Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. PREDEN Roberto - Presidente -
Dott. FINOCCHIARO Mario - Consigliere -
Dott. FEDERICO Giovanni - Consigliere -
Dott. SPIRITO Angelo - rel. Consigliere -
Dott. D'AMICO Paolo - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso 10883/2005 proposto da:
COMUNE DI MOGLIANO VENETO 00476370267, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA SESTO RUFO 23, presso lo studio dell'avvocato MOSCARINI LUCIO VALERIO, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato BORELLA ALBERTO giusta mandato a margine del ricorso;

- ricorrenti -

contro
M-INVEST SRL in liquidazione, 00723800272 in persona del liquidatore MICHIELAN GIOVANNI elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DI RIPETTA 22, presso lo studio dell'avvocato VESCI GERARDO, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato BARATELLA FAUSTO giusta procura a margine del controricorso;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 2086/2004 della CORTE D'APPELLO di VENEZIA, Prima Sezione Civile, emessa il 30/09/04, depositata il 29/11/2004;
R.G.N. 2399/02;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 05/05/2009 dal Consigliere Dott. ANGELO SPIRITO;

udito l'Avvocato LUCIO VALERIO MOSCARINI;
udito l'Avvocato FAUSTO BARATELLA;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. FINOCCHI GHERSI Renato, che ha concluso per l'accoglimento per quanto di ragione del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il Comune di Mogliano Veneto, nonostante il nulla osta regionale, respinse l'istanza proposta dalla Supermercati Full s.p.a. (poi divenuta VE in liquidazione s.r.l.) volta ad ottenere l'autorizzazione all'apertura di un esercizio commerciale. Annullato il diniego dal G.A., la società citò in giudizio l'Amministrazione per il risarcimento del danno, sostenendo che, dopo il N.O. regionale, l'autorizzazione da parte del Comune era atto vincolato, sicché era stato violato un suo diritto soggettivo. La domanda è stata accolta dal Tribunale di Treviso con sentenza (di condanna generica al risarcimento del danno a carico del Comune) poi confermata dalla Corte d'appello di Venezia.
Propone ricorso per cassazione il Comune di Mogliano Veneto, svolgendo tre motivi. Si difende con controricorso la VE in liquidazione s.r.l.. Le parti hanno ambedue depositato memorie. MOTIVI DELLA DECISIONE
Il primo motivo di ricorso censura il vizio di ultrapetizione nel quale sarebbe incorsa la sentenza impugnata per avere condannato il Comune sul presupposto della lesione di un interesse legittimo pretensivo, benché la società avesse fondato la sua domanda sulla sussistenza di un diritto soggettivo ad ottenere dall'ente il rilascio dell'autorizzazione quale atto vincolato. Aggiunge: che la società soltanto nella comparsa conclusionale avrebbe introdotto, quale nuova e diversa causa petendi, la domanda risarcitoria fondata su una posizione soggettiva qualificabile come interesse legittimo;

che la questione fu denunciata innanzi al primo giudice, con esplicito rifiuto del contraddittorio sul punto.
Il secondo motivo, nel denunziare la violazione di legge ed il vizio della motivazione, censura la sentenza: per avere affermato l'equiparazione automatica tra la violazione dell'interesse legittimo pretensivo e la responsabilità risarcitoria;
per avere emesso la pronuncia di condanna generica in assenza di prova del danno;
per avere invertito l'onere della prova relativamente alla "spettanza del bene della vita"; per non aver considerato in ogni caso scusabile l'errore del Comune.
Il terzo motivo, nel lamentare la violazione di legge ed i vizi della motivazione, censura la sentenza per avere omesso di valutare la documentazione dalla quale sarebbe emerso che la società non aveva mai provato di possedere i requisiti per l'ottenimento dell'autorizzazione e, dunque, non aveva consentito al Comune di riesercitare il potere in quell'area di discrezionalità residua, dopo l'annullamento del diniego, anche alla luce delle prescrizioni contenute nel nulla osta regionale.
Il primo motivo è infondato, mentre i motivi secondo e terzo, che possono essere congiuntamente esaminati, sono fondati. Il diritto del privato al risarcimento del danno prodotto dall'illegittimo esercizio della funzione pubblica prescinde dalla qualificazione formale della posizione di cui è titolare il soggetto danneggiato in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo, dato che la tutela risarcitoria è fatta dipendere ed è garantita in funzione dell'ingiustizia del danno conseguente alla lesione di interessi giuridicamente riconosciuti. Principio, questo, che è sufficiente a denotare l'infondatezza del primo motivo, posto che, nella fattispecie, si discute dell'ingiustizia del danno, lamentato dalla società, a prescindere dalla formale qualificazione della posizione vantata.
Passando ai successivi motivi, occorre ricordare che la tecnica di accertamento della lesione varia a seconda della natura dell'interesse legittimo nel senso che, se l'interesse è oppositivo, occorre accertare che l'illegittima attività dell'Amministrazione abbia leso l'interesse alla conservazione di un bene o di una situazione di vantaggio;
mentre, se l'interesse è pretensivo, concretandosi la sua lesione nel diniego o nella ritardata assunzione di un provvedimento amministrativo, occorre valutare a mezzo di un giudizio prognostico, da condurre in base alla normativa applicabile, la fondatezza o meno della richiesta di parte, onde stabilire se la medesima fosse titolare di una mera aspettativa, come tale non tutelabile, o di una situazione che, secondo un criterio di normalità, era destinata ad un esito favorevole (tra le varie, cfr. Cass. 8 febbraio 2007, n. 2771). Cass. sez. un. 22 luglio 1999, n. 500 (alla quale esplicitamente si ispira la sentenza impugnata), ha dettato al giudice del merito il percorso da seguire per accertare la fondatezza di una domanda risarcitoria proposta ex art. 2043 c.c., nei confronti della P.A. per illegittimo esercizio di una funzione pubblica. In particolare, egli deve procedere, in ordine successivo, alle seguenti indagini: a) in primo luogo, deve accertare la sussistenza di un evento dannoso;
b) deve, poi, stabilire se l'accertato danno sia qualificabile come ingiusto, in relazione alla sua incidenza su di un interesse rilevante per l'ordinamento (a prescindere, come, s'è detto, dalla qualificazione formale di esso come diritto soggettivo); c) deve, inoltre, accertare, sotto il profilo causale, facendo applicazione dei criteri generali, se l'evento dannoso sia riferibile ad una condotta della P.A.; d) deve accertare, infine, se detto evento dannoso sia imputabile a responsabilità della P.A. Imputazione, questa, che non può avvenire sulla base del mero dato obiettivo della illegittimità del provvedimento amministrativo, essendo necessaria, invece, una più penetrante indagine in ordine alla valutazione della colpa, che, unitamente al dolo, costituisce requisito essenziale della responsabilità aquiliana. La sussistenza di tale elemento sarà riferita non al funzionario agente, ma alla P.A. come apparato, e sarà configurabile qualora l'atto amministrativo sia stato adottato ed eseguito in violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona amministrazione alle quali deve ispirarsi l'esercizio della funzione amministrativa, e che il giudice ordinario ha il potere di valutare, in quanto limiti esterni alla discrezionalità amministrativa.
La sentenza impugnata si pone in evidente contrasto con i principi sinora affermati, oltre ad incorrere nel vizio della motivazione. Trattandosi di interesse pretensivo al conseguimento di un'autorizzazione commerciale, la relativa lesione avrebbe dovuto essere valutata a mezzo del giudizio prognostico circa la fondatezza o meno dell'istanza di parte, condotto in relazione alla normativa applicabile, sì da pervenire all'accertamento che l'istanza stessa, nella normalità dei casi, sarebbe stata accolta. Ciò premesso, sul piano oggettivo - causale, il giudice avrebbe dovuto accertare il sostegno soggettivo dell'elemento colposo, inteso nel senso predetto. Al contrario, la sentenza perviene alle sue conclusioni attraverso il sillogismo secondo cui l'annullamento del diniego in sede di giustizia amministrativa necessariamente comporta la responsabilità risarcitoria della P.A., fornendo poi una giustificazione meramente apodittica ed in parte contraddittoria dell'imputazione colposa della condotta. Il giudice, infatti, spiega che il Consiglio di Stato ha dichiarato illegittimo il diniego per difetto di motivazione in ordine ad una serie di punti e che il sindaco, intervenuto il nulla osta regionale, avrebbe dovuto rilasciare l'autorizzazione all'apertura dell'esercizio entro trenta giorni "salva la sussistenza delle condizioni di legge ed il rispetto dei regolamenti locali di polizia urbana, annonaria, igienico sanitaria e delle norme relative alla destinazione d'uso degli edifici". Ciò premesso, ne fa derivare che l'illegittimo diniego del provvedimento ha leso un interesse pretensivo della società "e che sussiste l'elemento soggettivo ed in particolare la colpa dell'amministrazione-apparato per la violazione dei principi di imparzialità, correttezza e buona amministrazione che debbono improntare l'azione pubblica".
Aggiunge, poi, la sentenza: che "in base ad un giudizio prognostico, in riferimento alla normativa di settore", l'istanza della società era destinata, secondo un criterio di normalità, ad un esito favorevole;
che l'Amministrazione non ha fornito prova circa la legittimità sostanziale del diniego e le norme regolamentari ed urbanistiche che impedivano il rilascio dell'autorizzazione; che siffatte norme evidentemente non esistono, siccome nella stessa zona venne rilasciata ad altro soggetto l'autorizzazione all'apertura di un esercizio commerciale analogo;
che, nella specie, non è identificabile l'errore scusabile, in quanto "le norme legislative sono estremamente chiare nel delimitare i poteri del Comune, in presenza del nulla osta della Regione..."; che la scusabilità dell'errore non è desumibile neppure dal fatto che il TAR non aveva, in quel grado di giudizio, annullato l'atto, in quanto tale decisione era in contrasto con una normativa sufficientemente chiara. Orbene, siffatta motivazione appare più attenta a fornire ossequio formale ai principi derivanti da Cass. sez. un. n. 500/99, che a svolgerne una sostanziale applicazione. Essa, infatti, fa più volte riferimento a normative e regolamenti vari che avrebbero costituito valido sostegno dell'istanza, senza mai citarne nessuno. Riferisce che il Consiglio di Stato ha affermato che il sindaco, intervenuto il nulla o-sta regionale, avrebbe dovuto rilasciare l'autorizzazione, salva la sussistenza di leggi e regolamenti contrari, ma non menziona, ne' tanto meno esamina nessuno di questi. Si limita alla mera affermazione del giudizio prognostico, ma, di fatto, non lo svolge. Capovolge l'onere della prova, sostenendo che il Comune avrebbe dovuto provare la sussistenza di una normativa ostativa al rilascio dell'autorizzazione, senza tener conto che, in campo di responsabilità aquiliana, l'onere probatorio circa la prognostica favorevole era tutto a carico della parte istante.
Venendo, poi, all'elemento soggettivo, la relativa valutazione è meramente apodittica e si risolve nella semplice trascrizione, sul punto, della massima estratta dalla più volte citata sentenza di legittimità. A riguardo, poi, la sentenza esclude del tutto la rilevanza del fatto (costituente, invece, un indice sintomatico circa l'eventuale errore scusabile della P.A.) che la sentenza del TAR (poi riformata in appello) era stata favorevole al Comune, aggiungendo (anche qui in maniera assolutamente generica) che la sentenza del giudice amministrativo di primo grado immotivatamente si discostava da indirizzi giurisprudenziali prevalenti e contrastava una chiara normativa. Valorizza, invece, senza alcuna spiegazione il fatto che l'autorizzazione fu concessa ad altro soggetto nella stessa zona, senza accertare e spiegare che la società che ottenne l'autorizzazione e quella che oggi è in causa si trovavano nelle stesse condizioni di fatto e di diritto.
In conclusione, la sentenza non si pone affatto il problema - ineludibile quanto al giudizio prognostico del quale s'è detto - se il comportamento della P.A. fosse vincolato, dopo il rilascio del nulla osta regionale, oppure se rimanessero margini di discrezionalità tali da affievolire o spegnere del tutto l'aspettativa dell'istante. Ed a tal fine sarebbe stato necessario (come utilmente rileva il Comune ricorrente nel terzo motivo) valutare il tenore del nulla osta regionale, per verificare se alle prescrizioni in esso contenute la società era in condizioni d'ottemperare.
Insomma, la sentenza non è in grado, ne' sotto il profilo giuridico, nè sotto quello della motivazione, di sostenere le conclusioni alle quali è pervenuta. Manca l'accertamento dell'esistenza di un danno ingiusto, del nesso causale tra questo ed il comportamento della P.A. ed, infine, della connotazione colposa della condotta amministrativa. Essa deve essere, dunque, cassata ed il giudice del rinvio procederà ad un nuovo accertamento del merito della causa, adeguandosi ai principi sopra enunciati. Provvederà anche sulle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte d'appello di Venezia, in diversa composizione, anche perché provveda sulle spese del giudizio di cassazione. Così deciso in Roma, il 5 maggio 2009.
Depositato in Cancelleria il 27 maggio 2009