Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. TERESI Renato - Presidente - del 22/09/2004
Dott. MOCALI Piero - Consigliere - SENTENZA
Dott. SILVESTRI Giovanni - Consigliere - N. 3505
Dott. RIGGIO Gianfranco - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CANZIO Giovanni - Consigliere - N. 006130/2004
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PROCURATORE GENERALE DELLA REPUBBLICA PRESSO la CORTE APPELLO di CATANIA;

nei confronti di:
1) SI VA N. IL 15/09/1972;
avverso ORDINANZA del 22/12/2003 CORTE APPELLO di CATANIA;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. SILVESTRI GIOVANNI;

lette le conclusioni del P.G. Dr. Passacantando G., che ha chiesto l'annullamento con rinvio dell'ordinanza;
RITENUTO IN FATTO
Con ordinanza del 22.12.2003, la Corte di Appello di Catania accoglieva l'istanza di ricusazione proposta da SI SA nei confronti del dott. RU Luigi, giudice "a latere" della locale Corte di Assise di Appello, ritenendo esistente una situazione pregiudicante la posizione di terzietà per il fatto che, a seguito di sentenza di condanna di primo grado a carico dell'SI per il delitto di omicidio aggravato, detta Corte, chiamata a pronunciare sull'appello, aveva disposto la misura cautelare della custodia in carcere con valutazioni sul merito della responsabilità penale dell'imputato.
Il Procuratore Generale di Catania proponeva ricorso per Cassazione denunciando la violazione dell'art. 606, comma 1, lett. b) e c), con riferimento agli artt. 34, comma 2, e 37, comma 1, lett. b) c.p.p., sull'assunto che, nell'emissione della misura cautelare, il collegio giudicante aveva compiuto valutazioni di ordine meramente formale, che non investivano il giudizio di colpevolezza.
CONSIDERATO IN DIRITTO
Il ricorso è fondato e merita accoglimento per le ragioni appresso indicate.
Deve premettersi che la Corte di Assise di Appello di Catania, di cui il dott. RU era componente quale giudice "a latere", ha disposto la custodia in carcere dell'imputato allorché era stata già investita del giudizio di appello contro la sentenza di condanna di primo grado, di talché la misura cautelare costituisce un provvedimento incidentale inseritosi nel processo di secondo grado. Ciò posto, va rilevato che la Corte costituzionale ha, più volte, dichiarato infondate o inammissibili le questioni di legittimità costituzionale dell'art. 34, comma 2 c.p.p. nella parte in cui non prevede che non possa partecipare al giudizio il giudice del dibattimento che ha emesso un provvedimento di custodia cautelare dell'imputato, posto che la valutazione sulla sussistenza dei presupposti della cautela è effettuata dal giudice legittimamente investito della causa di merito, nella quale è attratta la delibazione cautelare costituente solo un momento di cognizione incidentale, non potendo il giudizio frammentarsi con l'attribuire ogni singola decisione a giudici diversi da quello che deve emettere la decisione di merito (C. Cost. n. 177/96). In tale decisione, il Giudice delle leggi ha chiarito che il processo è per sua natura costituito da una sequenza di atti, ciascuno dei quali può astrattamente implicare apprezzamenti su quanto risulti nel procedimento ed incidere sui suoi esiti, sicché esso non può essere frammentato, isolando ogni atto che contenga una decisione idonea a manifestare un apprezzamento di merito ma preordinata, accessoria o incidentale rispetto al giudizio del quale il giudice è già investito, per attribuire ogni singola decisione ad un giudice diverso, sino a rompere la necessaria unità del giudizio e la sua intrasferibilità (cfr. sentenze n. 131 del 1996 e n. 124 del 1992;
ordinanza n. 24 del 1996). Tale indirizzo è stato successivamente ribadito rilevando che in materia cautelare il giudice del dibattimento è investito di una competenza accessoria, che si radica in ragione di quella principale, che gli è propria, del giudizio sul merito e che l'esercizio della competenza accessoria non fa venire meno quella principale, a causa dell'incompatibilità ex art. 34 c.p.p., dato che, se così fosse, si finirebbe con l'attribuire alle parti la potestà di determinare l'incompatibilità nel corso del giudizio del quale il giudice è già investito: difatti, in qualsiasi momento del dibattimento, il pubblico ministero potrebbe chiedere l'applicazione di una misura cautelare nei confronti dell'imputato, e quest'ultimo, là dove la misura sia stata, anche in precedenza, adottata, chiederne la revoca, con la conseguenza che il giudice già investito del giudizio verrebbe spogliato del giudizio stesso in ragione del compimento di un atto processuale cui è tenuto, a seguito dell'istanza di una parte. Alla scelta processuale di quest'ultima - ha aggiunto la Corte - sarebbe, in definitiva, rimessa la permanenza della titolarità del giudizio in capo al giudice che ne è investito: esito, questo, non solo irragionevole, ma anche in contrasto con il principio del giudice naturale precostituito per legge, dal quale l'imputato verrebbe o potrebbe chiedere di essere distolto (Corte cost., sent. n. 51 del 1997; ord. n. 366 del 1997; ord. n. 206 del 1998; ord. n. 443 del 1999). Dalle precise e puntuali indicazioni desumibili dalla giurisprudenza costituzionale emerge, dunque, che esiste una relazione intrinsecamente inscindibile tra competenza accessoria in materia cautelare e potere di cognizione di cui è titolare il giudice del dibattimento in merito alla regiudicanda che forma oggetto del processo principale, onde deve senz' altro escludersi la configurabilità di incompatibilità nei confronti del giudice investito del giudizio che, nel corso di esso, abbia esercitato il potere cautelare.
I precedenti rilievi rendono chiaro che non è affatto influente il carattere sostanziale o meramente formale della valutazione compiuta dalla Corte di Assise di Appello di Catania nel disporre l'applicazione della custodia cautelare nei confronti dell'imputato, per la ragione decisiva, risultante dalle citate decisioni della Corte costituzionale, che il giudice del dibattimento è chiamato ad adottare misure e provvedimenti accessori o ad esprimere giudizi incidentali, quali sono quelli di carattere cautelare innestati nel dibattimento, e che, in questi casi, il provvedimento non costituisce anticipazione di un giudizio che deve essere instaurato, ma, al contrario, si inserisce nel giudizio del quale il giudice è già correttamente investito senza che ne possa essere spogliato: anzi è la competenza ad adottare il provvedimento dal quale si vorrebbe far derivare l'incompatibilità che presuppone la competenza per il giudizio di merito e si giustifica in ragione di essa (Corte cost, sent. n. 177 del 1996). Queste stesse considerazioni rivelano che non è affatto pertinente il riferimento all'art. 37, comma 1, lett. b) c.p.p., che prevede una causa di ricusazione (l'avere manifestato indebitamente il proprio convincimento sui fatti oggetto dell'imputazione nell'esercizio delle funzioni e prima che sia pronunciata sentenza) il cui ambito di operatività è stato, peraltro, nettamente delimitato dalla giurisprudenza di legittimità, che ha interpretato l'avverbio "indebitamente" nel senso che la manifestazione del convincimento deve consistere nell'anticipazione dell'opinione sulla colpevolezza o sull'innocenza dell'imputato senza che ne esista necessità ai fini della decisione adottata e, in definitiva, fuori da ogni collegamento o legame con l'esercizio delle funzioni giurisdizionali inerenti al fatto esaminato (Cass., Sez. 6^, 1 giugno 1995, Ferretti;
Cass., Sez. 2^, 2 dicembre 1992, Montagner;
Cass., Sez. 2^, 5 giugno 1992, Falbo ed altri). Di conseguenza, è stato escluso che ricorrano gli estremi della ricusazione nei confronti del giudice che abbia deciso una questione preliminare o incidentale, per la cui soluzione siano state necessarie valutazioni di merito, dato che risulterebbe altrimenti snaturata la nozione stessa di procedimento, strutturalmente e funzionalmente costituito da una sequenza ordinata di atti, ciascuno dei quali prepara e condiziona quelli successivi (Cass., Sez. 1^, 6 ottobre 1993, Favia). Da tutte le precedenti riflessioni emerge che con l'ordinanza impugnata è stata illegittimamente accolta la richiesta di ricusazione proposta nei confronti del Dott. RU. Il provvedimento deve essere, pertanto, annullato con rinvio alla Corte di Appello di Catania, che dovrà pronunciarsi sulla richiesta di ricusazione proposta dall'SI dando applicazione ai principi di diritto sopra enunciati.

P.Q.M.

La Corte Suprema di Cassazione, Sezione Prima Penale, annulla l'ordinanza impugnata e rinvia alla Corte di Appello di Catania per nuovo esame della richiesta di ricusazione.
Così deciso in Roma, il 22 settembre 2004.
Depositato in Cancelleria il 30 settembre 2004