Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. CASUCCI Giuliano - Presidente - del 27/09/2013
Dott. GALLO Domenico - Consigliere - SENTENZA
Dott. TADDEI M. - Consigliere - N. 2048
Dott. MACCHIA A. - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CARRELLI PALOMBI Roberto - Consigliere - N. 5156/2013
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
OR RO N. IL 21/03/1977;
avverso la sentenza n. 1630/2010 CORTE APPELLO di LECCE, del 23/11/2012;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 27/09/2013 la relazione fatta dal Consigliere Dott. ALBERTO MACCHIA;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. Scardaccione E. che ha concluso per il rigetto del ricorso;

Udito il difensore Avv. Gennaciari Gabriele che ha chiesto l'accoglimento del ricorso, (in sost. avv. Luigi Contani). OSSERVA
Con sentenza del 23 novembre 2012, la Corte di appello di Lecce ha confermato la sentenza pronunciata il 23 aprile 2010 dal Tribunale della medesima città con la quale OR SA era stato condannato alla pena di anni cinque di reclusione ed Euro 1.500 di multa quale imputato di rapina aggravata e porto di coltello. Propone ricorso per cassazione il difensore il quale, rinnovando questione dedotta e disattesa in appello, lamenta violazione del diritto di difesa in riferimento alla mancata rinnovazione della istruzione dibattimentale per procedere all'esame di una delle due parti offese della rapina, che in primo grado era rimasto irreperibile con conseguente lettura delle relative dichiarazioni rese nel corso delle indagini. Sottolinea al riguardo il ricorrente che, dopo la sentenza di primo grado, una delle persone offese, OM IO, era divenuto reperibile, in quanto ristretto presso il carcere di Lecce e se ne chiedeva pertanto l'esame a norma dell'art. 603 c.p.p., comma 2: richiesta, questa, che però veniva respinta perché ritenuta superflua. Ciò avrebbe violato il diritto al contraddittorio ed il relativo principio di rango costituzionale, sancito anche dall'art. 6, lett. d) della CEDU, in linea anche con quanto stabilito dall'art. 512 cod. proc. pen.. Sarebbero poi destituite di fondamento ed avulse dalle risultanze processuali, le affermazioni contenute nella sentenza di primo grado e recepite dai giudici dell'appello secondo le quali non troverebbe applicazione la disciplina prevista dall'art. 526 c.p.p., comma 1-bis, in rapporto a quanto previsto dall'art. 512 c.p.p., secondo le quali il OM si sarebbe reso irreperibile perché intimidito. Violato sarebbe il diritto di difesa anche in rapporto alla mancata rinnovazione della istruzione dibattimentale per procedere all'esame del teste IO CO e per l'espletamento di una perizia sul cellulare appartenente all'imputato e che sarebbe stato utilizzato durante la rapina. Circostanza, questa, che si rivelava importante, in quanto l'imputato aveva asserito che nel proprio cellulare vi erano in memoria i numeri di telefono delle persone offese, fornitigli dagli stessi in quanto lo stesso NE aveva assunto l'impegno di acquistare per loro conto della sostanza stupefacente. Si lamenta, infine, eccessività della pena e mancata concessione delle attenuanti generiche con criterio di prevalenza sulle aggravanti. Il ricorso è fondato. La richiesta di rinnovazione della istruzione dibattimentale per procedere all'esame del teste non esaminato in primo grado perché irreperibile e divenuto invece reperibile, perché detenuto, dopo il giudizio di prime cure, evoca, infatti, una situazione sostanzialmente riconducibile alla categoria della "prova nuova" di cui all'art. 603 cod. proc. pen., comma 2 per la quale deve essere disposta la rinnovazione della istruzione dibattimentale, circoscrivendosi l'ambito dell'eventuale scrutinio del giudice in punto di ammissibilità nei soli limiti previsti dall'art. 495 c.p.p., comma 1. Questa Corte, ha infatti costantemente avuto modo di puntualizzare che, in tema di rinnovazione dell'istruzione dibattimentale, ex art. 603 c.p.p., comma 2, il giudice di appello è tenuto a disporre la rinnovazione delle nuove prove sopravvenute o scoperte dopo il giudizio di primo grado, salvo il limite costituito da richieste di prove vietate dalla legge o manifestamente superflue o irrilevanti;
diversamente nell'ipotesi contemplata dall'art. 603 c.p.p., comma 1, la rinnovazione è subordinata alla condizione che il giudice ritenga, nell'ambito della propria discrezionalità, che i dati probatori già acquisiti siano incerti e che l'incombente processuale richiesto rivesta carattere di decisività. (Nella specie si trattava dell'acquisizione di un supporto audio-video, costituente prova nuova perché acquisito dopo la sentenza di primo grado). (Sez. 2, n. 31065 del 10/05/2012 - dep. 31/07/2012, Lo Bianco e altri, Rv. 253526).
Per altro verso, poiché agli effetti della rinnovazione della istruzione dibattimentale in appello rientrano, nella nozione di prova nuova, quelle prove che, pur provenendo dalla medesima fonte già assunta in primo grado, abbiano contenuto nuovo rispetto al precedente bagaglio valutativo (Cass., Sez. I, n. 43473 del 14 ottobre 2010), a fortiori un simile principio deve valere ove il novum riguardi lo stesso esame, pretermesso in primo grado e sostituito dal diverso veicolo di utilizzazione probatoria offerto dalla lettura di dichiarazioni rese senza contraddittorio nella fase delle indagini. Va anche rammentato, al riguardo, che questa Corte ha pure affermato che, in tema di rinnovazione dell'istruttoria dibattimentale, per prova "sopravvenuta o scoperta" dopo la sentenza di primo grado si intende la prova con carattere di novità, rinvenibile laddove essa sopraggiunga autonomamente, senza alcuno svolgimento di attività, o quando venga reperita dopo l'espletamento di un'opera di ricerca, la quale dia i suoi risultati in un momento posteriore alla decisione. (Fattispecie nella quale è stata ritenuta illegittima la mancata rinnovazione dell'istruzione dibattimentale per l'assunzione in appello della deposizione di un testimone rintracciato ed identificato dopo la conclusione del giudizio di primo grado). (Sez. 3, n. 11530 del 29/01/2013 - dep. 12/03/2013, A.E., Rv. 254991).
Posto, dunque, che il legislatore ha privilegiato proprio il contraddittorio come metodo elettivo di formazione della prova, relegando nei confini di tassative e circoscritte ipotesi le possibilità che la prova si formi, anche senza accordo fra le parti, attraverso meccanismi alternativi, secondo le linee tracciate dal riformato art. 111 Cost., la domanda di esame del teste in sede dibattimentale, sia pure in grado di appello, non poteva ricevere la perentoria e sostanzialmente immotivata replica negativa offerta dai giudici a quibus. D'altra parte, e proprio in tema di "pressioni" subite dal teste, la giurisprudenza di questa Corte ha sottolineato che il procedimento incidentale diretto ad accertare gli elementi concreti per ritenere che il testimone sia stato sottoposto a violenza, minaccia, offerta o promessa di denaro al fine di non deporre o di deporre il falso, se anche non richiede una prova certa, deve fondarsi su elementi sintomatici e rivelatori dell'intimidazione subita dal teste, connotati da precisione e persuasività, non potendo ritenersi sufficienti i meri sospetti o soltanto il timore soggettivo di poter essere minacciato. (Fattispecie nella quale è stata ritenuta irrilevante la condizione psicologica del teste, che, trovandosi da solo a Reggio Calabria, aveva richiesto alle forze dell'ordine di essere prelevato all'aeroporto, condotto in albergo e scortato in udienza). (Sez. 1, n. 39850 del 01/03/2012 - dep. 09/10/2012, Alampi e altri, Rv. 253951). Ciò sta dunque a significare che la stessa ventilata ipotesi di una irreperibilità indotta da uno stato di intimidazione del teste, è priva di qualsiasi base oggettiva, non avendo giudici a quibus offerto adeguata contezza motivazionale di tale assunto.
Per altro verso, ed al precipuo scopo di pervenire ad una corretta interpretazione del sistema e delle norme coinvolte dal principio del contraddittorio, è però indispensabile - come puntualmente hanno messo in risalto le Sezioni Unite di questa Corte (Cass., Sez. un., n. 27918 del 25 novembre 2010, D.F.) - tenere anche presenti le norme della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), firmata il 4 novembre 1950 e resa esecutiva nel nostro ordinamento con L. 4 agosto 1955, n. 848, ed in particolare l'art. 6, comma 3, lett. d) - riprodotto pressoché identicamente nell'art. 14, comma 3, lett. e), del Patto internazionale sui diritti civili e politici, adottato il 16 dicembre 1966, ratificato dall'Italia il 15 settembre 1978 e reso esecutivo con L. 25 ottobre 1977, n. 881 - il quale prevede che "ogni accusato ha in particolare il diritto di interrogare o far interrogare i testimoni a carico ed ottenere la convocazione e l'interrogatorio dei testimoni a discarico nelle medesime condizioni dei testimoni a carico", sancendo il diritto dell'imputato di confrontarsi con il suo accusatore. Nella giurisprudenza della Corte EDU (sent. 6 maggio 1985, Bonish c. Austria) questa disposizione costituisce specificazione del principio di equità processuale ed espressione della disciplina concernente qualsiasi tipo di prova, sicché il diritto alla prova implica anche quello alla sua effettiva assunzione in contraddittorio. In particolare, deve considerarsi l'interpretazione e l'attuazione data al suddetto principio convenzionale dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo, la quale lo ha specificato enunciando la regola che le dichiarazioni destinate a un impiego determinante ai fini decisori e, quindi, gli elementi di prova sui quali si può fondare una condanna penale devono essere assunti in presenza dell'imputato e in una udienza pubblica, sempre che l'imputato non abbia volontariamente rinunciato al contraddittorio o esso non si sia potuto espletare per effetto di una condotta illecita. Questa regola, secondo la Corte, presenta poi due eccezioni. La prima prevede che, qualora in determinate circostanze sia necessario fare ricorso a deposizioni raccolte in segreto prima del dibattimento, queste possono essere ammesse e utilizzate "soltanto se all'imputato sia concessa un'occasione adeguata e sufficiente di contestare la testimonianza a carico" e cioè di interrogare l'autore della dichiarazione o al momento della deposizione o anche successivamente (sentenze 27 febbraio 2001, Luca c. Italia;
19 ottobre 2006, AJ c. Italia;
13 ottobre 2005, BR c. Italia).
Secondo la Corte europea, quindi, il confronto non deve avvenire necessariamente nel dibattimento, essendo sufficiente anche un contraddittorio differito e cioè successivo alla dichiarazione. La seconda eccezione prevede che, quando non sia stata assicurata all'imputato una occasione adeguata e sufficiente di contestare la dichiarazione raccolta in segreto, è necessario che la sentenza di condanna non si fondi ne' in modo esclusivo ne' in modo determinante sulle dichiarazioni dell'accusatore rese in assenza di contraddittorio. Occorre, cioè, che la condanna sia basata anche su altri elementi di prova, i quali rendano non rilevante il mancato rispetto del diritto a confrontarsi con l'accusatore. Ne deriva che l'acquisizione come prova di dichiarazioni assunte senza contraddittorio non risulta di per sè in contrasto con l'art. 6 della CEDU, ma sussistono precisi limiti alla loro utilizzazione probatoria, al fine di impedire che l'imputato possa essere condannato sulla base esclusiva o determinante di esse. Pertanto, l'ammissibilità di una prova testimoniale unilateralmente assunta dall'accusa può risultare conforme al dettato del citato art. 6, ma affinché il processo possa dirsi equo nel suo insieme in base ad una lettura congiunta dell'art. 6, commi 1 e 3 lett. d), una condanna non deve fondarsi esclusivamente o in maniera determinante su prove acquisite nella fase delle indagini e sottratte alla verifica del contraddittorio, anche se differito.
Il principio affermato dalla giurisprudenza europea è dunque che "i diritti della difesa sono limitati in modo incompatibile con le garanzie dell'art. 6 quando una condanna si basa, unicamente o in misura determinante, su deposizioni rese da una persona che l'imputato non ha potuto interrogare o fare interrogare ne' nella fase istruttoria ne' durante il dibattimento" (sent. 14 dicembre 1999, A.M. c. Italia;
sent. 13 ottobre 2005, BR, cit.; sent. 9 febbraio 2006, RI c. Italia;
sent. 19 ottobre 2006, AJ, cit.; sent. 18 maggio 2010, AR c. Italia), e ciò anche quando il confronto è divenuto impossibile per morte del dichiarante o per le sue gravi condizioni di salute (sent. 7 agosto 1996, EL e TA c. Italia;
sent. 5 dicembre 2002, Craxi c. Italia), ovvero quando l'irreperibilità del dichiarante sia giuridicamente giustificata da un diritto di costui al silenzio, come nel caso di coimputati (sent. 20 aprile 2006, Carta c. Italia) o di imputati di reato connesso (sent. 27 febbraio 2001, Luca c. Italia). In sostanza, dall'art. 6 della CEDU, per come costantemente e vincolativamente interpretato dalla Corte di Strasburgo, discende una norma specifica e dettagliata, una vera e propria regola di diritto - recepita nel nostro ordinamento tramite l'ordine di esecuzione contenuto nella L. 4 agosto 1955, n. 848, art.

2 - che prescrive un criterio di valutazione della prova nel processo penale, nel senso che una sentenza di condanna non può fondarsi, unicamente o in misura determinante, su deposizioni rese da una persona che l'imputato non ha potuto interrogare o fare interrogare ne' nella fase istruttoria ne' durante il dibattimento.
Si rivela, dunque, perfettamente simmetrica con tali assunti la più recente giurisprudenza di questa Corte, ove si è affermato che la responsabilità dell'imputato - conformemente, appunto, ai principi affermati dalla giurisprudenza europea, in applicazione dell'art. 6 della CEDU - non può basarsi unicamente o in misura significativa su dichiarazioni acquisite, seppure legittimamente, ai sensi dell'art.512 cod. proc. pen. (Cass., Sez. 1, n. 14807 del 4 aprile 2012).
Il che impone l'annullamento della sentenza impugnata con rinvio, per procedere all'esame del teste già irreperibile e che al momento del gravame non risultava essere più tale. Appaiono fondate anche le doglianze relative alla mancata assunzione del teste a difesa IO CO e quelle concernenti il mancato accertamento tecnico sul cellulare appartenuto all'imputato, non potendosi contestare il risalto che tale accertamento presenta ai fini della individuazione dei numeri registrati in memoria e della utilizzazione dell'apparato telefonico in occasione dell'episodio delittuoso oggetto di contestazione. Procederà dunque il giudice del rinvio all'espletamento dei sollecitati mezzi di prova, negati senza adeguata motivazione.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata con rinvio ad altra sezione della Corte di appello di Lecce.
Così deciso in Roma, il 27 settembre 2013.
Depositato in Cancelleria il 10 ottobre 2013