Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. SENESE Salvatore - Presidente -
Dott. MAZZARELLA Giovanni - Consigliere -
Dott. CELENTANO Attilio - Consigliere -
Dott. AMOROSO Giovanni - rel. Consigliere -
Dott. DI IASI Camilla - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
IT TT, elettivamente domiciliata in ROMA VIA AURELIANA 2, presso lo studio dell'avvocato DOMENICO MAMMOLA, rappresentata e difesa dall'avvocato GIUSEPPE ARCURI, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
I.N.P.S. -, ISTITUTO NAZIONALE DELLA PREVIDENZA SOCIALE, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DELLA FREZZA 17, presso l'Avvocatura Centrale dell'Istituto, rappresentato è difeso dagli avvocati PILERIO SPADAFORA, GIOVANNA BIONDI, giusta delega in calce alla copia notificata del ricorso;

- resistente con mandato -
avverso la sentenza n. 104/01 della Corte d'Appello di CATANZARO, depositata il 04/04/01 R.G.N. 1745/2000;
udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del 01/07/03 dal Consigliere Dott. Giovanni AMOROSO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. NAPOLETANO Giuseppe che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. Con sentenza del 30.5.2000, depositata il 12 giugno e mai notificata, il Tribunale di Vibo Valentia condannava l'INPS al pagamento in favore della ricorrente AB TT dell'indennità di malattia per il periodo 7.8.1993 - 2.10.1993. Avverso detta sentenza l'INPS proponeva appello con ricorso depositato il 21.12.2000, lamentando che il Giudice aveva accolto la domanda della AB in difetto della prova della malattia, della durata di essa e della tempestiva trasmissione all'Istituto del certificato medico. Concludeva chiedendo la riforma della sentenza appellata. Nessuno si costituiva per l'appellata e all'udienza del 29.3.2001 la causa veniva trattenuta in decisione.
Con sentenza del 29 marzo - 4 aprile 2001 l'adita Corte d'appello riformava la pronuncia di primo grado rigettando la domanda proposta dalla AB. Osservavano i giudici d'appello che il Giudice di primo grado, dopo aver dato atto che nel corso del giudizio era stata provata l'esistenza di un rapporto di lavoro subordinato, ha riconosciuto alla ricorrente l'indennità di malattia prescindendo dall'esame degli altri presupposti della domanda (tempestivo inoltro di certificato medico all'INPS, consistenza e durata della malattia). Avverso questa pronuncia ricorre per Cassazione la AB con tre motivi di impugnazione.
L'INPS ha depositato solo procura.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Il ricorso è articolato in tre motivi.
Con il primo la ricorrente denuncia il vizio di motivazione della sentenza impugnata (art. 360 n. 5 c.p.c.) per non aver i giudici d'appello esplicitato le ragioni della decisione assunta. Con il secondo ed il terzo motivo di impugnazione la ricorrente - in riferimento agli artt. 2697 c.c. e 115, 116 e 437 c.p.c. - si duole della violazione del principio di non contestazione per aver i giudici d'appello accolto l'impugnazione dell'Istituto sulla base di una prospettazione nuova, mai dedotta in primo grado;
ed infatti nell'originaria memoria di costituzione nel giudizio di primo grado l'INPS si era difeso eccependo, nella sostanza, la non cumulabilità dell'indennità in questione con il trattamento di maternità, ma senza contestare ne' il tempestivo inoltro del certificato medico, nè la consistenza e la durata della malattia.

2. Mentre il primo motivo è inammissibile per genericità, fondati sono il secondo ed il terzo motivo che possono essere trattati congiuntamente in quanto oggettivamente connessi.

2.1. Deve in proposito richiamarsi il principio di non contestazione più volte affermato dalla giurisprudenza di questa Corte. In particolare il terzo comma dell'art. 416 c.p.c. pone a carico del convenuto un onere di contestazione che è variamente articolato. Per quanto riguarda di "fatti affermati dall'attore a fondamento della domanda" il convenuto deve prendere posizione in maniera precisa e non limitata ad una generica contestazione. Inoltre già nella memoria di costituzione deve proporre tutte le sue "difese in fatto";
deve parimenti proporre le sue "difese in diritto". Per queste ultime (le "difese in diritto") non opera il principio di non contestazione (nel senso che non si determina alcuna preclusione) atteso che la qualificazione giuridica dei fatti e l'esatta applicazione della legge ricadono nella tipica attività di jus dicere del giudice, il quale in ciò non è vincolato dall'eventualità che sul punto non vi sia una contestazione del convenuto (ovvero dell'attore se ciò riguarda l'eccezione sollevata dal convenuto). Parimenti non opera alcuna stabilità o irrevocabilità della posizione assunta sul punto dalle parti, le quali pertanto - sia convenuto che attore - possono sempre modificare tali difese di diritto diversamente qualificando i fatti o proponendo una diversa interpretazione della legge. Invece con la prospettazione di "difese in fatto" il convenuto si pone in una posizione di contestazione con l'allegazione di fatti ulteriori a fondamento delle eccezioni sollevate ovvero a controprova indiretta dell'insussistenza dei fatti allegati dall'attore. Queste difese in fatto allargano l'area dei fatti potenzialmente rilevanti in causa ed autorizzano l'attore a dedurre a sua volta una prova contraria all'udienza di discussione. Per la proposizione delle difese di tatto non è prevista una vera e propria decadenza che il cit. terzo comma dell'art. 416 c.p.c. riserva solo all'indicazione dei mezzi di prova. Ma in realtà questa decadenza viene comunque indirettamente in rilievo perché le difese in fatto del convenuto sono destinate ad esser supportate dalle risultanze di mezzi di prova che il convenuto è tenuto ad indicare tempestivamente (nella memoria di costituzione), salva la mancata contestazione dell'attore. È solo per la contestazione dei "fatti affermati dall'attore" che il terzo comma dell'art. 416 c.p.c. pone un onere specifico: il convenuto deve prendere posizione in maniera precisa e non limitata ad una generica contestazione.
Recentemente le Sezioni Unite di questa Corte (Cass., sez. un., 23 gennaio 2002 n. 761), intervenendo sul tema, hanno ritenuto che per i fatti costitutivi del diritto, affermati dall'attore e non contestati specificamente dal convenuto, scatta un effetto vincolante per il giudice che dovrà astenersi da qualsiasi controllo probatorio del fatto non contestato e dovrà ritenerlo per ciò solo sussistente. Questo effetto si determina non già immediatamente - perché manca nel terzo comma dell'art. 416 c.p.c. la previsione di una decadenza - bensì per effetto della preclusione conseguente al limite previsto dall'art. 420, 1^ comma, c.p.c. per la modificazione di domande, eccezioni e conclusioni già formulate. Superata questa soglia, collocata tra le attività preliminari all'istruttoria vera e propria, si determina la preclusione della non contestabilità (tardiva) dei fatti (costitutivi del diritto) fino a quel momento non contestati.
Risulta così confutata l'opposta tesi, in passato affermata dalla giurisprudenza, secondo cui il terzo comma dell'art. 416 c.p.c. sanziona con la decadenza soltanto la mancata indicazione dei mezzi di prova, ma non anche la mancata specifica contestazione di fatti allegati dall'attore e quindi non preclude al convenuto la successiva contestazione dei fatti addotti a fondamento della domanda anche in grado di appello (Cass. 12 agosto 2000 n. 10758, Cass. 18 marzo 1996 n. 2254); orientamento questo che, affermando la indiscriminata provvisorietà della non contestazione e della persistente sua revocabilità in ogni fase del giudizio di merito, mal si conciliava con le caratteristiche di concentrazione ed immediatezza che connotano il processo del lavoro.
Solo per i fatti dedotti in esclusiva funzione probatoria (ossia fatti dedotti in quanto idonei a provare indirettamente altri fatti, questi sì costitutivi del diritto azionato) - hanno precisato ancora le Sezioni Unite - la mancata contestazione da parte del convenuto, come anche la contestazione meramente generica, costituiscono semplice argomento di prova liberamente apprezzabile dal giudice al fine del giudizio di sussistenza del fatto da provare. In tal caso però non si determina alcuna preclusione (quale quella desumibile dall'art. 420, 1 comma, c.p.c.) perché una tardiva contestazione di fatti probatori non comporta alcuna alterazione del sistema difensivo dell'attore. Si tratta di mero atteggiamento difensivo del convenuto, i cui eventuali mutamenti rilevano solo come argomenti di prova.

2.2. Nella specie l'INPS non ha contestato, nella memoria di costituzione in primo grado, i presupposti della domanda della ricorrente (tempestivo inoltro di certificato medico all'INPS, consistenza e durata della malattia), limitandosi a contestare la sussistenza del rapporto di lavoro subordinato che i giudici di merito hanno invece ritenuto sussistente, senza che l'Istituto più nulla deducesse in proposito. Pertanto i presupposti di fatto dell'indennità di malattia rivendicata dalla ricorrente dovevano ritenersi non contestati e quindi sussistenti.

3. Conseguentemente la sentenza impugnata deve essere cassata e, non essendo necessari ulteriori accertamenti, è possibile la pronuncia nel merito con la dichiarazione del diritto della ricorrente alla corresponsione dell'indennità di malattia per il periodo dal 7 agosto 1993 al 2 ottobre 1993 e con la condanna dell'INPS al pagamento in favore della ricorrente della prestazione, nella misura di legge, oltre gli interessi legali dalla maturazione del credito al soddisfo, ed oltre alla rifusione delle spese processuali per l'intero giudizio nella misura liquidata in dispositivo.

PER QUESTI MOTIVI

la Corte accoglie il secondo ed il terzo motivo di ricorso;
dichiara inammissibile il primo;
cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, dichiara il diritto della ricorrente alla corresponsione dell'indennità di malattia per il periodo dal 7 agosto 1993 al 2 ottobre 1993 e condanna l'INPS al pagamento in favore della ricorrente della prestazione, nella misura di legge, oltre gli interessi legali dalla maturazione del credito al soddisfo, ed oltre alla rifusione delle spese processuali che liquida per l'intero giudizio: in euro 650 (seicentocinquanta), di cui euro 10 (dieci) per spese, per il primo grado;
in euro 750 (settecentocinquanta), di cui euro 20 (venti) per spese, per il secondo grado;
e - per questo giudizio di Cassazione - in euro 14,00 per spese, oltre euro 1.000 (mille) per onorario d'avvocato.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 1 luglio 2003. Depositato in Cancelleria il 19 gennaio 2004