composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
dott. Giuseppe SAVIGNANO Presidente
dott. Claudio VITALONE Componente
dott. Nicola QUITADAMO "
dott. Alfredo TERESI "
dott. Aldo FIALE "
ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:

1 - NG AR, n. a Loreto il 31.12.1955;

2 - RE RC, n. a Loreto il 22.7.1954;
avverso la sentenza 28.11.2001.del Tribunale di Ancona - Sezione distaccata di Osimo.
Visti gli atti, la sentenza denunziata ed il ricorso;

Udita in pubblica udienza la relazione fatta dal Consigliere Aldo Fiale;

Udito il Pubblico Ministero in persona del dr. Mario Favalli che ha concluso per la declaratoria di inammissibilità del ricorso. Udito il difensore, avv.to Stefano Pellegrino, quale sostituto processuale dell'avv.to Sergio Morichi, che ha concluso chiedendo l'accoglimento del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza 28.11.2001 il Tribunale di Ancona - Sezione distaccata di Osimo:
a) Affermava la penate responsabilità di NG AR e RE RC in ordine al reato di cui:
-- all'art.110 T.U. delle leggi di P.S. (poiché. in qualità di esercenti di un esercizio pubblico di bar sito in Villa Musone di Loreto, installavano presso detto locale apparecchi elettronici dei tipo videopoker idonei ad essere utilizzati per il gioco di azzardo e a dare luogo a vincite in denaro - acc. nel febbraio 2000);
e, riconosciute ad essi circostanze attenuanti generiche, condannava ciascuno alla pena di lire 1.000.000 di ammenda, concedendo ad entrambi i doppi benefici e disponendo la confisca degli apparecchi in sequestro;

b) assolveva gli stessi per insussistenza del fatto, dal reato di cui agli artt. 718 e 719 cod. pen. Quanto alla pronunzia di condanna, rilevava il Tribunale che:
-- era stata effettuata dal P.M. consulenza tecnica sui videogiochi, acquisita agli atti in sede dibattimentale;

-- non sussistevano dubbi circa l'aleatorietà del gioco praticato con gli apparecchi in sequestro, poiché "l'abilità dei giocatore era inesistente ai fini della vincita e della composizione della combinazione vincente";
-- "per altro verso, la stessa meccanica dei gioco - anche a bonus o a punteggio - ha insita la possibilità, che i giocatori scommettano fra loro sulla migliore prestazione, indipendentemente dal, premio in natura offerto dal gestore dell'esercizio. Ciò che la norma tende ad impedire: appunto anche la gara fra giocatori con posta in denaro;
possibilità non esclusa dai videopoker come da qualunque altra macchina automatica da intrattenimento d'azzardo". Avverso tale sentenza hanno proposto ricorso i due imputati, i quali hanno eccepito:
-- violazione degli artt. 431, lett. c), e 526 c.p.p., per l'illegittima acquisizione al fascicolo del dibattimento della relazione di consulenza tecnica disposta dal P.M., trattandosi di accertamento ripetibile che avrebbe potuto trovare ingresso nella fase dibattimentale soltanto attraverso l'audizione del consulente di parte pubblica che lo aveva eseguito;

-- la insussistenza del reato, in quanto l'illegalità degli apparecchi elettronici da gioco sarebbe stata incongruamente affermata. In particolare, i verbalizzanti avevano dichiarato di non essere a conoscenza delle modalità di funzionamento dei giochi, di non averne personalmente accertato idoneità a dar luogo a vincite in denaro, di non avere visto gli avventori scommettere tra loro o ricevere corrispettivi in denaro delle vincite.
Il difensore ha ulteriormente illustrato tali doglianze con memoria del 17.12.2002.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1.Il secondo motivo di ricorso è fondato e deve essere accolto.

1.1 Nella specie deve applicarsi - tenuto conto del tempus commissi delicti ed in quanto disposizione più favorevole - l'art. 110 del R.D. 13.6.1931, n. 773, come sostituito dall'art. 1 della legge 6.10.1995, n. 425, nella formulazione anteriore alle modifiche apportate:
-- sia dall'art. 37 della legge 23.12.2001 n. 388, -- sia dall'art.22 della legge 27.12.2002, n. 289.
Tale norma sanziona l'uso di apparecchi da gioco di genere vietato in locali pubblici o aperti al pubblico ed il 4 comma di detto articolo (nella formulazione anteriore alla legge n. 388/2000) considerava "apparecchi e congegni semiautomatici ed elettronici per il gioco di azzardo quelli che hanno insita la scommessa o che consentono vincite puramente aleatorie di un qualsiasi premio in denaro o in natura che concretizzi lucro", mentre i successivi commi 5, 6 e 7 del medesimo art. 110 descrivevano e circoscrivevano la categoria degli apparecchi leciti "da trattenimento e da gioco di abilita". Questi ultimi potevano consentire un premio all'abilità ed al trattenimento del giocatore che poteva consistere: nella ripetizione delle partite fino ad un massimo di dieci volte;
in gettoni, in misura non superiore a dieci, rigiocabili con gli apparecchi collocati nello stesso locale ma non rimborsabili;
nella vincita, direttamente o mediante buoni erogati dagli apparecchi, di una consumazione o di un oggetto, non convertibile in denaro, di modesto valore economico e tale da escludere la finalità di lucro. Le disposizioni dianzi citate distinguevano, dunque, i giochi di azzardo da quelli di trattenimento - fondando la distinzione sugli elementi dell'aleatorietà della vincita e dell'abilità del giocatore - mentre riferivano i descritti limiti quantitativi non agli apparecchi e congegni per il gioco di azzardo ma ai soli apparecchi deputati al trattenimento ed al gioco di abilità, configurandoli quali condizioni ulteriori (rispetto al predominio dell'abilità del giocatore) per la loro liceità.
Quanto agli apparecchi e congegni per il gioco d'azzardo, invece, le norme medesime distinguevano tra quelli che:
--avevano insita la "scommessa", intesa come impegno di una somma di danaro sulla previsione di un risultato [di una corsa, di un incontro sportivo, ma anche di un gioco nel quale, dopo l'introduzione di una banconota ovvero di monete, il movimento dei congegni meccanici od elettronici ed il loro arresto sono del tutto indipendenti dal comportamento dei giocatori (es.: macchinette c.d. mangiasoldi del tipo rotamint, bingo, roulette, slot-machine, etc.)];
-- pur non avendo insita la "scommessa", consentivano vincite puramente aleatorie di un premio in danaro di qualsiasi importo (anche se irrisorio);
-- pur non avendo insita la "scommessa", consentivano vincite puramente aleatorie di un premio in natura che concretizzasse lucro (il premio in danaro, dunque, concretizzava lucro sempre e comunque;

mentre esclusivamente per quello in natura doveva verificarsi in concreto, caso per caso, se esso concretizzasse lucro, cioè fosse idoneo a - fare conseguire un vantaggio economicamente apprezzabile).

1.2 Lo stesso art. 110 del R.D. 18.6.1931, n. 773 è stato successivamente sostituito dall'art. 37 della legge 23.12.2000, n.388 e dall'art. 22 della legge 27.12.2002, n. 289, con disposizioni sicuramente meno favorevoli ai fini della valutazione prescritta dall'art. 2 cod. pen.

1.3 In particolare, dopo le modifiche apportate dalla legge n. 388/2000, il 4 comma dell'art. 110 prevedeva che "si considerano apparecchi e congegni automatici, semiautomatici ed elettronici per il gioco di azzardo quelli che hanno insita la scommessa o che consentono vincite puramente aleatorie di un qualsiasi premio in denaro o in natura o vincite di valore superiore ai limiti fissati dal comma seguente, escluse le macchine vidimatrici per i giochi gestiti dallo Stato". I successivi commi 5, 6 e 7 del medesimo art. 110 circoscrivevano la categoria degli apparecchi leciti "da trattenimento e da gioco di abilita", descritti come quelli in cui:
a) "l'elemento abilità e trattenimento è preponderante rispetto all'elemento aleatorio ed il valore del costo della partita non supera il valore della moneta metallica corrente di valore non superiore ad un euro".
Tali apparecchi parecchi potevano distribuire premi consistenti "per ciascuna par partita ed immediatamente dopo la sua conclusione, nel prolungamento o nella ripetizione della partita stessa fino ad un, arassimo di dieci volte". La durata di ciascuna partita non poteva essere inferiore a dodici secondi;

b) "Il giocatore possa esprimere la sua abilita fisica, mentale o strategica, attivabili unicamente con l'introduzione di una moneta metallica o di un gettone per un importo complessivo non superiore, per ciascuna partita, a quello della moneta metallica corrente di valore non superiore ad un euro, che distribuiscono, direttamente e immediatamente dopo la conclusione della partita, premi consistenti in prodotti di piccola oggettistica, non convertibili in denaro o scambiabili con premi di diversa specie, di valore complessivo non superiore a dieci volte il costo della partita".
Tali prodotti non dovevano ne potevano realizzare alcun fine di lucro.
Le previsioni dell'art. 110 del R.D. 18.6.1931, n. 773, nella formulazione conseguente alla legge n. 388/2000:
-- fondavano la distinzione tra i giochi di azzardo da quelli di intrattenimento non più soltanto sugli elementi dell'aleatorietà della vincita, dell'abilità del giocatore, bensì anche da quello del valore del costo della partita;

-- riferivano sia la possibilità di distribuzione di beni di piccola _oggettistica non convertibili in denaro sia i limiti di prolungamento o ripetizione della partita non agli apparecchi e congegni per il gioco di azzardo ma ai soli apparecchi deputati al trattenimento ed al gioco di abilità, continuando a configurarli quali condizioni ulteriori (rispetto al predominio dell'abilità del giocatore) per la loro liceità.
Quanto agli apparecchi e congegni per il gioco d'azzardo, invece, la norma distingueva tra:
-- hanno insita la "scommessa" (nel senso dianzi illustrato);
-- pur non avendo insita la "scommessa", consentono vincite puramente aleatorie di un qualsiasi premio in danaro (di qualsiasi importo, anche se irrisorio) o in natura. Per l'eventuale premio in natura, inoltre, non era più richiesto che esso dovesse concretizzare lucro, cioè dovesse essere idoneo a tare conseguire un vantaggio economicamente apprezzabile.
Il 4 comma dell'art. 110 riconduceva, come si e detto, alla categoria agli apparecchi e congegni per "per il gioco d'azzardo" anche quelli che consentivano "vincite di valore superiore ai limiti fissati al comma seguente".
Tale locuzione - secondo la più recente giurisprudenza di questa Corte Suprema (vedi Cass., Sez.3. 24.10.2002, Coviello;
24.10.2002, Bosh Clariana Antonio;
8.11.2002, Bosh Clariana Antonio) - non pone alcuna eccezione all'illiceità assoluta dei giochi aleatori, bensì si limita ad affermare che anche quei giochi nei quali sono prevalenti gli elementi dell'abilità e del trattenimento (di cui ai 5 comma), qualora consentano vincite superiori a quelle che contribuiscono a conferire ad essi il carattere di liceità, devono considerarsi essi pure "di azzardo" e sono conseguentemente assoggettati, in quanto tali, alla sanzione penale. Il prolungamento o la ripetizione della partita sono riferiti, nei commi successivi, soltanto ai videogiochi di abilità ed intrattenimento e non riguardano in alcun modo quelli che hanno carattere di aleatorietà: essi costituiscono comunque un premio ed ai giochi aleatori non può riconnettersi all'acquisibilità di alcun premio, poiché il legislatore ha inteso escludere ogni forma possibile di incentivazione.
Il gioco ove e assorbente l'elemento dell'alea, in sostanza, deve considerarsi "d'azzardo" anche qualora consenta, come premio, la mea ripetizione di una partita il cui costo non superi il valore corrispondente ad un euro.

1.4 Nella formulazione attuale, dopo le modifiche apportate dalla legge n. 289/2002, l'art. 110 prevede, al 5 comma, che "si considerano apparecchi e congegni automatici, semiautomatici ed elettronici per il gioco di azzardo quelli che hanno insita la scommessa o che consentono vincite puramente aleatorie di un qualsiasi premio in denaro o in natura o vincite di valore superiore ai limiti fissati dal comma 6, escluse le macchine vitimatrici per i giochi gestiti dallo Stato".
I successivi commi 6 e 7 del medesimo art. 110 circoscrivono la categoria degli apparecchi leciti "da trattenimento e da gioco di abilità", descritti come:
a) "quelli che si attivano solo con l'introduzione di moneta metallica, nei quali gli elementi di abilità o trattenimento sono preponderanti rispetto all'elemento aleatoria, il costo della partita non supera 50 centesimi di euro, la durata di ciascuna partita non è inferiore a dieci secondi e che distribuiscono vincite in danaro, ciascuna comunque di valore non superiore a venti volte il costo della singola partita, erogate dalla macchina subito dopo la sua conclusione ed esclusivamente in monete metalliche. In tal caso le vincite, computate dall'apparecchio e dal congegno, in modo non predeterminabile, su un ciclo complessivo di 7.000 partite, devono risultare non inferiori al 90 per cento delle somme giocate";
b) "quelli che si attivano solo con l'introduzione di moneta metallica di valore non superiore per ciascuna partita a 50 centesimi di euro nei quali gli elementi di abilità o trattenimento sono preponderanti rispetto all'elemento aleatorio, che possono consentire per ciascuna partita subito dopo la sua conclusione, il prolungamento o la ripetizione della partita fino ad un massimo di dieci volte";
c) quelli elettromeccanici privi di monitor attraverso i quali il giocatore esprime la sua abilità fisica, mentale o strategica, attivabili unicamente con l'introduzione di monete metalliche di valore complessivo non superiore, per ciascuna partita, ad un euro, che distribuiscono, direttamente e immediatamente dopo la conclusione della partita, premi consistenti in prodotti di piccola oggettistica, non convertibili in denaro o scambiabili con premi di diversa specie". In tal caso il valore complessivo di ogni premio non può essere superiore a venti volte il costo della partita. d) quelli, basati sulla sola abilità fisica, mentale o strategica, che non distribuiscono premi, per i quali la durata della partita può variare in relazione all'abilità del giocatore e il costo della singola partita può essere superiore a 50 centesimi di euro. In nessun caso gli apparecchi "da trattenimento o da gioco di abilità" possono riprodurre il gioco del poker o comunque anche in parte le sue regole fondamentali.

2. Nel caso in esame (disciplinato, come si è detto dall'art. 110 T.U. leggi di P.S. nella formulazione anteriore alla legge n.388/2000) la sentenza impugnata ha accertato soltanto che il gioco praticabile per mezzo degli apparecchi sequestrati era destinato a riprodurre quello del poker e le combinazioni erano interamente rimesse alla sorte, attraverso un codice di funzionamento ignoto al giocatore, sicché nessun effetto causale poteva praticamente ricondursi alla pretesa "abilita mentale o strategica" di questi nell'individuare il "cambio delle carte".
Il giudice del merito non ha proceduto, invece, a verificare se gli apparecchi medesimi consentissero in concreto vincite di un prendo in danaro di qualsiasi importo ovvero di un premio in natura che concretizzasse lucro, cioè fosse idoneo a fare conseguire un vantaggio economicamente apprezzabile.
Solo nel caso della accertata possibilità di conseguimento di vincite siffatte possono ritenersi integrati, infatti, gli elementi costitutivi della fattispecie incriminatrice contestata. Resta del tutto estranea a tale fattispecie "la possibilità che i giocatori scommettano fra loro sulla migliore prestazione, indipendentemente dal premio offerto dal gestore dell'esercizio".

3. La sentenza impugnata, conseguentemente. deve essere annullata - limitatamente al reato di cui all'art. 110 T.U. leggi di P.S. - con rinvio al Tribunale di Ancona, che, nel nuovo giudizio, verificherà la sussistenza degli elementi della fattispecie incriminatrice dianzi specificati, secondo la formulazione della norma all'epoca di accertamento del reato medesimo, attenendosi ai principi di diritto sopra enunciati.

4. In ordine alla questione procedurale sollevata con il primo motivo di ricorso - che resta superata dalla necessita di ripetere il dibattimento - deve rilevarsi che, secondo la giurisprudenza di questa Corte, la consulenza tecnica disposta dal pubblico ministero, a norma dell'art. 360 c.p.p., che disciplina "gli accertamenti tecnici non ripetibili" - senza che l'indagato si sia avvalso della possibilità di paralizzare l'iniziativa dello stesso P.M, (e comunque di rendere inutilizzabili nel dibattimento gli accertamenti e i risultati conseguiti) formulando riserva di promuovere incidente probatorio ai sensi del 4 comma del medesimo art. 360 - è legittimamente inserita nel fascicolo per il dibattimento, ex art.431, lett. c), c.p.p., ed utilizzata dal giudice a norma degli artt.
511, 1 comma, e 526 dello stesso codice, indipendentemente dall'audizione in udienza del consulente estensore della relazione (vedi Cass.. Sez. 1, 27.6.1995, n. 7324; Sez.1, 26.1.1994, n. 758;
Sez. 4, 23.2.1994, n. 2231; Sez. 6, 13.6.1996, n. 6031; Sez. 6, 11.5.1993, n. 4812). In tal caso, inoltre, l'imputato che non abbia a suo tempo formulato riserva di promuovere incidente probatorio, ex art. 360, 4 comma, c.p,p., non può più sollevare la questione di inutilizzabilità della consulenza disposta dal P.M., adducendo la mancanza del presupposto della non ripetibilità dell'accertamento tecnico, dovendosi considerare decaduto dalla relativa eccezione (Cass., Sez. 4, 9.12.1996, n. 10590). L'audizione in udienza del consulente estensore Cicala della relazione è richiesta, invece, dagli artt. 511, 3 comma, e 501 c.p.p. per la perizia o per la consulenza dei P.M. svolta ai di fuori della specifica procedura prevista dal citato art. 360 c.p.p. (Cass., Sez. 1, 27.6.1995, n. 7324).

P.Q.M.

La Corte Suprema di Cassazione, visti gli artt. 607, 615 e 623 c.p.p., annulla la sentenza impugnata - limitatamente al reato di cui all'art. 110 T.U. leggi di P.S. (Capo B della rubrica) - con rinvio al Tribunale di Ancona.
Così deciso in Roma, il 15 gennaio 2003.
DEPOSITATA IN CANCELLERIA IL 18 APRILE 2003.