1752 1-1 7 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE PRIMA SEZIONE PENALE Udienza camera di consiglio del 14/03/2016 Sentenza n. 951/2016 Registro generale n. 31062/2015 Composta dai Consiglieri: Dott. MASSIMO VECCHIO Presidente Dott. ANTONELLA PATRIZIA MAZZEI Consigliere Dott. LUIGI FABRIZIO MANCUSO Consigliere Dott. ALDO ESPOSITO Rel. Consigliere Dott. ANTONIO CAIRO Consigliere ha pronunciato la seguente SENTENZA Sul ricorso proposto da: TI GA, n. il 09/10/1966; avverso l'ordinanza n. 26/2015 CORTE ASSISE APPELLO di CATANIA, del 23/04/2015; dk sentita la relazione fatta dal Consigliere dott. Aldo Esposito;
lette le conclusioni del Procuratore generale, in persona del dott. Alberto Cardi- no, che chiedeva il rigetto del ricorso;
2 RITENUTO IN FATTO 1. Con ordinanza del 23/04/2015 la Corte di assise di appello di Catania del 23/04/2015, in funzione di giudice dell'esecuzione, rigettava l'istanza proposta nell'interesse di IN IN di declaratoria della fungibilità ex art. 657 cod. proc. pen. della sanzione dell'isolamento diurno applicatagli dal 13/05/2004 al 12/10/2005 e dal 08/03/2010 al 07/04/2010 per la durata complessiva di mesi 18, in quanto, con ordinanza della Corte di assise di appello di Catania dell'11/03/2014, in funzione di giudice dell'esecuzione, le condanne dell'ergastolo inflitte dalla Corte di assise di appello di Catania con sentenze del 25/07/2001 e del 09/01/2004 gli erano state sostituite con la pena di anni trenta di reclusione.

1.1. L'ordinanza è stata emessa a seguito di richiesta del difensore del Cosenti- no, secondo il quale, venuto meno il presupposto legittimante l'isolamento diurno, l'espiazione della suddetta pena contrasterebbe col principio fondamentale, secondo cui nessuno può essere punito con una pena non prevista dall'ordinamento. Pertan- to, la difesa aveva chiesto la detrazione dalla pena residua di mesi 18, da conside- rarsi già scontati nella forma dell'isolamento diurno.

1.2. L'argomentazione difensiva di cui trattasi è stata ritenuta infondata posto che l'isolamento diurno previsto dall'art. 72, comma 3, cod. pen., non costituisce una modalità di vita o di disciplina carceraria, bensì una risposta sanzionatoria per i delitti concorrenti con quello punito con l'ergastolo, afferendo alla genesi del rap- porto esecutivo. L'isolamento diurno è stato applicato al IN, con ordinanza della Corte di assise di appello di Catania in data 29/03/2006 e con provvedimento di cumulo di pene concorrenti del Procuratore generale della Repubblica di Catania in data 07/07/2005, in periodo antecedente alla conversione della pena dell'ergastolo in quella di anni trenta operata dalla Corte di assise di appello di Catania con ordinan- za in data 11/03/2014. Da ciò discende che la pena dell'isolamento diurno, per cui è stata chiesta l'applicazione della fungibilità ex art. 657 cod. proc. pen., ha trovato titolo nei prov- vedimenti sopra citati e, cioè, l'ordinanza della Corte di assise di appello di Catania del 29/03/2006 e il provvedimento di cumulo di pene concorrenti del Procuratore generale della Repubblica di Catania del 07/07/2005, ed è stata legittimamente e- spiata in quanto mai revocata, non avendo avuto su di essa alcuna incidenza la successiva sostituzione dell'ergastolo con la pena di anni trenta di reclusione.

2. Il IN, a mezzo del proprio difensore, ha proposto ricorso per Cassa- zione avverso la predetta ordinanza, chiedendone l'annullamento.

2.1. La difesa ha premesso quanto segue:

3 - il IN, in espiazione di pena ininterrottamente dal 27/11/1992, è stato condannato con sentenza del 25/07/2001 dalla Corte di assise di appello di Catania (n. 65/99 RG.), divenuta irrevocabile in data 03/11/2003, e con sentenza del 09/01/2004, divenuta irrevocabile in data 26/05/2005 dalla Corte di assise di ap- pello di Catania alla pena dell'ergastolo; con provvedimento di cumulo del 09/01/2009 la Procura generale presso la Corte d'appello di Catania, ha determinato la pena dell'ergastolo con isolamento di- urno (isolamento diurno inflitto con ordinanza della Corte di assise di appello espia- to dal 13/05/2004 al 12/10/2005, ulteriori mesi uno di isolamento diurno inflitto con ordinanza del 18/02/2009 dalla Corte di assise di appello di Catania espiato dal 08/03/10 al 07/04/2010); con ordinanza del 11/03/2014 la Corte di assise di appello ha sostituito le suindicate pene dell'ergastolo con la pena di anni trenta di reclusione in applicazio- ne della sentenza della Corte Costituzionale n. 210 del 13/07/2013, che ha dichia- rato l'illegittimità costituzionale dell'art. 7, comma 1, D.L. 24/11/2000 n. 341; con provvedimento del 28/05/2014 la Procura generale presso la Corte d'appello di Catania n. 656/2008 SIEP, in virtù dell'ordinanza citata della Corte di assise di appello dell'11/03/2014, ha rideterminato ex art. 78 cod. pen., la pena di cui al provvedimento di cumulo del 9/01/2009, in complessivi anni 30 di reclusione;
- la sanzione dell'isolamento diurno per cui è stata chiesta la fungibilità ex art. 657 cod. proc. pen. è stata applicata al IN dal 13/05/2004 al 12/10/2005 e dal 08/03/2010 al 07/04/2010 per la durata complessiva di mesi 18 di reclusione;
-la Corte di assise di appello di Catania con provvedimento del 23/04/2015 a- veva poi emesso il provvedimento oggetto di impugnazione. I motivi di censura articolati nel ricorso per Cassazione sono qui di seguito ripor- tati.

2.2. Violazione dell'art. 606, comma 1, lett. b), cod. proc. pen., in relazione agli artt. 673 e 657 cod. proc. pen.. Il diniego dell'applicazione dell'istituto della fungibilità è censurabile sulla base del presupposto dell'applicazione dell'isolamento diurno al IN in epoca ante- cedente alla conversione della pena dell'ergastolo in quella di anni trenta operata dalla Corte di assise di appello. La pena dell'ergastolo ON in base all'art. 442 cod. proc. pen. nel testo originario, è stata poi sostituita con la pena di anni trenta di reclusione per effetto della dichiarazione di illegittimità dell'art. 7, comma 1, D.L. n. 24/11/2000 n. 341 disposta con sentenza della Corte Costituzionale n. 210 del 13/07/2013. Stante l'efficacia ex tunc della dichiarazione di incostituzionalità, revocato l'isolamento di- urno scaturito dalla sentenza di condanna all'ergastolo ed essendo venuto meno il 4 presupposto, che ne aveva legittimato l'applicazione, il giudice dell'esecuzione a- vrebbe dovuto emettere declaratoria di fungibilità ex art. 657 cod. proc. pen.. Tale assunto ha trovato puntuale riscontro anche nell'orientamento da ultimo statuito dalle Sezioni Unite (14/10/2014 n. 42858) in relazione alla pronuncia di il- legittimità costituzionale dell'art. 69, comma quarto, cod. pen., di cui alla sentenza della Corte Costituzionale n. 251 del 05/11/2012, in tema di circostanze del reato. Le S.U. hanno risposto affermativamente al quesito sulla necessità di rideterminare la pena in executivis anche in caso di intervenuto giudicato: il condannato ad una pena determinata sulla base di un divieto di prevalenza, in seguito dichiarato illegit- timo, deve ritenersi destinatario di una pena illegittima sia sotto un profilo oggetti- vo, in quanto derivante dalla applicazione di una norma di diritto penale sostanziale dichiarata illegittima dalla Corte costituzionale dopo la sentenza irrevocabile, sia sotto il profilo soggettivo, in quanto, almeno per una sua parte, non potrà essere positivamente finalizzata alla rieducazione del condannato e costituirà, anzi, un o- stacolo al perseguimento di tale scopo, perché sarà inevitabilmente avvertita come ingiusta da chi la sta subendo, per essere stata determinata dal giudice nell'eserci- zio dei suoi legittimi poteri, ma imposta da un legislatore, che aveva violato la Co- stituzione. Il diritto fondamentale alla libertà personale deve prevalere sull'intangibilità del giudicato, sicché vanno rimossi gli effetti ancora perduranti del- la violazione conseguente all'applicazione di tale norma incidente sulla determina- zione della pena, dichiarata illegittima dalla Corte Costituzionale dopo la sentenza irrevocabile.

2.3. Violazione di legge e vizio di motivazione in relazione all'art. 73 cod. pen.. La difesa ha censurato l'ulteriore principio affermato dalla Corte di merito, se- condo cui il sistema del cumulo materiale delle pene adottato in linea generale dal codice penale nell'art. 73 cod. pen., pur col criterio moderatore dell'art. 78 cod. pen., riguarderebbe soltanto l'ipotesi di concorso materiale di reati puniti con pene temporanee;
in contrario, osservava che, in caso di ergastolo, il sistema, invece, è delineato dall'art. 72 cod. pen. e prescindeva totalmente dal concorso materiale o giuridico tra i reati, prevedendo la sostituzione o l'assorbimento delle pene tempo- ranee, a causa dell'evidente pratica impossibilità di aggiungere una frazione di pena temporanea ad una pena perpetua. Orbene, l'isolamento diurno è previsto, ex art. 72 cod. pen., solo nei confronti del colpevole di più delitti, i quali importavano ciascuno la pena dell'ergastolo o in caso di concorso di un delitto che comportava la pena dell'ergastolo con uno o più delitti che determinassero pene detentive temporanee per un tempo complessivo superiore a 5 anni. Essendo stata sostituita la pena dell'ergastolo con la pena della reclusione ad anni trenta, per la quale l'ordinamento non prevede l'ulteriore sanzione dell'isola- 5 mento diurno, il periodo in cui tale sanzione, più afflittiva della semplice reclusione, è stata espiata dal IN, doveva essere commutato in un eguale periodo di re- clusione sofferta. L'isolamento diurno non può essere ritenuto una modalità di esecuzione della pena dell'ergastolo o una modalità di vita o di disciplina carceraria, bensì un'ulteriore ed autonoma sanzione penale, operante unicamente per i delitti com- messi in concorso con quello punito con la pena dell'ergastolo, tanto che è stata ammessa, in relazione alla sua esecuzione, l'estensibilità, sia in via analogica, sia per effetto del principio del favor libertatis dell'istituto della fungibilità della pena previsto dall'art. 657 cod. proc. pen., in relazione alla custodia cautelare. Venuto meno il presupposto legittimante l'applicazione dell'isolamento diurno, si sarebbe dovuto applicare il principio della fungibilità della pena previsto dall'art. 657 cod. proc. pen.. 3. All'udienza del 04/03/2016 fissata per la trattazione del ricorso in oggetto, la deliberazione della decisione era differita all'udienza del 14/03/2016 per disposizio- ne presidenziale, emessa ai sensi dell'art. 615, comma 1, cod. proc. pen.. CONSIDERATO IN DIRITTO L'oggetto del presente procedimento concerne l'esame della richiesta della dife- sa, formulata in sede di esecuzione nell'interesse del condannato IN Cosenti- no, di fungibilità ai sensi dell'art. 657 cod. proc. pen. della pena dell'isolamento di- urno, stante l'avvenuta commutazione, in sede esecutiva, di due ergastoli nella pe- na di anni trenta di reclusione. La difesa evidenzia che l'isolamento diurno è previsto solo in caso di plurime condanne alla pena dell'ergastolo (art. 72, comma primo, cod. pen.) e che tale pre- supposto è venuto meno per effetto della rideterminazione della pena in sede ese- cutiva.

2. In linea generale, va condivisa la valutazione di cui all'ordinanza impugnata, secondo cui il sistema del cumulo materiale delle pene adottato in linea generale nell'art. 73 cod. pen., pur col criterio moderatore dell'art. 78 cod. pen., concerne soltanto l'ipotesi di concorso materiale di reati puniti con pene temporanee e non è suscettibile di diretta estensione alla pena "sostitutiva" dell'isolamento diurno. È del tutto estranea al meccanismo dettato dall'art. 657 cod. proc. pen., al fine di consentire l'imputazione ad una determinata pena di ogni giorno di privazione della libertà personale, la contestuale applicazione al medesimo detenuto dell'iso- 6 lamento diurno, trattandosi di due istituti difformi per natura, presupposti e finalità e non omologabili in un rapporto di fungibilità.

3. La giurisprudenza di legittimità si è espressa nel senso dell'esclusione della fungibilità tra il periodo di custodia cautelare sofferta in regime detentivo differen- ziato ai sensi dell'art. 41 bis della L. 26/07/1975 n. 354 (c.d. ordinamento peniten- ziario) e la durata dell'isolamento diurno inflitto con la sentenza definitiva di con- danna alla pena dell'ergastolo in relazione all'applicazione dell'indulto (cfr. Sez. 1, 15/07/2009 n. 31004, Scaduto, Rv. 244834 nonché C. Cost. n. 337 del 1995 e Sez. 1, 11/11/2008, dep. 2009, n. 149, Bruno, Rv. 242554; Sez. 1, 22/05/2008 n. 22760, Parla, Rv. 239886). Nel caso di c.d. isolamento cautelare, la giurisprudenza di legittimità risulta uni- vocamente orientata ad affermare tale tesi, laddove ribadisce la radicale differenza esistente fra l'istituto dell'isolamento diurno (cui va riconosciuto il carattere di vera e propria sanzione penale) e quello della sospensione delle ordinarie regole di trat- tamento, previsto dall'art. 41 bis ord. pen. (incidente esclusivamente sulle modalità di attuazione del regime di detenzione), non consentendo il riconoscimento della fungibilità, ai sensi dell'art. 657 cod. proc. pen., tra periodo di custodia cautelare in cui sia stata fatta applicazione dell'art. 41 bis cit. e la durata dell'isolamento di- urno inflitto con la definitiva sentenza di condanna alla pena dell'ergastolo (in tal senso, Sez. 1, 18/09/2008 n. 38647, Mezzasalma;
Sez. 1, 18/01/2007 n. 3679, Campanella).

4. Tali principi trovano applicazione anche nella fattispecie in esame per la radi- cale differenza esistente fra l'istituto dell'isolamento diurno e quello della fungibilità.

4.1. L'esecuzione della pena in regime di isolamento diurno influisce soltanto sulle modalità di attuazione del regime di detenzione e non consente di riconoscere la fungibilità ex art. 657 cod. proc. pen., ipotesi riguardante giorni di detenzione scontati sine titulo. A fronte della diversa tipizzazione e della differente natura, dei due istituti in questione non si comprendono le ragioni per le quali le restrizioni imposte al con- dannato avrebbero dovuto essere imputate ad altro titolo e risultare in concreto i- donee a determinare una diminuzione della pena definitiva. La riduzione della pena a trenta anni, attuata in sede di esecuzione a favore del IN, non comporta effetti in tema di fungibilità della pena in relazione al pre- gresso periodo di espiazione in regime di isolamento. In caso di condanna alla pena dell'ergastolo e per altro reato, ricorrendo l'ipotesi di cui all'art. 72, comma secon- do, cod. pen., la pena espiata deve considerarsi unica e non può confondersi 7 l'aspetto della maggiore afflittività propria dell'isolamento con quello della fungibili- tà, attinente alla detenzione sine titulo.

4.2. Sebbene si riconosca natura di sanzione penale all'isolamento diurno, non può che evidenziarsi il suo mancato inserimento nel novero delle pene elencate ne- gli artt. 17 ss. cod. pen. e anche a voler prescindere da tale dato formale - l'impossibilità di inquadrarlo nell'ambito delle pene principali e delle pene accesso- rie. Tale difformità strutturale impedisce l'assimilazione di tale istituto a quello della fungibilità. D'altronde, la detenzione in isolamento diurno non può essere qualificata come "custodia ingiustamente subita" ai sensi dell'art. 657 cod. proc. pen.; né la peculia- rità di tale situazione rispetto alle normali ipotesi prese in considerazione da detta disposizione - e, cioè, di sottoposizione a misura cautelare custodiale o di detenzio- ne in sede di condanna definitiva consente di stabilire le modalità di attuazione e- di quantificazione dell'invocato scomputo di pena.

4.3. E' inconferente, peraltro, il richiamo della difesa alla pronunzia delle S.U. (Sez. U, 29/05/2014 n. 42858, Gatto, Rv. 260698), secondo la quale il giudice dell'esecuzione, per effetto della sentenza della Corte costituzionale n. 251 del 05/11/2012, che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 69, quarto com- ma, cod. pen., nella parte in cui vietava di valutare prevalente la circostanza atte- nuante di cui all'art. 73, comma quinto, D.P.R. 09/10/1990, n. 309, sulla recidiva di cui all'art. 99, quarto comma, cod. pen., può affermare la prevalenza dell'attenuan- te, anche compiendo attività di accertamento, sempre che tale valutazione non sia stata esclusa dal giudice della cognizione in applicazione di norme diverse da quelle dichiarate incostituzionali. La giurisprudenza richiamata afferma un principio indi- scusso, in riferimento ai limiti dei poteri del giudice dell'esecuzione, questione che non viene in rilievo nella presente sede.

5. Pertanto, il ricorso va respinto, con conseguente condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali (art. 616 cod. proc. pen.).

P. Q. M.

A scioglimento della riserva assunta il 4.3.16 rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Così deciso in Roma il 14 marzo 2016. DEPOSITATA Il Consigliore extensoreN CANCELLERIA Il Presidente Aldo M ost -6 A Massimo Vecchio recchio PR 2017 IL CANCELLIERE Stefania FAIELLA