Composta dai Signori:
Dott. Renato Acquarone Presidente

1. Dott. Giovanni De Roberto Consigliere

2. Dott. Ilario Martella Consigliere

3. Dott. Saverio Mannino Consigliere

4. Dott. Vincenzo Rotundo Consigliere
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
RT NZ;

AR MO;

AR AN;

avverso l'ordinanza emessa in data 17 gennaio 2002 e depositata in data 18 gennaio 2002 dalla Corte d'Appello di Roma;

Visti gli atti, l'ordinanza impugnata e il ricorso;

Udita la relazione fatta dal Consigliere, dott. Vincenzo Rotundo;

Lette le richieste del Pubblico ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale, dott. Guglielmo Passacantando, che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso.
FATTO
1.1 - Con ordinanza emessa in data 17 gennaio 2002 e depositata in data 18 gennaio 2002, la Corte d'Appello di Roma, sezione IV, ha dichiarato inammissibile la dichiarazione di ricusazione presentata il 15 gennaio 2002 da TI EN, RA IM e RA AN, imputati del reato di cui all'art. 323 c.p. nel procedimento n. 7712000 R.G. Tribunale di Frosinone, nei confronti del magistrato Mario Parisi, condannando ciascuno degli istanti al pagamento della somma di euro 1000,00 in favore della cassa della ammende. Nella declaratoria di inammissibilità la Corte d'Appello ha premesso che nel procedimento a carico dei ricusanti era stata fissata per il giorno 16 gennaio 2001 udienza preliminare innanzi al GUP di Frosinone, dr. Mario Parisi, e che la ricusazione era stata formulata nei confronti del predetto magistrato in quanto era stato componente e relatore nel collegio per il riesame che, con ordinanza in data 14 novembre 2000, aveva rigettato l'impugnazione avverso il decreto di sequestro preventivo emesso dal GIP del Tribunale di Frosinone in data 23 ottobre 2000, così, ad avviso dei medesimi ricorrenti, pronunciandosi nel merito della causa. La Corte d'Appello di Roma ha ritenuto "palesemente inammissibile" la dichiarazione di ricusazione, richiamando, sul presupposto della tassatività delle ipotesi di ricusazione previste dall'art. 37 c.p.p., l'ordinanza n. 444 del 1999 della Corte Costituzionale, che,
nel dichiarare manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale relativa agli artt. 34, comma 2, 37, comma 1, lettere a) e b), e 321, commi 1 2, app., nella parte in cui non prevedono che non può partecipare al giudizio il giudice che ha pronunciato (o concorso a pronunciare) nei confronti dello stesso imputato nella medesima fase del giudizio, la misura cautelare reale del sequestro preventivo, aveva precisato che "l'adozione di misure cautelari in sé non implica una valutazione della responsabilità penale" e che l'eventuale effetto pregiudicante avrebbe dovuto essere accertato in concreto.
Su queste basi la Corte romana ha ritenuto che nel caso di specie appariva "chiaro" che non si erano verificati i presupposti per la ricusazione, in quanto il Tribunale del Riesame, con il provvedimento in data 14 novembre 2000, si era limitato "a replicare puntualmente alle singole censure mosse dalla difesa al decreto del GIP, motivandone adeguatamente l'infondatezza", senza sconfinare in anticipazioni attinenti al merito del processo ed anzi precisando che in quella sede era "preclusa ogni valutazione relativa alla sussistenza ed alla gravità degli indizi di colpevolezza". Non risultando "certamente" pregiudicato l'esito del procedimento penale in corso, ad avviso della Corte d'Appello la dichiarazione di ricusazione, essendo sorretta da motivi manifestamente infondati, andava dichiarata inammissibile ai sensi dell'art. 41, comma 1, app. 1.2 - Avverso l'ordinanza della Corte d'Appello di Roma hanno proposto ricorso per cassazione, tramite il loro difensore, TI EN, RA IM e RA AN, chiedendone l'annullamento con i provvedimenti conseguenti.
In particolare, con il primo motivo di ricorso si lamenta la violazione dell'art. 606, comma 1, lettere b), c) ed e), app., in quanto la declaratoria di inammissibilità "de plano" della dichiarazione di ricusazione sarebbe stata emanata al di fuori delle ipotesi e in difetto dei presupposti di cui all'art. 41, comma 1, app., con conseguente violazione dell'art. 127 c.p.p. e del generale principio del diritto a partecipare all'udienza camerale e ad interloquirai. La manifesta infondatezza dei motivi addotti a sostegno della ricusazione, che rende possibile la sua decisione a norma dell'art. 41, comma 1, c.p.p., deve, ad avviso dei ricorrenti, essere di assoluta evidenza e cioè percepibile ictu oculi e ciò deve rigorosamente risultare dalla motivazione. Nel caso di specie, invece, nulla di tutto ciò sarebbe avvenuto, in quanto in base agli stessi documenti e motivi dedotti con la dichiarazione di ricusazione sarebbe stato assolutamente necessario il passaggio alla fase di merito.
Con il secondo motivo si adduce violazione ed erronea applicazione delle norme e dei principi in materia di obbligo di astensione, di diritto alla ricusazione e di incompatibilità del giudicante, nonché motivazione gravemente difettosa ed erroneamente riferita a precedente giurisprudenziale estraneo al tema proposto con la dichiarazione di ricusazione. Nell'atto di ricorso vengono dettagliatamente riportati ampi brani dell'ordinanza del Tribunale del Riesame depositata in data 16 novembre 2000. Da questi passi dell'ordinanza risulterebbe con tutta evidenza una anticipazione del giudizio di merito e, in ogni caso, un effetto pregiudicante su tale giudizio. In proposito i ricorrenti sottolineano che la giurisprudenza costituzionale citata nell'ordinanza impugnata (n. 444 del 1999) ha si escluso che l'adozione di misure cautelari reali (non richiedendo una incisiva valutazione prognostica della responsabilità dell'imputato) possa di per sé rendere o fare apparire condizionato il successivo giudizio di merito, ma ha anche chiarito che l'eventuale effetto pregiudicante dovrà essere accertato in concreto ricorrendo agli istituti della astensione e della ricusazione. La Corte d'Appello, invece, con l'ordinanza impugnata si sarebbe trincerata dietro motivazioni astratte senza prendere in esame il concreto contenuto dell'atto.
Con il terzo motivo di ricorso si lamenta specificamente la violazione dell'art. 606, comma 1, lettera e), c.p.p. per motivazione illogica, insufficiente, contraddittoria ed incoerente in ordine ai requisiti richiesti per il giudizio di ammissibilità della dichiarazione di ricusazione. Nell'ordinanza censurata si esclude qualunque pregiudizio sull'esito del procedimento in quanto il Tribunale del Riesame, dai un lato, si sarebbe limitato a replicare puntualmente alle singole censure avanzate dalla difesa nei confronti del decreto di sequestro preventivo, e, dall'altro, nel suo provvedimento avrebbe affermato che non era possibile in quella sede alcun apprezzamento in ordine alla fondatezza dell'accusa ed alla probabilità di una pronuncia sfavorevole agli indagati, essendo dichiaratamente preclusa ogni valutazione relativa alla sussistenza ed alla gravità degli indizi di colpevolezza. Secondo i ricorrenti, però, si tratterebbe di affermazioni astratte, rispetto alle quali la motivazione della Corte d'Appello si appaleserebbe incoerente, in quanto, oltre ai passi pregiudicanti già richiamati, l'ordinanza del Tribunale del Riesame avrebbe testualmente affermato la sussistenza di "elementi tali da consentire la configurabilità del delitto di cui all'art. 323 c.p., che poteva, del resto, concorrere, in presenza della collusione tra privato e pubblico amministratore, con la contravvenzione urbanistica". L'integrale lettura della ordinanza del Tribunale del riesame costituirebbe esempio assolutamente rimarchevole di ingerenza del giudice della cautela reale in profili e questioni de iure riservati al giudice del merito, tanto che, ad avviso dei ricorrenti, la motivazione di quel provvedimento sarebbe tale da poter adeguatamente sostenere una sentenza dibattimentale di affermazione di penale responsabilità.
1.3 - I ricorrenti hanno poi depositato note difensive con motivi nuovi, formale richiesta di audizione in camera di consiglio e contestuali eccezioni di legittimità costituzionale. In particolare, in via pregiudiziale si chiede di poter svolgere le conclusioni e di ricevere conseguentemente avviso ai sensi dell'art.127 c.p.p. per sostenere la discussione orale e, in caso negativo,
si formula eccezione di legittimità costituzionale dell'art. 41, comma 1, c.p.p., in riferimento all'art. 61 1, comma 1, dello stesso codice, nella parte in cui dispongono che la Corte di Cassazione decide in camera di consiglio senza l'intervento dei difensori, per contrasto con gli artt. 76 e 77, primo comma, 3, 24, primo e secondo comma, e 111, secondo comma, della Costituzione.
Sempre in via pregiudiziale, si eccepisce la illegittimità costituzionale dell'art. 34, comma 2, c.p.p., in riferimento agli artt. 41 e 616 c.p.p. ed agli artt. 322, 324 e 416 e ss. dello stesso codice, nella parte in cui non prevede espressamente fra le cause di incompatibilità determinata da atti compiuti nel procedimento quella rappresentata dall'avere il giudice dell'udienza preliminare precedentemente pronunciato, o concorso a pronunciare, nello stesso procedimento, provvedimenti in materia di riesame della misura cautelare del sequestro preventivo, per contrasto con gli artt. 76 e 77, primo comma, 3, 24, primo e secondo comma, 25, primo comma, 27, secondo comma, 97, primo comma, 101, secondo comma, 111, secondo comma, e 113, secondo comma, della Costituzione. Si chiede poi a questa Corte di ritenere rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 41, primo comma, c.p.p., nella parte in cui dispone che quando i motivi addotti sono manifestamente infondati, la Corte d'Appello senza ritardo dichiara inammissibile con ordinanza la dichiarazione di ricusazione, per violazione degli artt. 76 e 77, primo comma, 3, 24, primo e secondo comma, 113, secondo comma, e 111, secondo comma, della Costituzione.
Infine si insiste per l'accoglimento del ricorso nei termini indicati nell'atto di impugnazione.
DIRITTO
Il ricorso è fondato.
È pur vero che in tema di ricusazione, nel novero della cause che consentono la declaratoria di inammissibilità con la procedura de plano deve ritenersi compresa anche la manifesta infondatezza dei motivi che sorreggono l'istanza di ricusazione (v. da ultimo Cass. Sez. III, sent. 23619 dell' 11/6/2001, rv. 218937). Tuttavia solo quando la dichiarazione ricusatoria risulti prima facie infondata, si giustifica la dichiarazione di inammissibilità con la procedura de plano e senza ritardo, occorrendo, in caso diverso, e cioè ove appaia un fumus boni iuris che ne giustifichi il passaggio all'esame del merito, l'adozione della procedura prevista dall'art. 127 c.p.p. (Cass. Sez. V, sent. 4829 del 9/12/1999, rv. 216380).
Nel caso di specie, in aderenza alla giurisprudenza costituzionale sul punto, la dichiarazione di ricusazione era basata non genericamente sul tipo di atto asseritamene pregiudicante (l'adozione di misura cautelare reale, atto che di per sé non può costituire anticipazione di giudizio), ma sul contenuto dell'atto stesso, in quanto alcuni passi del provvedimento adottato dal Tribunale del Riesame, specificamente riportati, potevano in concreto avere effetto pregiudicante sulla successiva attività svolta dal ricusato, attività che, in base alla più recente giurisprudenza costituzionale, è suscettibile di essere qualificata come "giudizio" e può rientrare tra quelle pregiudicatili (sentenza n. 224 del 2001). A fronte di ciò, gli altri brani che la Corte d'Appello ha estrapolato dalla ordinanza del Tribunale del Riesame e che militano nel senso dell'assenza di pregiudizio sull'esito del procedimento, non appaiono sufficienti a sostanziare quella manifesta infondatezza dei motivi che può giustificare l'adozione della procedura de plano. In presenza di elementi disomogenei e di segno opposto ai fini della sussistenza in concreto di effetti pregiudicanti, non può in alcun modo ritenersi che la dichiarazione di ricusazione sia prima facie infondata. Conseguentemente, dovendosi adottare una decisione nel merito, l'istanza di ricusazione doveva essere decisa con la forma di cui all'art. 127 app. e non si giustifica la procedura de plano adottata dalla Corte d'Appello di Roma ai sensi dell'art. 41, comma 1, dello stesso codice.
L'ordinanza censurata deve, quindi, essere annullata con rinvio alla Corte d'Appello di Roma per l'ulteriore corso ai sensi dell'art. 41, comma 3, app., rimanendo assorbiti gli altri motivi di censura e ritenendosi manifestamente infondate le questioni di legittimità costituzionale eccepite, per altro già numerose volte affrontate e decise in senso negativo dalla giurisprudenza di legittimità e da quella costituzionale.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata con rinvio alla Corte d'Appello di Roma.
Così deciso in Roma, il 3 febbraio 2003.
DEPOSITATA IN CANCELLERIA IL 3 MARZO 2003.