Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. COSENTINO IU M. - Presidente - del 22/10/2008
Dott. ZAPPIA Pietro - Consigliere - SENTENZA
Dott. CURZIO Pietro - Consigliere - N. 1418
Dott. MACCHIA Alberto - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. DAVIGO Piercamillo - Consigliere - N. 005646/2008
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) TO ES IU, N. IL 13/02/1955;
avverso ORDINANZA del 15/01/2008 CORTE APPELLO di SALERNO;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dr. ZAPPIA PIETRO;

lette le conclusioni del P.G. Dr. PASSACANTANDO Guglielmo, che ha chiesto il rigetto del ricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con ordinanza del 15.1.2008 la Corte di appello di Salerno dichiarava manifestamente infondata la dichiarazione di ricusazione proposta da NT CE IU nei confronti del dott. Orio Attilio F., Gip del Tribunale di Salerno, nel procedimento iscritto al n. 2538/07 R.G. Gip (10206/06 R.N.R.), fondata sul rilievo che avendo il predetto giudice, in funzione di Gup, a seguito della richiesta in data 1.11.2007 da parte del P.M. sia di rinvio a giudizio che di emissione della misura cautelare, adottato con ordinanza in data 7.11.2007 la misura cautelare nei confronti dell'imputato ricorrente, lo stesso giudice era divenuto incompatibile a svolgere le funzioni di Gup per l'udienza preliminare da celebrare.
Avverso tale ordinanza propone ricorso per Cassazione, a mezzo del proprio difensore, il predetto NT lamentando la violazione di legge sotto diversi profili.
Col primo motivo di gravame il ricorrente lamenta violazione dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. c) ed e), in relazione all'art.41 c.p.p. In particolare rileva la difesa, premesso che l'ordinanza impugnata era stata adottata "de plano" avendo la Corte ritenuto implicitamente la inammissibilità della dichiarazione di ricusazione, che nessuna spiegazione si rinveniva nella motivazione di detta ordinanza in ordine della evidente infondatezza che aveva indotto la Corte ad omettere la fissazione dell'udienza camerale;

ciò comportava la nullità dell'ordinanza impugnata stante il rinvio operato dall'art. 41 c.p.p., comma 3, anche all'art. 127 c.p.p., comma 5. Col secondo motivo di gravame il ricorrente lamenta violazione dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. c), in relazione all'art. 37 c.p.p., comma 1, lett. a), ed al R.D. 30 gennaio 1941, n. 12, art. 7
ter, nonché violazione dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e), per manifesta illogicità del provvedimento. In particolare rileva la difesa che l'ordinanza impugnata era illogicamente motivata in quanto individuava, attraverso il richiamo all'art. 405 c.p.p., nel momento della chiusura delle indagini preliminari l'inizio della fase di trattazione dell'udienza preliminare, enucleando una inesistente "fase complementare degli atti preliminari a quell'udienza" ed individuando un organo giudiziario inesistente: il Gup. Ciò in quanto in realtà il momento iniziale della fase di trattazione dell'udienza preliminare non può che coincidere con il decreto di fissazione di tale udienza che, per come rilevato dalla Corte Costituzionale, ha perso l'originaria natura processuale, donde la necessità di assicurare l'imparzialità del giudice - persona fisica. Di conseguenza la decisione di ritenere come appartenenti alla fase dell'udienza preliminare gli atti posti in essere dopo la richiesta di rinvio a giudizio e prima della fissazione della stessa si appalesa decisamente erronea e finisce col tradire quel principio di imparzialità in forza del quale un giudice persona fisica che abbia ritenuto la sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza ha in realtà pre-giudicato rispetto alla materia da giudicare. Chiede quindi l'annullamento con rinvio dell'impugnata ordinanza. Con nota del 18.3.2008 il Procuratore Generale presso questa Corte di Cassazione ha chiesto il rigetto del ricorso.
Con memoria di replica la difesa ha ribadito, per quel che riguarda il primo motivo di ricorso, che la doglianza riguardava la mancanza di congrua e pertinente motivazione da parte della Corte d'Appello in ordine alla ritenuta manifesta infondatezza dell'istanza di ricusazione, atta a consentire la verifica che la scelta procedimentale relativa alla adozione de plano del provvedimento di rigetto fosse stata effettuata in presenza dei presupposti legittimanti;
ed ha altresì ribadito, per quel che riguarda il secondo motivo di gravame, che tra la fase delle indagini preliminari (che termina di norma con la richiesta di rinvio a giudizio) e la fase dell'udienza preliminare (che inizia con il decreto di fissazione dell'udienza), vi è una fase interinale e distinta che, siccome rilevato dalle Sezioni Unite con la sentenza 25.1.2005 n. 12283, "va dalla ricezione della richiesta di rinvio a giudizio allo svolgimento dell'udienza preliminare"; e pertanto il provvedimento del giudice in data 7.11.2007 era stato adottato in una precedente fase processuale distinta da quella dell'udienza preliminare. Il ricorso è manifestamente infondato.
Ed invero, esaminando nell'ordine logico le questioni poste dal ricorrente, rileva la Corte che, per come risulta dall'art. 405 c.p.p., la fase delle indagini preliminari ha termine con la richiesta di rinvio a giudizio, essendo stata esercitata l'azione penale da parte del Pubblico Ministero. Da tale momento ha inizio la fase dell'udienza preliminare la quale costituisce una fase del tutto autonoma, avente natura propriamente processuale, siccome rilevato alla Corte Costituzionale con l'ordinanza n. 90 del 2004. Sul punto questa Corte ha avuto modo di rilevare che "con l'espressione "udienza preliminare" il legislatore non ha inteso soltanto l'attività che si svolge in camera di consiglio, così come descritta nell'art. 420 c.p.p., e segg., attività che può esaurirsi in tempi relativamente brevi e persino in una sola giornata, ma ha voluto rappresentare la fase del procedimento che va dalla presentazione di richiesta di rinvio a giudizio del P.M. (art. 416 c.p.p.) al decreto che dispone il giudizio (art. 429 c.p.p.) o alla sentenza di non luogo a procedere" (Cass. sez. 4, 28.9.2000 n. 4385). Posto ciò osserva il Collegio che la Corte Costituzionale, con ordinanza n. 123 del 2004, ha altresì ribadito che l'incompatibilità del giudice per atti compiuti nel procedimento è, invece, determinata dalla adozione di provvedimenti in base alla valutazione di indizi o prove inerenti alla responsabilità penale dell'imputato in fasi precedenti a quelle delle quali il giudice è investito, e non anche nella medesima fase.
Or non è dubbio che nel caso di specie l'ordinanza cautelare emessa dal giudice in data 7.11.2007 è intervenuta successivamente alla richiesta di rinvio a giudizio, quindi è stata emessa nella stessa fase riservata ai provvedimenti del Gup, non già nella fase diversa delle indagini preliminari.
E pertanto il riferimento operato dall'imputato alla incompatibilità del Gip a partecipare alla fase di cognizione del processo quale giudice per l'udienza preliminare, prevista dall'art. 34 c.p.p., comma 2 bis, deve ritenersi del tutto improprio, dovendo essere riferita tale incompatibilità ad un organo processuale che abbia preso cognizione di atti del processo nella fase delle indagini preliminari.
Ed invero il provvedimento coercitivo è stato emesso dal giudice per l'udienza preliminare, nell'ambito dei poteri giurisdizionali attribuitigli dalla legge, e non certamente nella qualità di Gip essendo la fase delle indagini preliminari già terminata: di conseguenza deve ritenersi insussistente la dedotta incompatibilità atteso che la cognizione di atti processuali da parte del Gup nell'ambito della stessa fase processuale, costituita dall'udienza preliminare, non è prevista dall'art. 34 c.p.p. quale causa di incompatibilità del medesimo giudice alla prosecuzione del giudizio (Cass. sez. 6, 8.1.2007 n. 14114; Cass. sez. 3, 30.9.2002 n. 38053). Nè appare conducente il richiamo alla pronuncia delle Sezioni Unite di questa Corte in data 25.1.2005, atteso che con l'espressione usata il massimo consesso di questa Corte non ha certamente inteso individuare una ulteriore fase interinale fra quella delle indagini preliminari e quella della trattazione dell'udienza preliminare, avendo in realtà le Sezioni Unite rilevato che "nella fase interinale che va dalla ricezione della richiesta di rinvio a giudizio allo svolgimento dell'udienza preliminare, non può il giudice adottare con provvedimento de plano l'immediata declaratoria di determinate cause di non punibilità ex art. 129 c.p.p., ma deve dare impulso al rito tipico della fase in corso che è quello camerale dell'udienza preliminare e solo nell'ambito di questa può emettere, ricorrendone le condizioni, la detta declaratoria" (Cass. SS.UU., 25.1.2005 n. 12283), ribadendo in tal modo che anche il suddetto stadio interinale rientra nella fase dell'udienza preliminare.
E pertanto sul punto il ricorso si appalesa manifestamente infondato. E ad analoga conclusione ritiene il Collegio di dover pervenire con riferimento all'ulteriore rilievo concernente la erronea adozione da parte della Corte territoriale della procedura de plano e la omessa motivazione in proposito, ove si osservi che l'adozione di tale procedura appare corretta stante la manifesta infondatezza, alla stregua della argomentazioni in precedenza svolte, della dichiarazione di ricusazione proposta, e che la Corte decidente ha dato pienamente contezza, con puntuale e congrua motivazione (rilevando che "non può ricorrere alcuna ipotesi di incompatibilità per il giudice dal momento che l'attività "pregiudicante" e quella "pregiudicabile" hanno avuto luogo nella medesima fase processuale"), di siffatta manifesta infondatezza, ritenendo quindi l'esistenza dei presupposti che legittimavano il ricorso alla procedura suddetta. Il ricorso deve di conseguenza essere dichiarato inammissibile, e tale declaratoria comporta la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali e, potendosi ravvisare profili di colpa, anche la condanna al versamento della somma di Euro mille alla Cassa delle Ammende.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro 1.000,00 alla Cassa delle Ammende.
Così deciso in Roma, il 22 ottobre 2008.
Depositato in Cancelleria il 10 novembre 2008