Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. FIALE Aldo - Presidente - del 13/12/2012
Dott. MULLIRI Guicla I. - Consigliere - SENTENZA
Dott. ROSI Elisabetta - Consigliere - N. 7825
Dott. ANDREAZZA Gastone - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. ANDRONIO Alessandro M. - Consigliere - N. 25034/2012
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sui ricorsi proposti da:
AN BR, n. a Foggia il 21/12/1982;
OL ES, n. a Foggia il 14/05/1985;
AN NI, n. a Foggia il 14/02/1979;
RB AR, n. a Foggia il 26/06/1980;
avverso la ordinanza del Tribunale della Libertà di Bari in data 16/04/2012;
visti gli atti, il provvedimento denunziato e i ricorsi;

udita la relazione svolta dal consigliere Gastone Andreazza;

udite le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale SPINACI Sante, che ha concluso per il rigetto quanto a AN NI e RB AR e per l'inammissibilità per rinuncia quanto a AN BR e OL ES.
RITENUTO IN FATTO

1. AN BR, RB AR, AN NI e OL ES hanno proposto distinti ricorsi per cassazione avverso l'ordinanza del 16/04/2012 con cui il Tribunale del riesame di Bari ha rigettato l'appello avverso il provvedimento di rigetto del G.i.p. della richiesta di dichiarazione di inefficacia delle misure coercitive loro applicate per il reato di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73 per nullità dell'interrogatorio di garanzia, non essendo stati consegnati alla Difesa i file audio relativi alle intercettazioni telefoniche ed ambientali prima del compimento degli interrogatori stessi.
Con un unico identico motivo i ricorrenti, riportandosi all'appello già proposto, hanno evidenziato che sin dal giorno di esecuzione della misura cautelare era stata fatta richiesta alla Procura della Repubblica in vari modi di copia dei file delle intercettazioni telefoniche e che, nonostante tali file non siano mai stati rilasciati, la invocata nullità dell'interrogatorio di garanzia a tale inadempimento conseguente è stata disattesa dal Tribunale sul presupposto che i supporti magnetici non siano da considerare atti di indagine alla stregua di quelli cartacei trasmessi dal P.M. con la richiesta di misura cautelare.
Nella date del 10/12/2012 è pervenuta, tramite fax, dichiarazione di rinuncia ai ricorsi sottoscritta da OL ES e AN BR essendo stati questi, nel frattempo, assolti nel giudizio di merito innanzi al G.u.p. del Tribunale di Foggia;
nella stessa data, invece, AN NI e RB AR, sempre tramite fax, hanno dichiarato di non volersi avvalere del ministero del Difensore d'ufficio chiedendo la nomina di un difensore immediatamente reperibile ex art. 97 c.p.p., comma 4. CONSIDERATO IN DIRITTO

2. Va preliminarmente evidenziato che la rinuncia al ricorso formulata da OL ES e AN BR non appare rituale giacché fatta pervenire tramite fax;
infatti, premesso che la rinuncia all'impugnazione deve essere effettuata, ex art. 589 c.p.p., nelle forme e nei modi previsti dagli artt. 581, 582 e 583 c.p.p. (norme, queste, che contemplano unicamente la "presentazione"
ovvero la "spedizione" con telegramma o raccomandata dell'atto), è priva di efficacia la rinuncia al gravame in sede di legittimità proposta via fax, non seguito dalla spedizione dell'originale via posta o mediante altro sistema idoneo a garantire l'autenticità della provenienza, considerato anche che l'art. 121 c.p.p. statuisce l'obbligo per le parti di presentare le memorie e le richieste al giudice mediante deposito in cancelleria mentre il ricorso al telefax, quale forma particolare di notificazione, è riservato dall'art. 150 c.p.p. ai funzionari di cancelleria (da ultimo, in tal senso, Sez. 5, n. 602 del 18/11/2011, D'Aronzo e altri, Rv. 252667). Quanto alla istanza formulata da AN NI e RB AR, va rilevato che l'art. 613 c.p.p., prevede che il presidente, ove il ricorrente sia privo di difensore di fiducia, provveda a nominare un difensore di ufficio a norma dell'art. 97 e a tale norma ci si è, nel presente procedimento, attenuti.

3. Nel merito, va precisato che la censura dei ricorrenti assume essere nullo l'interrogatorio degli indagati per il fatto che, pur avendo le difese fatto richiesta in tempo utile rispetto agli interrogatori di cui all'art. 294 c.p.p. di ottenere i file relativi alle intercettazioni telefoniche su cui si sarebbero basate le misure coercitive adottate, detti file sarebbero stati posti a disposizione delle stesse unicamente ad interrogatori già espletati. Infatti le richieste, formulate sin dal giorno di esecuzione (11/11/11) delle misure, ed in grado dunque di essere soddisfatte dal P.M. prima del 15/11/2011 quale data degli esperiti interrogatori, hanno trovato riscontro unicamente il 22/11/11. Conseguentemente, la compressione del diritto difensivo così prodottasi avrebbe provocato la nullità degli interrogatori e, conseguentemente, l'inefficacia delle misure. Tali doglianze sono tuttavia inammissibili sia laddove le stesse vengano ricondotte all'interno di una pretesa violazione del combinato disposto degli artt. 293, 294 e 302 c.p.p., sia laddove, invece, il parametro normativo asseritamente violato sia quello dell'art. 268 c.p.p.. 3.1. Sotto il primo dei due profili normativi appena ricordati, va rammentato che l'art. 293 c.p.p., comma 3, stabilisce che le ordinanze che dispongono la custodia cautelare, dopo la loro notificazione o esecuzione, "sono depositate nella cancelleria del giudice che le ha emesse insieme alla richiesta del pubblico ministero e agli atti presentati con la stessa". Questa Corte a Sezioni Unite ha poi affermato che l'interrogatorio della persona sottoposta a misura cautelare, prescritto dall'art. 294 c.p.p.; è viziato da nullità quando non sia stato preceduto dal deposito nella cancelleria del giudice, a norma dell'art. 293 c.p.p., comma 3 dell'ordinanza applicativa, della richiesta del P.M. e degli atti con essa presentati;
ha poi aggiunto che detta nullità, a carattere intermedio, comporta la perdita di efficacia della misura ai sensi dell'art. 302 c.p.p. (Sez. U., n. 26798 del 28/06/2005, Vitale, Rv. 231349).
Ciò posto, pur potendo ritenersi, in conformità al dato letterale dell'art. 293 c.p.p., ove l'impiego del generico termine di "atti"
suggerisce una nozione di ampio spettro, che tra gli atti il cui deposito è prescritto a norma dell'art. 293 c.p.p. rientrino anche i supporti audio delle intercettazioni di conversazioni telefoniche e non solo le trascrizioni delle stesse, anche tramite redazione del mero "brogliaccio di ascolto", essendo pertanto ingiustificata la lettura restrittiva che sul punto ne ha dato il Tribunale del riesame, resta il fatto, pregiudiziale, che presupposto indispensabile dell'obbligo di deposito è che tali atti siano stati presentati al Gip unitamente alla richiesta di adozione della misura (nel senso, infatti, della possibilità, per il P.M., di depositare, a supporto della richiesta, unicamente i brogliacci, cfr., per tutte, Sez. 5, n. 36439 del 21/05/2004, Scavo, Rv. 230074 e Sez. 4, n. 39469 del 26/05/2004, Trabeisi Khemais, Rv. 229570); tale circostanza, invece, nella specie, non risulta in alcun modo anche solo esposta nei ricorsi, non risultando dagli stessi che il P.M. non si sia limitato a trasmettere al Gip i brogliacci suddetti ma abbia trasmesso altresì i file audio veri e propri. Tale mancata precisazione rende dunque inammissibile la doglianza per genericità della stessa.

3.2. Nè a diversa conclusione, per venire al secondo profilo normativo cui si è accennato sopra, può giungersi sulla base dell'art. 268 c.p.p. nell'assetto successivo alla declaratoria di illegittimità costituzionale dello stesso. Va infatti anzitutto ricordato che la Corte costituzionale, con sentenza n. 336 del 2008, ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 268 c.p.p. laddove lo stesso non prevede che, dopo la notificazione o l'esecuzione dell'ordinanza che dispone una misura cautelare personale, il difensore possa ottenere la trasposizione su nastro magnetico delle registrazioni di conversazioni o comunicazioni intercettate, utilizzate ai fini dell'adozione del provvedimento cautelare, anche se non depositate.
Così facendo, come già chiarito del resto da Sez. U., n. 20300 del 22/04/2010, Lasala, Rv. 246908, la Corte costituzionale ha dunque stabilito il diritto della parte di accedere alle registrazioni effettuate, utilizzate ai fini cautelari, anche prima del loro deposito ai sensi dell'art. 268 cit., comma 4; così stabilendo, in sostanza, un obbligo per il P.M., a richiesta della parte, di completa discovery del mezzo di prova utilizzato ai fini della imposizione della misura cautelare, con l'effetto, tra l'altro, di configurare, sia pure limitatamente alla sola materia delle intercettazioni, il diritto previsto dall'art. 293 c.p.p., comma 3, non più solo come strumento di conoscenza degli elementi su cui è fondata l'ordinanza cautelare, ma come diritto alla piena conoscenza degli elementi che il giudice ha utilizzato nell'emettere il provvedimento restrittivo della libertà personale;
è invece appena il caso di sottolineare che non solo la Corte non ha affermato che il P.M. abbia un obbligo di depositare detti file all'atto della richiesta di misura ritenendo anzi legittima, sulla base della giurisprudenza di legittimità sopra richiamata sub 3.1., l'assenza di un tale obbligo, ma ha altresì espressamente richiesto, quale presupposto del diritto del difensore ad accedere ai file, che le relative intercettazioni siano state "utilizzate ai fini dell'adozione del provvedimento cautelare". Ed anche la già citata pronuncia delle Sezioni Unite di questa Corte (Sez. U., n. 20300 del 22/04/2010, Lasala, cit.) non appare essersi affatto discostata da tale presupposto, costantemente presente, anzi, sia pure non sempre in maniera esplicita, sullo sfondo delle argomentazioni della stessa. Va altresì considerato che detta pronuncia ha individuato nell'impossibilità di esperire il diritto di difesa nel procedimento incidentale de libertate il vulnus conseguente al non consentito o ritardato accesso ai supporti audio delle intercettazioni, ritenendo che da esso derivi un vizio nel procedimento di acquisizione della prova per la illegittima compressione del diritto di difesa senza inficiare, peraltro, l'attività di ricerca ed il risultato probatorio in sè considerati;
si è, ancor meglio, chiarito che in sede di riesame il dato probatorio rappresentato dalle intercettazioni assume una connotazione di definitività solo quando la parte sia stata posta in condizione di verificare, attraverso la propria richiesta di accesso, la conformità della forma cartacea al supporto audio, in caso contrario non potendo il giudice del riesame fondare la propria decisione sul dato di giudizio scaturente dal mero contenuto cartaceo delle intercettazioni. Si è invece escluso espressamente che l'ingiustificata restrizione del diritto di accesso alle registrazioni possa determinare la perdita di efficacia della misura "giacché la revoca e la perdita di efficacia della misura cautelare conseguono solo nelle ipotesi espressamente previste dalla legge".
In definitiva, dunque, il principio affermato dalle Sezioni Unite è stato da queste strettamente riferito alla fase del riesame;

correlativamente, poi, le conseguenze della violazione del diritto oggi riconosciuto dall'art. 268 c.p.p. nella versione risultante all'esito della declaratoria di illegittimità costituzionale, sono state contenute in un vizio relativo al procedimento di acquisizione probatoria, senza alcun riflesso, invece, sulla legittimità originaria del provvedimento cautelare impositivo o sulla sua perdurante validità.
Ora, nella specie, i ricorrenti pretendono invece di far derivare dalla ritardata consegna dei file la nullità dell'interrogatorio di garanzia e, conseguentemente, l'inefficacia della misura cautelare. Ma, anche a voler ritenere che il principio già ricordato possa, in contrasto con quanto affermato dalle Sezioni Unite, espandersi sino a far derivare dalla ritardata consegna dei file, per l'appunto, la nullità dell'interrogatorio di garanzia e, conseguentemente, per effetto, deve presumersi, dell'applicazione dei principi dettati dalle Sezioni Unite n. 26798 del 28/06/2005, Vitale, l'inefficacia della misura, appare anzitutto di ostacolo alla fondatezza di una tale prospettazione il fatto che, al di là di una mera tautologica affermazione, i ricorrenti non abbiano documentato, come invece avrebbero dovuto, per rendere ammissibile il ricorso, il fatto che il provvedimento cautelare in contestazione abbia effettivamente fatto utilizzazione delle intercettazioni in oggetto;
e ciò, essendo appunto, come ricordato sopra, presupposto del diritto di accesso ai file la avvenuta utilizzazione delle intercettazioni ai fini dell'adozione del provvedimento cautelare.
Nè incombe a questa Corte, attesi i limiti inerenti il giudizio di legittimità, l'onere di ricercare ed acquisire l'ordinanza di misura coercitiva onde verificare la sussistenza di detto presupposto. I ricorsi, dunque, appaiono, anche sotto tale complessivo secondo profilo, inammissibili.

4. I ricorsi vanno pertanto dichiarati inammissibili con conseguente condanna dei ricorrenti al pagamento delle spese del grado, e della somma, ritenuta equa, di Euro 500,00 ciascuno indicata in dispositivo in favore della Cassa delle ammende, in applicazione dell'art. 616 c.p.p..

P.Q.M.

Dichiara inammissibili i ricorsi e condanna ciascun ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro 500,00 in favore della Cassa delle ammende.
Così deciso in Roma, il 13 dicembre 2012.
Depositato in Cancelleria il 31 gennaio 2013