli artt. 81, 110 73 comma 5, d.P.R. 309/1990 [capi A) ed E) dell'imputazione] e di cui all'art. 79 d.P.R. 309/1990, per avere in più occasioni ceduto a EN NC, SQ ER e RC GA sostanza stupefacente del tipo cocaina, offerta, altresì, a IL Di AM, il quale la rifiutava, nonché per avere adibito il locale pubblico da lui gestito, denominato 'Arkapido Club' a luogo di convegno di persone che ivi facevano uso di stupefacenti.

2. Avverso la sentenza propone ricorso per cassazione l'imputato, a mezzo del suo difensore, formulando tre motivi di ricorso.

3. Con il primo fa valere ex art. 606, comma 1^, lett. c) cod. proc. pen. l'erronea applicazione della legge penale, in relazione all'art. 79 d.P.R. 309/1990 ed il vizio di motivazione. Assume che il reato di cui all'art. 79 cit. è stato ritenuto integrato dai giudici di merito sulla base di un evidente travisamento della prova. Richiama la dichiarazione testimoniale del Maresciallo dei Carabinieri Fabio GI e rileva che proprio da quanto da questi riferito è chiaramente possibile trarre che il consumo avveniva al di fuori del locale. Rileva che l'unico episodio accertato riguarda un'asserita cessione da parte di VA in favore di GA, avvenuta nel piazzale antistante l'esercizio, ed a seguito della quale il presunto acquirente si era allontanato, essendo successivamente fermato ad oltre 40 km. di distanza dal club gestito da VA. Sottolinea che GA non é mai stato escusso, mentre il teste (dell'accusa) SQ ER, ha affermato di non avere mai fatto uso di sostanze stupefacenti all'interno del locale, avendo acquistato le dosi per poi consumarle in automobile. Parimenti ha escluso di avere fatto uso di stupefacenti nel locale il teste IL Di AM. Osserva che la sentenza non affronta la questione relativa alla sussistenza dell'elemento soggettivo del reato di cui all'art. 79 cit., essendo, a tal fine, necessaria la consapevolezza in capo al titolare dell'esercizio dell'uso di stupefacenti all'interno del locale, da parte di una pluralità di persone. Sostiene che il provvedimento non si sofferma sull'esistenza del 'convegno', che necessita della partecipazione di una pluralità di soggetti quantomeno due, oltre al - gestore i quali contestualmente consumino sostanze stupefacenti. Sottolinea che all'interno del club non sono mai stati rinvenuti oggetti da cui fosse desumibile l'avvenuto consumo.

4. Con il secondo motivo deduce l'erronea applicazione della legge penale in relazione agli artt. 73 e 79 d.P.R. 309/1990 ed il vizio di motivazione in ordine alla non ritenuta violazione del ne bis in idem sostanziale. Rileva che 2 l'assunto della Corte territoriale secondo cui, essendo le condotte di cui ali artt. 73 e 79 d.P.R. cit. del tutto diverse fra loro, può sussistere il concorso delle due fattispecie, si pone in aperto contrasto con il principio, ricavabile proprio dall'art. 79, che consente di ravvisare il reato solo quando il titolare dell'esercizio non sia coinvolto a qualsiasi titolo nella fornitura della sostanza consumata, determinandosi altrimenti la violazione del divieto del doppio giudizio per il medesimo fatto. E ciò, in quanto o egli è il gestore presso il quale i tossicodipendenti vengono a consumare la sostanza acquistata altrove, oppure è colui che svolge l'attività di spaccio ed allora non può essere punito ai sensi dell'art. 79 cit.. 5. Con il terzo motivo si duole della violazione della legge penale con riferimento agli artt. 81 cod. pen. e 73 d.P.R. 309/1990. Sostiene che le condotte di cessione di cocaina contestate ai capi A) ed E) dell'imputazione non costituiscono ipotesi autonome di reato in continuazione bensì una condotta unica, per tempo e contesto, collocandosi nel medesimo luogo, nel periodo dicembre 2010-luglio 2011, ed essendo avvinte da un collegamento finalistico tale da escluderne il connotato di autonoma rilevanza criminosa, non potendo, pertanto, farsi luogo agli aumenti di pena ex art. 81 cod. pen., Conclude chiedendo l'annullamento della sentenza impugnata. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il ricorso va accolto, nei limiti di cui infra.

2. Il primo motivo di ricorso non può trovare accoglimento, per quanto inerisce al profilo relativo al travisamento delle dichiarazioni testimoniali, con particolare riferimento a quella del Maresciallo dei Carabinieri Fabio GI. non La censura, infatti, solo manca di autosufficienza, non riportando in allegato le prove testimoniali dalle quali pretende di ricavare l'illogica ed asseritamente infedele lettura del compendio dimostrativo, ma a fronte di una decisione c.d. 'doppia conforme' ovvero di una doppia pronuncia di eguale segno in ordine alla ricostruzione del fatto, manca di considerare che il vizio motivazionale per essere rilevato in sede di legittimità deve afferire ad un elemento probatorio introdotto come oggetto di valutazione nella motivazione del provvedimento di secondo grado. Ed invero, "in tema di giudizio di Cassazione, in forza della novella dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e), introdotta dalla L. n. 46 del 2006, è ora sindacabile il vizio di travisamento della prova, che si ha quando nella motivazione si fa uso di un'informazione rilevante che non esiste nel processo, o quando si omette la valutazione di una prova decisiva, esso può essere fatto valere nell'ipotesi in cui l'impugnata decisione abbia riformato quella di primo grado, non potendo, nel caso di c.d. doppia conforme, superarsi il limite del 3 "devolutum" con recuperi in sede di legittimità, salvo il caso in cui il giudice d'appello, per rispondere alla critiche dei motivi di gravame, abbia richiamato atti a contenuto probatorio non esaminati dal primo giudice" (Sez. 4, n. 19710 del 03/02/2009, P.C. in proc. Buraschi, Rv. 24363601; conformi: Sez. 2, Sentenza n.47035 del 03/10/2013 Rv. 257499; Sez. 4, Sentenza n. 5615 del 13/11/2013, dep. 04/02/2014, Rv. 258432; Sez. 4, Sentenza n. 4060 del 12/12/2013, dep. 29/01/2014, Rv. 258438; Sez. 2, Sentenza n. 7986 del 18/11/2016, dep. 20/02/2017, Rv. 269217).

3. PE dare soluzione al secondo profilo formulato con il primo motivo relativo alla sussistenza del reato di cui all'art. 79, comma 1 d.P.R. 309/1990, conviene ricordare che la disposizione punisce, a titolo di agevolazione dell'uso di sostanze stupefacenti, non solo chi adibisca ma anche chi consenta che sia adibito un locale a luogo di convegno di persone che ivi si diano all'uso di sostanze stupefacenti.

4. E' stato sostenuto dalla giurisprudenza di legittimità che si tratti di una fattispecie a carattere omissivo, consistente nel mancato impedimento o nella mancata eliminazione della 'adibizione' imposta al locale da altri e presupponente nel soggetto agente la titolarità di un potere di fatto sul locale (Sez. 4, n. 15167 del 14/02/2008, P.M. in proc. Cimino), sicché per la sua sussistenza è sufficiente che colui che ha la titolarità di un potere di fatto sul locale pubblico, eletto a luogo di convegno di consumatori di droga, abbia consentito o anche solo tollerato che ciò avvenisse. (Sez. 4, n. 12679 del 11/03/2009, Buio e altro, Rv. 24321801; cfr. anche Rv. 239812; Sez. 1^ 27 febbraio 1987, Tiraboschi, Rv 176237 secondo cui "PE la configurazione di detto reato è sufficiente che i luoghi suddetti siano usati, con il consenso o con un comportamento negativo di mera tolleranza da parte di chi ne abbia la disponibilità, per il consumo delle sostanze stupefacenti").

5. Secondo questa impostazione, diversamente dall'ipotesi descritta dal secondo comma della disposizione, la previsione del primo comma non richiede che vi sia abitualità nell'utilizzo del locale (ancora Sez. 4, n. 15167 del 14/02/2008 -, P.M. in proc. Cimino, Rv. 239812). Quello che contraddistingue la fattispecie contestata, infatti, è l'utilizzazione del locale per il consumo di stupefacenti da parte di una pluralità di soggetti, che (...) presuppone nel soggetto il potere di fatto di consentire o tollerare che detto atto sia compiuto (ancora Sez. 4, n. 15167 del 14/02/2008, P.M. in proc. Cimino). Mentre, sotto il profilo soggettivo, "è necessario che il soggetto sia conscio dell'utilizzo del locale nella sua disponibilità quale sede di frequente ritrovo per il consumo di sostanze stupefacenti e si astenga dall'intervenire nella consapevolezza dell'agevolazione che dal suo comportamento omissivo può derivare a tale uso. (Sez. 4, n. 25240 4 del 30/04/2014, P.M. in proc. Ahmad, Rv. 259241, nella fattispecie è stata esclusa la configurabilità del reato nella condotta del gestore di un locale di ristorazione- presso cui si erano consumate condotte illecite di cessione di stupefacenti - il quale aveva assistito alla preparazione di alcune 'canne' da parte degli avventori, con i quali si era successivamente intrattenuto).

6. Ora, va innanzitutto chiarito che come correttamente sostenuto dal ricorrente- l'utilizzo del locale per la finalità del consumo di droga deve essere esteso ad almeno due persone, diverse dal gestore del locale, non potendo altrimenti configurarsi il convegno, che presuppone l'incontro fra più soggetti. Che il convegno non riguardi il gestore, ma terzi soggetti consumatori di stupefacenti, si trae dalla stessa lettera della legge che punisce "Chiunque adibisce o consente che sia adibito un locale pubblico (...) a luogo di convegno di persone che ivi si danno all'uso di sostanze" distinguendo il soggetto che adibisce il locale o che consente che sia adibito (gestore) all'uso vietato, dai soggetti che ivi si riuniscono per consumare stupefacenti.

7. Ciò premesso, tuttavia, per comprendere il contenuto della disposizione di cui al primo comma dell'art. 79 d.P.R. 309/1990 occorre confrontarne il testo con quello di cui al secondo comma, relativo all'ipotesi in cui sia un immobile -o un veicolo- privato ad essere adibito all'uso di sostanze stupefacenti. Ciò che connota in entrambi i casi la punibilità della condotta è il destinare un luogo, -o consentire che sia da altri destinato- teleologicamente al consumo di stupefacenti, a ciò adibendolo -o lasciandolo adibire da terzi- con la creazione un ambiente favorevole, anche solo in una sua parte, all'uso di sostanze. Nondimeno, mentre nel caso del secondo comma il legislatore stabilisce che la condotta sia punibile, solo allorché il convegno sia 'abituale', nel caso di cui al primo comma il legislatore non fa ricorso all'aggettivo, essendo il locale pubblico di per sé un luogo abituale di convegno di persone, il che rende superfluo il riferimento. La specificazione di cui al secondo comma, invero, si rende necessaria perché un luogo privato non è usualmente destinato al ritrovo di una pluralità di soggetti e l'occasionalità del suo utilizzo al fine del consumo di stupefacenti non integra di per sé un disvalore ulteriore in relazione alla diffusione del fenomeno, che, invece, viene ritenuta dal legislatore quando il privato destini o lasci destinare l'ambiente a luogo di convegno abituale', perché la creazione di un luogo di ritrovo, ove si possa stabilmente recarsi con altri per far uso di droghe, costituisce certamente una condizione propizia alla diffusione degli stupefacenti. Si tratta di una sfumatura che si coglie appieno laddove ci si soffermi sulla differenza fra adibire un locale pubblico -destinato ad essere frequentato da un pluralità di persone- all'uso di stupefacenti ed adibire un locale privato -non 5 destinato alla riunione di più soggetti- al medesimo uso, consentendo che ivi ci si dia convegno, a tal fine. In entrambi i casi ci si trova in presenza di una condotta di adibizione (o di non interdizione: 'consente che sia adibito') dell'ambiente o di una sua parte al consumo di droghe. Ma nel primo l'adibizione al convegno per l'uso dello stupefacente, con la creazione di condizioni favorevoli al consumo, è sufficiente, laddove si realizzi la destinazione, ad integrare la fattispecie, proprio per la natura 'aperta' del locale, che di per sé -ed in quanto tale- comporta la potenzialità della diffusione del consumo. Mentre nel secondo, essendo il locale (o il veicolo) privato e perciò 'non aperto' è necessaria che colui che ne ha la disponibilità crei le condizioni del convegno abituale (non occasionale o sporadico), per consentire il consumo. In questo caso, la condotta viene parificata a quella descritta dal primo comma, perché determina le condizioni per la diffusione. Alla destinazione teleologica del luogo, tuttavia, deve accompagnarsi l'effettività del convegno, cioè dell'incontro di più soggetti avente quale scopo l'assunzione di stupefacenti, posto che è proprio l'incontro di una pluralità di persone, in un luogo adibito' al consumo collettivo, che rende concreta la potenzialità diffusiva del consumo di droghe, che il legislatore intende evitare con l'introduzione del delitto di agevolazione dell'uso di sostanze stupefacenti. Dunque, per l'integrazione del reato di cui al primo comma è necessario, da un lato, che colui che ha la disponibilità del locale pubblico o aperto al pubblico (quantomeno ad una pluralità di persone, nell'ipotesi del circolo privato, equiparata dalla norma), lo destini telelogicamente tutto o in parte- a luogo di convegno fra assuntori di stupefacenti, dall'altro, che ivi concretamente si diano convegno due o più persone per fare uso di droghe. Occorre, nondimeno, dopo aver ribadito che fra coloro che si danno convegno non è compreso il gestore del locale pubblico, precisare che la destinazione implica la pluralità delle occasioni di incontro, che debbono verificarsi per realizzare il fine agevolativo dell'uso di sostanze. Nel caso di specie, la sentenza si limita a riprendere le dichiarazioni dei testi, ed in particolare del maresciallo GI, secondo il quale VA, contattato telefonicamente dagli acquirenti "scendeva sulla strada e, roba di pochi secondi, cedeva e rientrava subito dentro"; del teste ER, il quale ha affermato di avere acquistato cocaina nel "pub di VA", una volta dal medesimo ed una volta da un ragazzino;
del teste AM, che ha riferito di avere sempre rifiutato le offerte di cocaina che gli venivano fatte, ma di avere visto consumare la sostanza all'interno del locale;
del teste NC che ha narrato di avere ricevuto l'offerta e di avere consumato la sostanza con VA all'interno del locale. 6 Il richiamo del contenuto delle deposizioni però non sfocia nell'esame della sussistenza dei presupposti della condotta agevolativa. La Corte territoriale si limita, infatti, a desumere dall'attività di spaccio svolta da VA all'esterno del locale (testimonianza GI, relativa ai servizi di controllo) o dall'assunzione di cocaina da parte del medesimo in compagnia di un acquirente (NC) all'interno del locale, la sussistenza della condotta agevolativa. E ciò senza approfondire sull'adibizione del locale a luogo di convegno di consumatori, non preoccupandosi di analizzare il materiale probatorio raccolto per verificare se dalla sua lettura fosse possibile trarre la sussistenza della destinazione e l'esistenza di convegni di più persone (almeno due oltre al gestore) finalizzati all'uso di droghe, all'interno del 'Club Arkapido'. Né soddisfa l'esigenza di una simile ricostruzione il semplice riferimento alla testimonianza di AM, che, per come riportata, non chiarisce se il teste, che pure ha affermato di avere ricevuto e rifiutato l'offerta di cocaina all'interno del pub, abbia osservato una pluralità di persone che consumavano insieme lo stupefacente o se l'assunzione di stupefacente pur osservata, fosse individuale o ancora se, come avvenuto per NC, la sostanza fosse consumata dal gestore con l'avventore, senza coinvolgimento di altri. La sentenza, pertanto, deve essere annullata sul punto con rinvio per nuovo giudizio alla Corte di appello di PEugia.

8. Il secondo motivo è manifestamente infondato. Secondo la tesi del ricorrente, invero, può integrarsi la fattispecie di cui all'art. 79, comma 1, cit. solo se il gestore del locale non partecipi al consumo, ma neppure allo spaccio, poiché se egli fornisce lo stupefacente non ne agevola l'uso nel locale, ma lo utilizza per spacciare.

9. Si tratta di un'impostazione senz'altro suggestiva, ma che non tiene conto del fatto che le due condotte sono diverse e compatibili. Non necessariamente, infatti, colui che rifornisce i consumatori, anche nel proprio locale, poi consente che questo divenga luogo di convegno per il consumo. Così è ben possibile che il medesimo soggetto spacci nel locale che gestisce e consenta che ivi si ritrovino più consumatori per fare uso di sostanze acquistate da lui o da altri, in altro luogo, così come è possibile che il gestore, pur dedicandosi allo spaccio di stupefacenti nel locale, non ne tolleri l'utilizzo per il consumo di droga. Manca, insomma, la sovrapponibilità dei comportamenti, o anche solo di una frazione di essi, il che rende possibile il concorso materiale di reati ed esclude la sussistenza di un bis in idem sostanziale. 10. Il terzo motivo va dichiarato inammissibile. Come rilevato dalla Corte territoriale i due capi di imputazione di cui alle lettere A) ed E) riguardano 7 sostanze diverse e, soprattutto, condotte diverse quali la cessione e l'offerta che vengono rivolte a soggetti diversi, in tempi solo parzialmente coincidenti [le cessioni di cui al capo A) sono realizzate dal dicembre 2010 al luglio 2011, allorquando l'offerta di cocaina ad un consumatore di droghe leggere di cui al capo E) si colloca fra giugno e luglio 2011]. Non solo, contrariamente a quanto ritenuto dal ricorrente, si tratta di differenti azioni tipiche, posto che la cessione implica che l'accordo sia stato raggiunto, laddove l'offerta è rivolta alla ricerca dell'acquirente, ma l'unicità del fatto, come pretesa con la doglianza, va esclusa anche in ragione della diversa identità dei soggetti coinvolti, che impedisce l'assorbimento di una condotta (offerta) nell'altra (cessione) (cfr. Sez. 4, n. 22588 del 07/04/2005, Volpi ed altro, Rv. 232094). 11. Conclusivamente la sentenza impugnata deve essere annullata limitatamente al capo b), con rinvio alla Corte di appello di PEugia per nuovo giudizio sul punto, mentre il ricorso va dichiarato inammissibile nel resto.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata limitatamente al capo b) con rinvio alla Corte di appello di PEugia per nuovo giudizio sul punto. Dichiara il ricorso inammissibile nel resto. Così deciso il 07/11/2019 Il Consigliere estensore Il Presidente Giacomo Fumu Maura Nardin ASSAZIONE I D DEPOSITATO IN CANCELLERIA Ogg. 19/01/2020 oggi.. IL FUNZIONARIO GIUDIZIARIO Dott.ssa Irene Caliendo 8