Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. MARZANO Francesco - Presidente - del 05/12/2007
Dott. IACOPINO Silvana Giovanna - Consigliere - SENTENZA
Dott. LICARI Carlo - Consigliere - N. 1753
Dott. NOVARESE Francesco - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. PICCIALLI Patrizia - Consigliere - N. 034267/2004
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA/ORDINANZA
sul ricorso proposto da:
1) SA CO N. IL 27/02/1949;
2) AN RL N. IL 26/07/1943;
3) CO RI N. IL 03/06/1944;
4) AZIENDA OSP. "G. RUMMO";
avverso SENTENZA del 30/04/2004 CORTE APPELLO di NAPOLI;

visti gli atti, la sentenza ed il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere Dott. IACOPINO SILVANA GIOVANNA;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. IANNELLI M., che ha concluso per l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata nei confronti di tutti e tre i ricorrenti per non aver commesso il fatto;

Uditi i difensori avv. Lemmo V. per lo OS E., avv. Gelsomini A. per il NA G. e avv. Di Zenzo C. per il IO M., il quali hanno concluso per l'accoglimento del ricorso dei loro assistiti.
OSSERVA
Con sentenza del 10/11/2000 il Tribunale in composizione monocratica di Benevento dichiarava NA IA e IO RI, rispettivamente direttore Generale e Direttore Sanitario dell'Azienda Ospedaliera G. Rummo della medesima città, nonché OS RI, ER NI e TA AM, nella qualità di Primario Dirigente dell'Unità Operativa del Reparto Pediatria Nido dell'Ospedale Rummo l'uomo e le altre due di vigilatrice di infanzia e di puericultrice presso il reparto stesso, colpevoli del reato di cui all'art. 589 c.p. in pregiudizio del neonato RA TO e li condannava ciascuno alla pena ritenuta di giustizia, concesse alle sole imputate le attenuanti genetiche. Il Tribunale, altresì, condannava, in solido tra loro, il NA G., il IO M., lo OS E., la ER e la TA nonché il responsabile civile Azienda Ospedaliera Rummo, in persona del legale rappresentante, al risarcimento dei danni, da liquidarsi in separata sede, in favore delle parti civili costituite, cui era assegnata una provvisionale immediatamente esecutiva di L. 200.000.000, ed alla rifusione delle spese dalle stesse sostenute. Il Tribunale assolveva pure dal medesimo reato per non avere commesso il fatto IO UR e TI RU UM,
rispettivamente dirigente sanitario del Presidio Ospedaliero Rummo e Dirigente Amministrativo della Azienda Ospedaliera Rummo. Disponeva, infine, la trasmissione di copia degli atti per le valutazioni di competenza con riferimento alla posizione di AN PO GI, dirigente del servizio tecnico manutentivo, ed a quella del Dr. Vaino.
Si trattava della morte, accertata intorno alle ore 6 del 9/3/1999, del neonato RA T. che essendo nato prematuro, era stato collocato nell'incubatrice.
Il piccolo presentava ustioni.
Secondo il Tribunale, il bimbo era deceduto per ipertermia causata dal cattivo funzionamento dell'incubatrice.
A seguito di impugnazioni proposte dal P.M., limitatamente alle due imputate, e dai difensori di tutti i condannati e del responsabile civile, la Corte di Appello di Napoli in data 30/4/2004, in parziale riforma della sentenza di primo grado, assolveva la ER e la TA dal reato loro ascritto perché il fatto non sussiste, estrometteva dal giudizio la parte civile RA ER ed il responsabile civile, avendo la stessa revocato la costituzione nei confronti di tutti gli imputati, confermava il riconoscimento di responsabilità nei confronti del NA G., del IO M. e dello OS E..
Insisteva pure nella trasmissione di copia degli atti e della sentenza al P.M. per eventuali iniziative di sua competenza nei confronti del AN.
I giudici di appello, in particolare disponevano una nuova perizia medico legale ed una di tipo ingegneristico sull'incubatrice. Alla luce di ciò, ritenevano di non dovere prendere in alcuna considerazione quella precedentemente effettuata di tipo ingegneristico.
Altrettanto non poteva dirsi per la consulenza medico legale espletata dal Dott. AN nella fase delle indagini preliminari, dovendo questa essere utilizzata per quanto riguardava l'esame autoptico.
Della sentenza di appello si dolevano con ricorso per cassazione i due difensori del NA G., i quali presentavano distinti atti di impugnazione, nonché quello del IO M. e la difesa dello OS E..
Nell'interesse di questi due ultimi imputati erano pure presentati motivi aggiunti.
MOTIVI DELLA DECISIONE
I gravami sono tutti infondati e vanno rigettati.
Esaminando dapprima le questioni procedurali sollevate, priva di pregio è quella dedotta dal NA G. di violazione dell'art. 373 c.p.p., comma 1, lett. e), comma 4, comma 6 (omessa redazione del verbale contestuale delle operazioni autoptiche) in relazione all'art. 191 c.p.p., comma 1 o, in subordine, all'art. 142 c.p.p.. I giudici hanno riconosciuto che in sede di indagini autoptiche non era stato redatto il verbale di autopsia, la quale è atto irripetibile, con conseguente violazione dell'art. 373 c.p.p., comma 1, lett. e), art. 136 c.p.p., art. 116 Disp Att. c.p.p., ma hanno precisato che l'atto mancava solo come documento autonomo ma non con riguardo al suo contenuto, essendo stato questo trasfuso nella relazione di consulenza del Dr. AN, nella quale vi era la descrizione delle operazioni eseguite.
Vi era stata, quindi, la possibilità di conoscere quello che era emerso in sede di autopsia e quello che il Dr. AN aveva fatto, attraverso la ricostruzione dell'esame esterno e del sezionamento del cadavere.
Era, conseguentemente da escludere che vi fosse stata alcuna menomazione del diritto di difesa in conseguenza della mancata redazione del verbale di autopsia.
Nè, per i giudici, poteva trattarsi di nullità ex artt. 179, 180 c.p.p., non riguardando la violazione dedotta l'intervento,
l'assistenza e la rappresentanza dell'imputato in quanto l'autopsia era stata disposta prima che fossero stati individuati i soggetti che dovevano essere indagati per la morte del piccolo RA T.. Pure era da escludere che l'eccepita nullità rientrasse tra quelle relative, non essendo la stessa prevista da alcuna norma. La mancata redazione del verbale di autopsia, quindi, non poteva riverberare effetti negativi sulla relazione del consulente Dr. AN che, anzi, riportava quello che sarebbe stato il contenuto del verbale di autopsia, ove redatto.
La risposta data dai giudici del merito si sottrae a censure da parte di questa corte di legittimità.
Il NA G. ha pure dedotto violazione dell'art. 360 c.p.p., comma 3 in relazione all'art. 178 c.p.p., lett. c).
Sostiene che, se il 10 marzo 1999, data di conferimento dell'incarico di eseguire autopsia, non doveva essere avvisato ex art. 360 c.p.p., comma 1, non poteva però dubitarsi che egli dal successivo giorno 15
in cui aveva assunto la posizione di indagato aveva diritto di partecipare agli accertamenti e di formulare osservazioni e riserve. Una lettura razionale dell'art. 360 c.p.p faceva ritenere che tale disposizione dovesse essere interpretata non in maniera restrittiva, ancorata al dettato letterale per cui deve essere avvisato chi è già indagato al momento del conferimento dell'incarico. Si doveva, infatti, logicamente avvertire anche chi viene iscritto nel registro degli indagati successivamente e ciò doveva essere fatto subito dopo l'iscrizione.
Il 15 marzo 1999, quando egli ed altri soggetti avevano assunto la veste di indagati, il PM avrebbe dovuto avvisarli che era in corso un accertamento irripetibile.
Diversamente opinando, era dal NA G. sollevata questione di legittimità costituzionale dell'art. 360 c.p.p. per violazione dell'art. 3 Cost. e dell'art. 24 Cost., comma 2 e art. 111 Cost., commi 2 e 3. Alla censura mossa il collegio ha correttamente risposto che il P.M. era tenuto agli adempimenti previsti dall'art. 360 c.p.p., comma 1 quando era stato conferito l'incarico al consulente, procedendosi in tale momento all'accertamento non ripetibile.
Nella specie, ciò era avvenuto, come pacificamente riconosciuto dallo stesso NA G., quando non vi erano ancora indagati da avvisare del giorno, del luogo e dell'ora fissati per il conferimento dell'incarico.
Nè, effettuata l'iscrizione nel registro degli indagati, si doveva dare l'avviso di una consulenza in corso, sussistendo l'obbligo solo nel caso in cui, al momento del conferimento dell'incarico al consulente, sia stata già individuata la persona nei confronti della quale si procede e non quando tale individuazione sia avvenuta nel corso dell'espletamento delle operazioni peritali (Cass. Sez. 1^, Sent. 6293 del 15/5/1996 - 22/6/1996, Capoccia, RV 205181; Sent 4, Sent. 7202, 21/11/2003- 19/2/2004, Basile ed altri, RV 227341). Manifestamente infondata appare la dedotta questione di legittimità costituzionale.
In ordine al presunto contrasto dell'art. 360 c.p.p. con l'art. 24 Cost., si osserva che alcuna violazione diretta del diritto di difesa nei termini della lamentata lesione del principio di parità tra le parti assicurato dal contraddittorio è rilevabile, considerato che il menzionato art. 360 c.p.p. impone anzi di avvisare il soggetto indagato del compimento di accertamenti irripetibili proprio al fine di porre su un piano di eguaglianza l'accusa e la difesa. Non è poi irragionevole, ai sensi dell'art. 3 Cost., la mancata previsione legislativa dell'obbligo di avvisare, una volta che le operazioni siano già in corso di svolgimento, pure la persona solo successivamente iscritta nel registro degli indagati. Evidenti ragioni di speditezza processuale, anche garantite dallo stesso art. 111 Cost. nella parte in cui impone che i processi abbiano una ragionevole durata, ed urgenti esigenze di giustizia, dettate dalla necessità di acquisire nel più breve tempo possibile elementi indispensabili per lo sviluppo delle indagini (che altrimenti dovrebbero arrestarsi in attesa della comunicazione dell'avviso), nella specie, per l'appunto, le cause della morte del neonato, ben possono giustificare la mancata previsione dell'obbligo di avvisare persone solo successivamente indagate. Ciò per il carattere improrogabile dell'accertamento e per l'esigenza di rapidità che, se non possono imporre il sacrificio delle garanzie difensive previste dall'art. 360 c.p.p. qualora esista già un indagato nel momento in cui si procede, possono però consentire di porre il soggetto solo successivamente indagato su un piano diverso da quello di chi fin dall'inizio è iscritto nel registro degli indagati.
In definitiva, la situazione della persona non ancora indagata non è definibile eguale a quella del soggetto il cui nome è già iscritto e, pertanto, alcun profilo di violazione dell'art. 3 Cost., che sanziona solo le discipline difformi di situazioni eguali, è rilevabile.
Il NA G. ha altresì dedotto la violazione dell'art. 359 c.p.p. in relazione ai principi della parità di trattamento tra le parti e del contraddittorio.
La doglianza è stata formulata con riferimento alla consulenza tecnica assunta ex art. 359 c.p.p. dal PM in sede di indagini preliminari sulle condizioni della incubatrice KE il rappresentante della pubblica accusa aveva dato avviso e fatto partecipare alla consulenza rappresentanti della persona offesa mentre non aveva avvisato alcuno degli indagati.
Sul punto, assorbente è la considerazione che la corte di appello ha ritenuto di non avvalersi della consulenza tecnica alla quale fa riferimento la doglianza.
La questione sollevata è quindi, irrilevante perché non tiene nel debito conto la decisione del collegio dapprima di disporre una nuova perizia di tipo ingegneristico sull'incubatrice e, poi, di non dovere prendere in alcuna considerazione quella, dello stesso tipo, precedentemente effettuata.
Il NA G. ha anche evidenziato la violazione dell'art. 360 c.p.p. in relazione all'art. 378 c.p.p., comma 1, lett. c) nella parte in cui dispone che il consulente del PM non può compiere alcun atto relativo alla consulenza prima del conferimento formale dell'incarico.
Nella specie, era pacifico che "alcune rilevazioni sono state compiute dal consulente tecnico del PM il 9 marzo 1999, cioè il giorno precedente a quello in cui l'incarico è stato conferito". La doglianza non ha ragione di essere avendo la corte di appello chiarito che il Dr. AN era stato nominato consulente del PM ed aveva ricevuto l'incarico il 9/3/1999, vale a dire il giorno in cui era per la prima volta intervenuto.
Ciò risultava da un verbale di descrizione e di identificazione del cadavere del neonato intestato alla Procura della Repubblica in cui si dava atto della presenza del consulente nominato, della identificazione del cadavere e della ispezione esterna di questo. Il NA G. ha pure rilevato la nullità della sentenza per violazione dell'art. 149 disp. att. c.p.p. in relazione all'art. 501 c.p.p. essendo tutti i consulenti rimasti in aula durante l'esame degli altri.
Sul punto è stato correttamente osservato dai giudici di appello che, per l'eventuale mancato rispetto delle regole di cui è stata lamentata l'inosservanza, non è prevista alcuna sanzione di nullità.
Anche il IO M. si è doluto perché non era stato redatto il verbale delle operazioni autoptiche, nessun avviso era stato notificato all'indagato e ciò nonostante era stata utilizzata per la decisione la relazione della consulenza medico legale sulle cause della morte del neonato.
Valgono per lui le considerazioni sopra fatte con riferimento alle identiche censure mosse dal NA G., visto che la sua iscrizione nel registro degli indagati è avvenuta il 15 marzo, una volta valutato il complesso delle indagini svolte.
Il IO M. ha dedotto pure la nullità del decreto di citazione a giudizio davanti al Tribunale per omesso invito all'indagato a presentarsi per rendere l'interrogatorio, ai sensi dell'art. 555 c.p.p., comma 2 (ora art. 552 c.p.p., comma 2 ) e art.375 c.p.p.. La corte ha ritenuto, conformemente a quanto deciso dal Tribunale, che non ricorresse alcuna nullità per il fatto che il decreto di citazione a giudizio non era stato preceduto dall'invito a presentarsi per rendere l'interrogatorio ai sensi dell'art. 375 c.p.p., comma 3, considerato che il 16/3/1999, vale a dire il giorno dopo l'iscrizione del nome del IO M. nel registro degli indagati, era stato a costui rivolto un invito a comparire. La decisione è corretta.
La formulazione dell'art. 555 c.p.p., comma 2 nel testo all'epoca vigente, imponeva che, prima dell'emissione del decreto di citazione a giudizio, vi fosse l'invito a comparire per rendere l'interrogatorio ma non prescriveva che l'invito detto, contenente la sommaria indicazione del fatto, fosse rivolto alla fine delle indagini preliminari.
Depone in tale senso un raffronto tra l'art. 555, detto comma 2 applicabile all'epoca della emissione del decreto di citazione a giudizio, ed il testo dell'art. 552 c.p.p., comma 2 che, successivamente, ha disciplinato la citazione a giudizio e tuttora la regola.
L'attuale art. 552 c.p.p., comma 2, infatti, stabilisce che il decreto è nullo se non è preceduto dall'avviso previsto dall'art.415 bis c.p.p. nonché dall'invito a presentarsi per rendere l'interrogatorio ai sensi dell'art. 375, comma 3 qualora la persona lo abbia richiesto entro il termine di cui al medesimo art. 415 bis, comma 3.
Poiché quest'ultima disposizione, che contempla l'avviso all'indagato della conclusione delle indagini preliminari, prevede che esso contenga anche l'avvertimento che l'indagato ha la facoltà di chiedere di essere sottoposto all'interrogatorio, evidente appare lo stretto collegamento voluto dal legislatore attraverso l'art. 552 c.p.p., comma 2 e l'art. 415 bis c.p.p. tra la conclusione delle indagini preliminari, di cui l'indagato deve essere avvisato, e l'invito a presentarsi per rendere l'interrogatorio a seguito di richiesta fatta in conseguenza dell'avvertimento contenuto nello stesso avviso di conclusione delle indagini preliminari. Se, quindi, avuto riguardo all'art. 552 c.p.p., comma 2, l'avvertimento della facoltà di chiedere di essere sottoposto all'interrogatorio e l'invito del PM a presentarsi, una volta intervenuta la richiesta in tal senso, devono essere rivolti alla conclusione delle indagini preliminari in modo da porre l'indagato, una volta conosciuta, attraverso il deposito degli atti, la situazione relativa alle indagini espletate, l'art. 555 c.p.p., comma 2, nel testo all'epoca vigente, richiedeva, invece, unicamente che il decreto di citazione a giudizio fosse preceduto da un invito a comparire per rendere l'interrogatorio, prescindendo del tutto dal momento temporale in cui questo era stato rivolto.
E nel caso di specie, la finalità perseguita dalla norma di porre l'indagato nelle condizioni di sapere, prima dell'emissione del decreto di citazione a giudizio, che vi era un procedimento penale a suo carico in ordine al quale erano state svolte indagini poteva dirsi soddisfatta con l'invito a comparire del 16/3/1999 che conteneva la sommaria indicazione del fatto al quale le dette indagini facevano riferimento.
Lo OS E. ha sostenuto la nullità del giudizio contumaciale davanti al Tribunale di Benevento.
Il decreto di citazione a giudizio era stato notificato a mezzo di plico postale rimesso nel luogo indicato da esso imputato nei verbali di interrogatorio, e non nel domicilio ritualmente eletto ai sensi dell'art. 161 c.p.p. sempre nei medesimi verbali, e cioè presso lo studio del difensore di fiducia nominato, avv. Vittorio Lemmo, in Via Cesario Console n. 3 Napoli.
Correttamente i giudici hanno rilevato che non poteva parlarsi di elezione di domicilio perché il prevenuto aveva usato l'espressione "eleggo domicilio presso lo studio del mio difensore" e non già, come avrebbe dovuto, " eleggo domicilio presso il mio difensore Avv. Lemmo".
Il nome del domiciliatario costituiva, infatti, l'essenza stessa dell'elezione di domicilio.
Questa, effettivamente, è caratterizzata dall'indicazione della persona presso la quale si vuole che siano compiute le notifiche, in forza di un rapporto fiduciario con la stessa.
Proprio perché l'elezione di domicilio è fondata su un rapporto fiduciario con il domiciliatario che si impegna nei confronti dell'interessato a ricevere gli atti a quest'ultimo destinati, è necessaria una manifestazione di volontà chiara ed inequivoca implicante l'immediata indicazione della persona domiciliataria. Ne deriva che la semplice indicazione di un luogo ove notificare gli atti non determina alcuna elezione di domicilio.
Ciò è avvenuto nel caso di specie in cui lo OS E. ha eletto domicilio presso lo studio di Via Cesario Console n. 3 Napoli vale a dire presso un luogo determinato, a nulla rilevando che si trattasse dello studio del difensore di fiducia nominato.
L'elezione di domicilio, invero, va fatta sempre presso una persona, specificandone immediatamente il nome e, subito dopo, il luogo in cui questa si trova, e non già va effettuata presso un luogo, quale è uno studio legale, ancorché se ne indichi, oltre la ubicazione, la sua semplice riferibilità al titolare, specie considerando che nella sentenza impugnata si da atto che "presso lo studio svolge la sua attività più di un avvocato".
Nè si poteva parlare di dichiarazione di domicilio in Via Cesario Console n. 3 Napoli.
La dichiarazione di domicilio, infatti, implica un rapporto reale tra il luogo dichiarato e l'interessato vale a dire l'esistenza di una situazione di fatto che strettamente collega il luogo alla persona, per avere ivi l'imputato l'abitazione o il centro dei propri interessi ovvero la dimora o il recapito.
Situazione del tutto inesistente nella specie, non essendovi alcun legame nel senso ora indicato tra lo OS E. e lo studio legale menzionato.
Ugualmente, non può incidere nella valutazione compiuta la circostanza dedotta nel ricorso che la corte di appello aveva comunque citato lo OS E. al domicilio eletto in Napoli, Via Cesario Console n. 3 presso lo studio dell'Avv. Vittorio Lemmo cosicché appariva contraddittorio il comportamento dei giudici che avevano rigettato l'eccezione mentre prima avevano fatto notificare il decreto di citazione dove avevano escluso che potesse ravvisarsi un domicilio eletto.
Trattasi, infatti, di circostanza il cui esame rimane privo di rilevo posto che lo OS E. è stato presente nel giudizio di appello sicché l'atto ha raggiunto lo scopo per il quale era stato emanato. La questione relativa alla causa della morte del RA T., sulla quale i ricorrenti si sono a lungo soffermati, è stata decisa dalla corte territoriale attraverso un attento esame delle emergenze acquisite sul punto.
Il collegio ha osservato che sostanzialmente coincidevano il parere del Dr. AN e quello del perito nominato nel giudizio di appello, Prof. Mango, avendo il primo parlato di causa della morte riferibile ad arresto cardiaco, secondario ad edema polmonare per ipertermia, mentre il secondo aveva asserito che la morte era da attribuire ad un grave insulto termico.
Nello stesso senso si era espresso il consulente Prof. Ricci per il quale vi sarebbe stato un ruolo sinergico della malattia da ustioni e della malattia da calore.
Secondo il Prof. Marigo, era da escludere che il neonato fosse morto per la sindrome da reflusso gastro esofageo e per rigurgito da latte nell'apparato respiratorio, indicati come causa del decesso da alcuni consulenti di parte.
Una morte provocata da ostruzione delle vie respiratorie superiori e medie, peraltro, non era da considerare anche perché nessuno dei soggetti nell'immediatezza intervenuti (il pediatra, le infermiere, il rianimatore) avevano notato, per come avevano dichiarato, cianosi diffusa al capo ed al volto del bambino.
Questa neppure era stata constatata dal consulente del P.M.. Nessuna traccia di latte, peraltro, era stata trovata nei reperti istologici ovvero, nell'immediatezza e nel corso delle manovre respiratorie, sul bimbo e all'interno dell'incubatrice. Era pure da escludere una reazione allergica soprattutto perché non erano stati trovati mastociti e basofili.
Rilevante era la circostanza che sul corpo del neonato erano state riscontrate lesioni le quali consistevano in ustioni di secondo grado: vi erano zone del corpo con lieve sollevamento dell'epidermide e zone con maggiore sfaldamento e parti in cui si constatavano un'accentuata congestione del derma e vari scollamenti tra derma ed epidermide.
Tutto deponeva, quindi, come precisato dal Prof. Marigo, per un grave trauma termico che si era estrinsecato prima con la grave vasodilatazione dallo stesso riscontrata e, poi, con arresto cardiaco dovuto ad una causa circolatoria e respiratoria.
Alcuna censura, quindi, può essere mossa ai giudici di merito per avere motivatamente condiviso e recepito le conclusioni dell'elaborato peritale dopo averle sottoposte ad un approfondito vaglio critico per verificarne la validità tecnico scientifica, a fronte dei rilievi critici dei consulenti di parte, traendo da tali conclusioni utili elementi di confutazione delle tesi difensive prospettate.
Con ragionate argomentazioni in fatto, incensurabili in sede di legittimità, la corte territoriale è pure risalita all'individuazione dell'ora della morte del bambino, che ha rappresentato questione assai discussa dai ricorrenti. Il collegio ha ritenuto, con criterio prudenziale e con margine di approssimazione assai vicino alla realtà, di doverla fissare nelle ore tre.
Ciò poteva affermarsi avuto riguardo alla presenza di macchie ipostatiche nel neonato ed alla loro fissità e tenuto conto delle osservazioni svolte dal Prof. Marigo circa il tempo necessario per il formarsi delle stesse - necessariamente più breve nei bambini, ed ancora di più nei neonati prematuri come il RA T., rispetto a quanto avviene per gli adulti - nonché in ordine all'incidenza della permanenza in un ambiente caldo, che aveva anticipato la formazione delle ipostasi, e del fatto che la morte era stata causata da vasodilatazione periferica, con dilatazione dei capillari, che aveva comportato un'ulteriore accelerazione del processo di ipostatizzazione.
I giudici, sul punto relativo alla determinazione dell'ora del decesso, hanno pure osservato di non potere condividere le conclusioni del neonatologo Prof. Agostino secondo cui, tenuto conto della quantità di latte, circa 45 ml, consumato dal neonato, dell'ora - intorno all'una - in cui la poppata era terminata e della quantità di latte non digerito trovata nello stomaco dello stesso, il processo digestivo si era arrestato per il sopraggiungere della morte intorno alle ore 2,15.
Ed infatti, secondo il collegio, non era stato considerato che la quantità di latte ingerita non era stata di 45 ml ma di 70/80 ml, che nel primo biberon vi era latte materno mentre il secondo era stato preparato con latte artificiale che richiedeva tempi più lunghi di digestione.
Questa, quindi, alla luce delle puntualizzazioni fatte dal collegio, sia pure tenendo presenti gli stessi criteri indicati dal neonatologo, doveva essersi bloccata, per il sopraggiungere della morte intorno alle ore tre, al massimo alle tre e un quarto. Altra questione dibattuta dai ricorrenti e di comune interesse riguarda il tema dell'efficienza e della funzionalità dell'incubatrice nella quale era deceduto il RA T., nato prematuro.
La corte territoriale, all'esito del disposto accertamento tecnico, ha dato atto dell'integrità dall'apparecchio ancorché vetusto e non sottoposto da alcuni anni ad interventi manutentivi. Esso, infatti, si era rivelato ad un esperimento simulato regolarmente funzionante nel suo ordinario sistema di regolazione della temperatura che, però, per la mancata, meglio non corretta, taratura del circuito del termistore di sovratemperatura, faceva scattare il dispositivo di allarme oltre il limite massimo di tollerabilità, quindi al di là dei limiti di sicurezza previsti. Ciò secondo i periti, poteva essersi verificato per l'inserimento all'interno dell'incubatrice di un elemento di disturbo dei termistori che, alterando il loro funzionamento, era suscettibile di provocare, per la mancata taratura, un rialzo termico oltre la soglia consentita di sopportabilità.
La corte del merito ha formulato due distinte ipotesi che ha ritenuto di individuare nell'introduzione all'interno dell'incubatrice di un asciugamano o di una copertina che, a seguito dei movimenti del bambino, erano andati a coprire il termistore regolante la temperatura ovvero nel contatto conseguente ad uno spostamento dalla sua posizione.
I giudici hanno dato conto delle ragioni di tale convincimento in quanto la prima ipotesi appariva attendibile, essendo basata su dichiarazioni testimoniali e sul fatto che alcune foto scattate dopo l'accaduto evidenziavano la presenza su una delle maniglie usate per spingere l'incubatrice di una copertina e di un asciugamano mentre l'altra non era contraddetta dal rilievo che il RA T. fosse stato trovato sul lato dell'incubatrice opposto a quello in cui erano i termistori di regolazione della temperatura.
Ciò, invero, poteva spiegarsi con il fatto che egli, avvertendo l'aumento della temperatura causata dalla coibentazione da lui provocata con l'intervento diretto sui termistori di regolazione della temperatura stessa, aveva cominciato a muoversi finendo sul lato opposto ove si era incastrato.
Quel che maggiormente rilevava, però, era il fatto che i tecnici avevano riscontrato, a seguito dei loro esperimenti, il mancato adeguamento dell'incubatrice alla normativa CEI del 1992, di cui era stata ritenuta l'applicabilità, la quale aveva ridotto a quaranta gradi centigradi il livello di sicurezza della temperatura raggiungibile, inferiore a quello di 50 C previsto in precedenza. Essi, infatti, avevano constatato che, in caso di guasto provocato, il sistema di allarme entrava in funzione dopo che la temperatura delle superfici destinate ad entrare in contatto con il neonato raggiungeva i 47 gradi.
Era stata, dunque, accertata la non conformità dell'apparecchio che poteva continuare ad essere utilizzato a condizione che fosse rispettata la sicurezza, alla luce delle innovazioni tecnologiche. Che l'apparecchio in questione non fosse rispondente alle norme tecniche era emerso dalla visita ispettiva eseguita nel febbraio 1996 dal funzionario dell'ASL che aveva rilevato una serie di irregolarità, tra cui quella indicata nel relativo verbale in cui si era fatto riferimento per la regolarizzazione degli apparecchi elettromedicali, tra i quali la CH, alle precedenti prescrizioni CEI/62/5 che erano rimaste superate da quelle del 1992, del tutto ignorate, sicché non è da tale ispezione e dalla lettera di assicurazione dell'avvenuto adeguamento tecnico che possono trarsi elementi favorevoli, ai fini dell'esclusione degli addebiti di colpa o del rapporto di causalità, alle tesi difensive circa l'avvenuto rispetto della più recente normativa di sicurezza che avrebbe dovuto essere applicata, in quanto già in vigore al momento del verificarsi dell'evento, e che, imponendo un abbassamento della temperatura, comportava delle modifiche strutturali al sistema di riscaldamento ed al dispositivo di allarme che avrebbe dovuto attivarsi al raggiungimento della soglia dei 38 gradi la quale era stata superata per la mancata taratura, tenuta ferma al limite dei 47 gradi. I giudici, all'esito della valutazione compiuta delle emergenze acquisite sono pervenuti alla conclusione che nella specie ai fini del riconoscimento della responsabilità, occorreva considerare che vi era stato l'utilizzo di un apparecchio non adeguato alla nuova normativa CEI che imponeva temperature più basse per le parti dell'incubatrice accessibili.
Non vi era stata, inoltre, la manutenzione dell'incubatrice per oltre 4 anni e a ciò si doveva, nonostante l'aumento della temperatura oltre i limiti di sicurezza, il mancato funzionamento dell'allarme. Questo, come detto, per la mancata taratura, sarebbe dovuto entrare in funzione al raggiungimento della soglia di 47 C anziché di quella di 40 C.
L'allarme, però, non era scattato e ciò, per i giudici, si era verificato perché non si era arrivati a 47 C ovvero perché tale soglia, se anche raggiunta, non si era mantenuta tale per i quasi 10 minuti in cui rimaneva ferma prima che intervenisse l'allarme (su quest'ultimo punto vedi pag. 40 verbale udienza del 16/4/2004). Tali considerazioni, ad avviso della corte di appello, evidenziavano la ricorrenza di un preciso dato fattuale, strettamente collegato con la mancata manutenzione dell'apparecchio.
Una manutenzione periodica, che, secondo la casa costruttrice doveva farsi al più tardi ogni sei mesi, avrebbe consentito il controllo del corretto funzionamento del circuito del termistore di sovralimentazione e la sua regolazione per evitarne la staratura con l'uso dell'apparecchio.
Esso era anche rilevante considerato che, come evidenziato dagli esperti in ustioni, quelle riscontrate sul corpo del bambino erano conseguenza di un'esposizione ad alte temperature per un tempo compreso tra i 5 ed i 15 minuti.
Nessun dubbio, quindi, poteva sussistere sul nesso di causalità tra l'alta temperatura raggiunta nell'incubatrice nelle parti accessibili e la morte del RA T..
Ai rilievi svolti dai ricorrenti per confutare il ritenuto rapporto di causalità è stata, quindi, data adeguata e coerente risposta. Può, pertanto, concludersi che sui punti sopra illustrati della sentenza censurata dai ricorrenti la motivazione svolta nei suoi singoli passaggi e sviluppi argomentativi risponde all'esigenza di dimostrazione sia della riconducibilità, con alto grado di probabilità logica (Sez. U, Sent. n. 30328 del 10 luglio - 11 settembre 2002, Franzese), della causa prima del decesso del RA T. ad un edema polmonare per ipertemia che aveva provocato un arresto cardiaco sia all'omesso adeguamento della macchina incubatrice sia, soprattutto, alla mancata manutenzione della stessa. La motivazione detta, quindi, in quanto congrua e logica sfugge al sindacato di legittimità.
Una volta data soluzione alle questioni esaminate, è possibile passare alla trattazione delle singole posizioni degli imputati in quanto i punti decisi ne costituiscono la premessa necessaria per l'individuazione della loro responsabilità.
Quanto al NA G., la corte territoriale ha escluso che a lui ed agli altri ricorrenti fosse imputabile la colpa per inosservanza delle normativa CEI 62-22 sul rilievo che tale contestazione avrebbe dovuto essere riferita al dirigente del servizio tecnico dell'azienda ospedaliera, non coinvolto nel procedimento, il quale era tenuto a segnalare ai vertici dell'amministrazione ospedaliera ed al primario del reparto, Dr. OS E., la necessità dell'adeguamento dell'incubatrice alle nuove prescrizioni CEI 62-22, segnalazione che non era stata fatta, essendo detto dirigente sprovvisto della necessaria competenza per assolvere il proprio compito. La responsabilità degli imputati andava, quindi, collegata alla modifica del sistema manutentivo degli apparecchi KE da programmata "a chiamata" che aveva determinato per oltre quattro anni l'omessa manutenzione della macchina nella quale aveva trovato la morte il RA T., senza che potesse rilevare l'accertata funzionalità di questa.
Era stata, infatti, l'omessa manutenzione della incubatrice, per quanto sopra ricordato, a provocare il mancato funzionamento dell'allarme, nonostante l'aumento della temperatura oltre i limiti di sicurezza.
Il NA G. ha contestato il riconoscimento della sua responsabilità asserendo che, nella qualità di rappresentante dell'ente e suo direttore generale, a lui spettavano solo poteri di indirizzo politico amministrativo e non già compiti di gestione che erano assegnati direttamente ed in via esclusiva ai dirigenti, limitatamente ai settori loro affidati.
Egli, quindi, non aveva alcun potere di esercitare un controllo sull'attività del dirigente.
Nella specie, esisteva "un servizio attività tecnica manutentiva" al cui titolare, il Geom. AN, era demandata ogni valutazione e la conseguente responsabilità in merito agli aspetti tecnici e manutentivi dei macchinari dell'azienda ospedaliera. Ogni reparto medico, poi, era affidato ad un primario il quale, nell'ambito delle sue specifiche competenze funzionali e professionali, aveva, tra l'altro, l'obbligo di verificare l'idoneità delle attrezzature e dei macchinari utilizzati ad assolvere adeguatamente alla funzioni di cura dei ricoverati e di riferire alla direzione sanitaria ogni situazione di carenza e di conseguente pericolo dipendente dalla loro scarsa funzionalità, dalla loro vetustà o dalla loro usura.
Inoltre, se la scelta del responsabile dell'ufficio tecnico amministrativo non era corretta, dovevano intervenire il primario ed il dirigente medico del presidio ospedaliero.
A livello di governo, il compito di seguire l'attività dei dirigenti e di riferire al Direttore Generale eventuali situazioni dubbie, spettava per legge al direttore sanitario ed a quello amministrativo. Nessuno dei soggetti preposti alla scelta o all'eventuale controllo aveva fatto sapere ad esso NA G. che la decisione di adottare il sistema di manutenzione a chiamata poteva mettere a repentaglio l'incolumità dei ricoverati nel reparto pediatrico. La scelta fatta dall'ufficio tecnico manutentivo non era stata oggetto di alcuna obiezione da parte del primario del reparto ne', quanto alla vigilanza, dal direttore sanitario.
Le discolpe del NA G. non possono però esonerarlo da responsabilità.
A lui si imputa una mancanza di oculatezza nella decisione assunta di scelta del diverso sistema di manutenzione da applicare anche alla KE, avendo fatto incondizionato affidamento sulla proposta del AN senza accertarsi che essa fosse rispondente ad effettivi criteri di sicurezza e pur sapendo quali fossero i limiti delle cognizioni tecniche del detto dirigente e senza, altresì, conoscere il contenuto del Service Manual dell'apparecchio che per questo prevedeva un programma di controllo cadenzato ogni sei mesi. I giudici hanno spiegato che era stato il NA G. ad adottare il provvedimento di modifica del sistema di manutenzione da periodica a quella c.d. a chiamata e che ciò aveva fatto esclusivamente per esigenze di contenimento della spesa di bilancio, senza accertare che la proposta proveniente dal AN fosse rispondente a criteri di sicurezza.
Il collegio ha evidenziato la doverosità di tale controllo da parte del NA G. posto che i poteri a lui spettanti non lo esoneravano dal compimento della verifica.
Egli infatti sapeva quali erano le effettive capacità del AN nella gestione del servizio tecnico, avendolo personalmente nominato dirigente.
Neppure ignorava che si trattava di un'incubatrice vale a dire di una macchina assai delicata ed indispensabile per i nati prematuri sicché bastava il tipo stesso di apparecchio a rendere evidente la necessità di continue e ravvicinate verifiche in modo da assicurarne sempre il perfetto funzionamento.
Vero che la proposta proveniva dal AN ma essa era stata sollecitata dal NA G. il quale l'aveva poi avallata, adottando il provvedimento di passaggio delle due incubatrici dalla manutenzione periodica a quella a chiamata, sulla base di valutazioni di carattere esclusivamente economico, benché non potesse non rendersi conto che diverso avrebbe dovuto essere l'apprezzamento da compiere, in quanto la manutenzione dell'incubatrice era riservata a ditte altamente specializzate aventi una specifica competenza nel settore che certo il AN non possedeva.
Pertanto, sarebbe stato necessario attenersi scrupolosamente ai loro suggerimenti in ordine alle cadenze temporali dei controlli da compiere.
Poiché al NA G. spettava l'adozione del provvedimento, la decisione da prendere era assai delicata riguardando i nati prematuri e richiedeva particolare attenzione, trattandosi dell'ultima verifica della correttezza della scelta che poteva essere effettuata prima di assumere la definitiva decisione in ordine al sistema di manutenzione da stabilire per l'incubatrice.
Il provvedimento adottato dal NA G. aveva fatto sì che il controllo della macchina da parte dei tecnici specializzati risalisse a quattro anni prima e che la mancanza di una periodica manutenzione avesse conseguenze, oltre che sul sistema di regolazione del riscaldamento, su quello di allarme per sovrariscaldamento che non era scattato, entrando in funzione e richiamando l'attenzione dei presenti.
Il convincimento espresso dalla corte del merito dopo l'esame della posizione del NA G., anche per quanto riguarda l'imputazione causale dell'evento morte alla condotta da costui tenuta, sfugge al sindacato di legittimità in quanto frutto di una valutazione degli elementi acquisiti la quale è stata giustificata in maniera adeguata e coerente.
Quanto al IO M., la sua responsabilità è stata riconosciuta perché, nella qualità di direttore sanitario, ha condiviso la scelta del NA G. di disporre il passaggio della incubatrice KE, oltre che di altri apparecchi elettromedicali, dalla manutenzione periodica a quella a chiamata.
Per i giudici di appello, il IO M. ha partecipato alla decisione assunta dal NA G. perché aveva apposto la sua firma sulla delibera n. 177 dell'aprile 1995.
Ha sostenuto il IO M. di non avere partecipato alle disposizioni relative al passaggio dalla manutenzione programmata a quella a richiesta e, sul punto, ha evidenziato nel ricorso per cassazione di avere già prospettato tale tesi difensiva nell'atto di appello, indicando, a dimostrazione della sua asserzione, le pagine interessate dall'illustrazione del motivo dedotto. Nell'appello (cfr. da pag. 9) il IO M. ha osservato che con la nota del 31 gennaio 1995 il NA G. stabiliva, su proposta del dirigente dell'ufficio tecnico AN, di utilizzare il sistema di intervento a chiamata a seguito di rottura onde potere risparmiare sui costi di gestione.
Tale nota era a firma del NA G. e del direttore amministrativo con la conseguenza che egli, non avendola sottoscritta, era rimasto estraneo alla decisione di modificare il sistema manutentivo degli apparecchi elettromedicali.
La successiva delibera n. 177 dell'11 aprile 1995 non aveva ad oggetto la modifica del detto sistema ma soltanto la scelta delle ditte e l'impegno di spesa.
Anche a volere aderire alla tesi prospettata, la riconducibilità a colpa del IO M. dell'evento mortale non può essere esclusa. Ed invero, nella detta delibera, come si legge nell'appello (pag. 12), si fa espressa menzione di apparecchi scientifici ed elettromedicali presso l'Azienda Ospedaliera, "come da elenco allegato, che per il loro uso, collocazione e tecnologia non sono compresi nei contratti di manutenzione programmata e per i quali si prevede intervento di manutenzione a chiamata".
La lettura della parte dispositiva della delibera che conteneva la scelta delle ditte cui affidare la manutenzione evidenziava poi, sempre come emerge dall'appello, che, secondo il parere del competente servizio tecnico, le "strumentazioni in questione non necessitano di manutenzione preventiva ne' frequenti interventi di manutenzione a chiamata".
Tale delibera, per ammissione del IO M., è stata assunta con il parere favorevole del medesimo.
Detto parere non può avere il valore meramente formale che il IO M. vorrebbe che fosse riconosciuto.
La dazione del parere necessariamente implicava una valutazione del contenuto della delibera e, poiché a questa era allegato un elenco degli apparecchi elettromedicali da sottoporre a manutenzione a chiamata, il ricorrente era posto in condizione di controllare la correttezza del parere dell'ufficio tecnico, di cui si dava atto nella delibera stessa, con riferimento alle incubatrici. Come si vede, sia nell'ipotesi di dazione di un parere sia in quella, fatta propria dai giudici di appello, di sottoscrizione della delibera, il IO M. doveva compiere la stessa valutazione per verificare se la scelta di modifica delle modalità del sistema di manutenzione rispettasse anche e soprattutto esigenze di sicurezza in modo che fosse garantita l'incolumità dei piccoli pazienti che sarebbero stati messi nell'incubatrice.
Tale controllo necessariamente coinvolgeva il parere dell'ufficio tecnico.
Peraltro, lo stesso NA G. nel suo ricorso ha riconosciuto che il IO M. aveva il compito di seguire le attività dei dirigenti, riferendone al direttore generale, il che implicava l'esercizio di un controllo anche quando i detti dirigenti, tra cui era il AN, nello svolgimento dei loro compiti formulavano proposte, che andavano condivise e fatte proprie attraverso provvedimenti la cui adozione implicava l'acquisizione di pareri. Non può, quindi, porsi in discussione il profilo di colpa contestato al IO M. nell'imputazione formulata di avere conosciuto e condiviso il contenuto del provvedimento con cui era stato deciso di sottoporre le macchine elettromedicali a manutenzione programmata. Quanto poi alla doglianza formulata con i motivi aggiunti depositati in ordine alla sussistenza di contraddittorietà tra motivazione della sentenza ed atti del processo con riferimento all'assunto secondo cui per oltre quattro anni non sarebbe stata effettuata la manutenzione dell'incubatrice, con un richiamo al riguardo alle deposizioni del AN e del teste SO, deve ribadirsi che dalla decisione impugnata emerge chiaramente come gli apparecchi elettrobiomedicali richiedessero, per la particolare funzione espletata, l'intervento di personale avente peculiari e specifiche conoscenze nel settore e, quindi, altamente specializzato. Questo certamente non poteva individuarsi nella persona del SO e, quindi, da tempo non operava sulle incubatrici.
Passando all'esame della posizione dello OS E., egli ha dedotto violazione di legge in relazione all'art. 192 c.p.p. e art.40 c.p., quanto alla ritenuta posizione di garanzia.
Questa era stata ritenuta perché non si era opposto ad una modifica della manutenzione dell'incubatrice.
Tanto comportava una mutazione del fatto, vietata dall'art. 521 c.p.p. giacché la contestazione al primario imputava la tolleranza di una incubatrice non oggetto di regolare programmata manutenzione. La doglianza è priva di fondamento.
La responsabilità dello OS E., così come contestato, è stata sostanzialmente ravvisata nell'avere tollerato, nella sua qualità di primario dirigente dell'unità operativa del Reparto pediatria nido dell'ospedale, l'utilizzo della incubatrice KE non oggetto di programmata manutenzione.
I giudici di secondo grado hanno spiegato quale fosse stato il modo di estrinsecazione dell'addebitata tolleranza.
Correttamente, hanno sottolineato che il ricorrente, avendo tra i suoi compiti quello di assicurare l'efficiente e regolare gestione delle risorse di cui il reparto da lui diretto disponeva, doveva vigilare perché fosse costantemente controllato il perfetto funzionamento delle incubatrici in modo che le stesse potessero sempre svolgere al meglio la loro funzione nel rispetto della loro piena efficienza ed in maniera sicura per coloro che sarebbero stati messi all'interno.
Egli, pertanto, non poteva ignorare in quale maniera sarebbe stato possibile assicurare un utilizzo sicuro delle incubatrici e, quindi, non poteva non conoscere il contenuto del Service Manual nella parte riguardante le prescrizioni, fissate dalla casa costruttrice relativamente all'uso dell'apparecchio che fissavano i tempi manutentivi necessari per il mantenimento della sua efficienza in tutte le sue componenti.
Il Dr. OS E., pertanto, in occasione del cambiamento manutentivo deciso per le incubatrici KE, avrebbe dovuto fare presente la particolare delicatezza della funzione svolta dall'apparecchio e chiedere fosse mantenuta la manutenzione programmata, nel rispetto delle regole fissate dalla casa costruttrice.
Bastava considerare le caratteristiche intrinseche dell'incubatrice, che lo OS E. più di tutti conosceva, per rendersi subito conto che occorreva assicurare sempre il mantenimento nelle condizioni idonee a garantirne un uso senza rischi.
Nulla, invece, era stato fatto dallo OS E. il quale, accettando senza obiezione alcuna il cambio delle modalità di manutenzione, ha sostanzialmente tollerato l'impiego dell'incubatrice benché non fosse oggetto di programmata manutenzione. Le osservazioni fatte sono sufficienti da sole a dimostrare il profilo di colpa ravvisabile nella condotta dello OS E.. Ciò va detto con riguardo al rilievo del ricorrente che la corte di appello aveva errato nell'affermare che gli apparecchi avevano già presentato problemi per i frequenti rialzi di temperatura, in quanto tali inconvenienti non riguardavano le KE ma le incubatrici BE.
La fondatezza di tale assunto nulla toglierebbe alla validità del convincimento espresso dai giudici del merito in ordine alla necessità che lo OS E., per garantire l'uso della CH nel totale rispetto della sicurezza, avrebbe dovuto richiamare l'attenzione di coloro ai quali era riconducibile la scelta di cambiare il sistema di manutenzione dell'incubatrice sulla pericolosità del cambiamento.
A un tale comportamento lo OS E. era tenuto nella sua qualità di primario che dirigeva il reparto di pediatria prima ancora di conseguire tale nomina.
Quanto, infine, alla doglianza per la mancata concessione delle attenuanti generiche e per la quantificazione della pena, che è stata avanzata dal IO M. e dallo OS E. sicché va trattata congiuntamente con riguardo ai due imputati, la corte di appello, nell'esercizio del suo potere discrezionale in ordine alla determinazione della sanzione da infliggere, ha confermato il diniego nei confronti dei predetti delle circostanze previste dall'art. 62 bis c.p. giustificandolo essenzialmente con la gravità della colpa ravvisabile nella loro condotta che faceva apparire la misura della pena non suscettibile di ulteriore riduzione, considerata anche l'entità del fatto ascritto, quale evidenziata dal modo in cui era avvenuta la morte del neonato.
Vi è stata, quindi, da parte dei giudici del merito una valutazione degli elementi indicati dall'art. 133 c.p. della quale è stata data congrua ed adeguata giustificazione, il che consente di prescindere dalle altre considerazioni dal collegio svolte sul punto che sono state fatte oggetto di particolare censura soprattutto dalla difesa dello OS E..
Al rigetto dei ricorsi consegue la condanna del NA G., dello OS E. e del IO M., in solido tra loro, al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta i ricorsi e condanna i ricorrenti, in solido, al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 5 dicembre 2007.
Depositato in Cancelleria il 15 aprile 2008