O S C U R A T A
14 236 / 08 IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE TERZA SEZIONE PENALE
CANCELLERIA IL FUNZIONA UDIENZA CAMERA
(^dott.D Cong DI CONSIGLIO
DEL 21/02/2008
SENTENZA
N. 00237 /2008
Composta dagli Ill.mi Sigg.:
PRESIDENTE Dott. ALTIERI ENRICO

1. Dott.SQUASSONI CLAUDIA REGISTRO GENERALE CONSIGLIERE
N. 043259/2007 2.Dott. GENTILE MARIO 11
Π zel. le 3. Dott. MARMO MARGHERITA

4. Dott.SARNO GIULIO
ha pronunciato la seguente
SENTENZA / ORDINANZ
sul ricorso proposto da :
N. IL (omissis) 1) V.G.
avverso ORDINANZA del 25/10/2007
TRIB. LIBERTA' di MESSINA
sentita la relazione fatta dal Consigliere
Gisacchin's ^Это MARMO MARGHERITA lette/sentite le conclusioni del P.G. Dr.
che ha chiesto
!! l' annullamento can rinvio

Udit i
:
O S C U RATA
difensor Avv. O S C U RAT A
FATTO E DIRITTO ^Il Giudice per ^le indagini preliminari ^del ^Tribunale ^di
Messina, con ordinanza del 12 luglio 2007, respingeva l'istanza di revoca della misura della custodia cautelare in carcere da lui
V.G. indagato in ordine disposta nei confronti di ^al reato previsto e punito dagli artt. 81 cpv. 110 e 609 quater c.p. per aver compiuto, con più azioni esecutive del medesimo atti sessuali disegno criminoso, ( in concorso ^{con I}.^C.
con la minore convivente D.A.A. nata il (omissis)
nato il (omissis) anche concependo il neonato D.A.S.
(omissis) ( per fatti verificatisi in fino al (omissis)
(^omissis) )).
Proposto appello dall'indagato, il Tribunale di Messina, ^con
ordinanza del 25 ottobre 2007, respingeva l'impugnazione
Ha proposto ricorso per cassazione il V.
'
Con il primo motivo il ricorrente lamenta ^la ^violazione ^{di cu}i ^all'^art. ⁶⁰6 ^lettere ^B) e ^C) del codice di procedura penale _c^on riferimento all'art. 299 c.p.p., agli artt. ⁶⁴8 e ⁶₄9 c.p.,
nonché la mancanza, la contraddittorietà e la manifesta illogicità
della motivazione. O S C U RATA
Deduce il ricorrente che il Tribunale di Messina aveva ritenuto erroneamente la sussistenza di un non meglio indicato giudicato cautelare.
L'istanza presentata ^al ^GIP ^di ^revoca sostituzione della misura cautelare era stata infatti proposta ^a seguito della notifica, ex art. 415 bis c.p.p., dell'avviso delle conclusioni delle indagini preliminari, depositato in data 13 giugno 2007,
che consentiva alla difesa dell'indagato di avere cognizione piena di tutti gli atti ^di indagine ^svolti dall'ufficio ^di procura ^nell'^ambito del procedimento penale n. ⁴²³⁴/⁰6 ^R.^G.^N.^R. e, ^tra
questi, ^anche ^del verbale ^di sommarie ^informazioni ^rese ^{dalla minore} D.A.A. il 22 gennaio 2007, rimasto secretato alla difesa fino al momento della emissione е successiva notifica del suddetto avviso di conclusioni indagini.
Il contenuto del suddetto verbale faceva emergere nuovi scenari sotto il profilo della qualificazione giuridica ^del ^fatto- ^reato
contestato e ^del grado ^di responsabilità ^di ^esso indagato, ^facendo ^venire ^meno 0 comunque affievolendo ^le ragioni che giustificavano il mantenimento della misura cautelare.
Non si ravvisava quindi l'esistenza del ^cd. giudicato cautelare. O S C U RA T A
Con 11 secondo motivo 11 ricorrente lamenta la violazione di ^cui ^all'^art. ⁶⁰6 comma primo lettera B del codice di procedura penale e l'inosservanza ° l'erronea applicazione dell'art. ²⁷³
commi 1 e 2 c.p.p. con riferimento all'art. 609 septies c.p.
previgente alla legge 6 febbraio 2006, n. ³⁸.
Le dichiarazioni rese ^da D.A.A. erano infatti altamente rilevanti al fine della rivisitazione ^del quadro indiziario in favore di esso ricorrente ^ed erano decisive per escludere che egli avesse una relazione more uxorio con I.C.
m^adre della minore, ^elemento questo determinante per escludere la procedibilità d'ufficio secondo ^la previgente formulazione dell'art. 606 septies c.p., anteriore alla riforma della legge 6 febbraio 2006, n. 38. ^La convivenza tra l'indagato e la madre, infatti, oltre ad ^essere inconcepibile per la presenza ⁱn c^asa del marito della
I. T.G. doveva escludersi in base alle dichiarazioni ^della minore, coincidenti sul punto con le convergenti dichiarazioni dei due indagati.
Del resto neppure lo stesso ^T.^G. ^deceduto ^il
22 dicembre 2006, le cui dichiarazioni il Tribunale aveva ritenuto utilizzabili, aveva indicato il V. come convivente della O S C U R A T A
propria moglie limitandosi ad indicarlo come un amico di lei e non come un amante.
Inoltre nell'abitazione dei coniugi ^T. I. ^hon ^erano
da parte degli ^stati rinvenuti effetti personali dell'indagato inquirenti.
5 V. I. Quindi l'ipotizzato rapporto di convivenza che aveva sorretto l'ordinanza del GIP, confermata dal Tribunale,
doveva consid^erarsi inesistente, _con la conseguente esclusione della procedibilità d'ufficio del reato, atteso che, come emergeva dal racconto della minore D.A. il fatto contestato si collocava temporalmente nel mese di febbraio del 2006, ^coincidente ^con il primo mese di gravidanza della ragazza, allora quindicenne, quindi sussumibile sotto la vigenza della normativa antecedente l'entrata in vigore della legge n. ³8 ^del ²⁰⁰⁶.
Doveva quindi ritenersi necessaria la querela di parte, ^{la cu}i carenza integrava ^una causa di non punibilità ed era quindi ostativa, ^ex art. ²⁷3 c^omma 2 c.p.p., а qualsiasi misura cautelare personale.
Il racconto della D.A. faceva inoltre emergere altri aspetti degni di valutazione: l'assoluto consenso prestato dalla minore al rapporto sessuale con il ^V. ^l'^assenza ^di ^alcuna
costrizione o violenza finalizzata ad estorcere il consenso della O S C U RA TA
vittima ed infine i difficili rapporti della minore con il marito della madre, T.G.
La minore aveva infatti smentito le dichiarazioni di quest'ultimo, secondo cui ella aveva un relazione assidua con ^il
V. da circa tre anni, asserendo che il T. l'aveva sempre odiata.
l'assoluta mancanza di Secondo il ricorrente, in conclusione,
delle sommarie motivazione sulla valenza del contenuto
D.A. il mancato riscontro delle informazioni della contrasta^nti con quelle della minore, affermazioni del T.
inficiavano la decisione di rigetto dell'istanza di riesame.
Con il terzo motivo il ricorrente lamenta la violazione di cui ^all'art. ⁶⁰6 c^omma primo lettera b del codice di procedura penale con riferimento agli artt.351,362.199 comma 2 c.p.p. e ^la
violazione di cui all'art. 606 comma primo lettera e del codice di procedura penale ⁱn ^ordine ^alla ^ritenuta ^sussistenza ^delle
esigenze cautelari di cui all'art. 274 lettera c.p.p.
Deduce il ricorrente che le dichiarazioni del T.
dovevano essere ritenute inutilizzabili, in quanto ^rese ^da
soggetto affetto da una forma tumorale al colon in stadio terminale, tale ^da farne ritenere prevedibile ⁱl decesso O S C U R A T A
Verifi^catosl ¹1 ^ZZ dicembre 2006, appena cinquanta giorni dopo il rilascio della dichiarazione del 2 novembre 2006. ^Il _T. avrebbe quindi dovuto essere sentito nelle forme dell'incidente probatorio, in quanto emergeva dagli atti il ^suo
stato di malato terminale.
Inoltre le dichiarazioni di detto teste erano nulle per omesso avviso a quest'ultimo della facoltà di astenersi di cui all'art. 199 c.p.p., trattandosi di un procedimento in cui era indagata sua moglie. ^In proposito ⁱl ^Tribunale ^aveva respinto ^l'^eccezione
rilevando che al momento in cui erano state rese le sommarie informazioni la ^I. ^non risultava iscritta nel registro degli indagati.
Peraltro, ^secondo ⁱl ricorrente, siccome l'iscrizione n^el
costitutiva maregistro degli indagati ^non ^ha efficacia ricognitiva della qualifica di indagato, l'avviso andava comunque dato perché con le informazioni da lui fornite il T. ^finiva
con l'incolpare la propria moglie, già indagata ⁱn pectore,
stando alle relazioni dei servizi sociali.
Con il quarto motivo il ricorrente lamenta la violazione di ^cui ^all'^art. ⁶⁰6 comma primo lettera B del codice di procedura penale per ^inosservanza ^ed erronea applicazione degli artt. 273 O S C U R A T A
comma 3 c.p.p., 274 comma primo lettera C del codice di procedura penale, dell'art. art. 303, comma primo lettera a del codice di procedura penale e degli art. 299 c.p.p. e ⁶⁰9 ^sexies c.p.
Il Tribunale non aveva considerato che la minore D.A.A.
nel corso delle sommarie informazioni, aveva dichiarato
: di aver mentito all'indagato ⁱn ordine alla ^sua età, ^sicchè ⁱ
:
fatti avrebbero dovuto ritenersi ridimensionati, con conseguente applicazione di una misura cautelare più adeguata e proporzionata all'entità ^del ^fatto e comunque, ^siccome ⁱl reato ipotizzabile sarebbe stato soltanto quello di cui ^all'art. 609 quater comma secondo c.p. sarebbe decorso il termine di fase della custodia cautelare.
L'indagato andava quindi rimesso ⁱn libertà perché ^nessuno
aveva presentato la querela, perché, ricorrendo l'ipotesi di cui all'art. 608 quater secondo comma c.p., non vi erano i presupposti per mantenere ^alcuna ^misura ^cautelare e perché, comunque,
sarebbero spirati i termini di fase.
Rileva infine il ricorrente che il Tribunale avrebbe dovuto,
quanto meno, concedergli il regime degli arresti domiciliari da ^attuarsi ⁱn ^un ambiente diverso rispetto a quello in cui si erano verificati i fatti per cui si procede, ovvero ⁱn (omissis) ^via O S C U R A T A
love viveva la propria figlia con il marito, il figlio e la moglie del ^V.
In tale contesto ambientale ^esso indagato non ^era mai stato coinvolto in episodi di carattere penale.
Tanto premesso preliminarmente il Collegio rileva che i motivi di ricorso, per la l^oro logica e giuridica connessione vanno esaminati congiuntamente.
In primo luogo si rileva che effettivamente è improprio il ^richiamo eseguito nell'ordinanza ^{di riesam}e ^al ^cd. giudicato cautelare.
Come ha chiarito questa Corte ( v. ^Cass. pen. sez. 5 sent. 19
ottobre 2005, n. 40281) ¹¹ in tema di revoca di misure cautelari giudicatopersonali la preclusione derivante ^dal ^{cosiddetto cautelar}e ^attiene alle singole questioni e ^non ^al procedimento previsto dall'art. ²⁹9 ^cod. proc. pen. che può essere sempre attivato dall'interessato.
Conseguentemente il giudice adito con la richiesta di revoca ⁰
con la successiva impugnazione di ^una decisione di diniego della revoca può limitarsi a richiamare le decisioni conclusive di precedenti procedure ^de libertate, qualora rilevi la riproposizione di questioni già valutate in precedenza, ma non può
dichiarare inammissibili, in forza del giudicato cautelare, né la O S C U R A TA
richiesta di revoca né le impugnazioni, essendo sempre tenuto ad accertare d'ufficio la sussistenza di ragioni, pur ^diverse ^da
quelle prospettate dall'interessato, indicative dell'insussistenza dei presupposti della misura".
Ne deriva che in caso di istanza dell'interessato è imposto al giudice il dovere di esaminare qualsiasi ^elemento e questione attinente alla legittimità del mantenimento della misura.
Rimane peraltro la preclusione derivante dalla circostanza che il controllo delle condizioni di applicabilità sia stato già in concreto effettuato: la precedente decisione, infatti, ^anche ^se
priva ^dell'^effetto ^del giudicato, ^non può ^che produrre ^nei
confronti delle parti interessate un'efficacia analoga a quella prevista dall'art. ⁶⁶6 comma 2 cod. proc. pen., ( secondo cui è
inammissibile la proposta di incidente di esecuzione consistente ^nella mera riproposizione di ^una richiesta già rigettata basata sui medesimi elementi).
Tale norma pone infat^ti un principio di carattere generale,
applicabile anche al di fuori del procedimento di esecuzione per ^cui è ^dettato e preclusivo, allo stato degli atti, di ^una ^nuova
pronuncia giurisdizionale in ordine alle questioni trattate. ^Nel ^caso ⁱn ^esame 1'appello si fondava principalmente sulla desecretazione di alcune dichiarazioni della minore, ma le O S C U R A T A
CHICOstalize LI erano verificati i fatti, nella loro materialità erano già stati compiutamente esaminati e valutati dal Giudice per le indagini preliminari anche sotto i profili prospettati dal ricorrente, sicchè, secondo il Collegio, le doglianze in ordine alla ricostruzione dei fatti, per quel ^che
attiene alla sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza a carico dell'indagato in ordine ai fatti contestati, non ^presentano ^un
carattere di novità.
Più specificamente, per quel che attiene alla inutilizzabilità
trova applicazione il principio delle dichiarazioni del T.
per tutte Cass. pen. sez. I sent. affermato da questa Corte ( v.
"¹ n^el corso ^delle indagini n. 24222 del 2002 ) secondo cui della facoltà dipreliminari n^on dovuto l'avvertimento astenersi dal deporre, a pena di nullità ex art. 199 n. 2 c.p.p.
nei confronti dei prossimi congiunti di una persona che non abbia ^ancora assunto la qualità dell'indagato”.
In ordine alla dedotta prevedibilità ^dell'^evento morte del
T. la questione è inammissibile in questa sede in quanto, ^come ha correttamente rilevato il Tribunale del riesame, dovrà
essere esaminata in sede dibattimentale ai sensi dell'art. 512
c.p.p. O S C U R A T A
Le dichiarazioni del ^T. rimangono quindi pienamente utilizzabili nell'ambito del procedimento cautelare, sicchè rimane fermo il quadro indiziario a carico dell'indagato, che, secondo la prospettazione accusatoria, ha compiuto atti sessuali con ^la
minore D.A.A. -con la quale ha anche procreato ^un
figlio, - ^sin da quando la ^stessa ^aveva ^dodici anni, ^con
conseguente procedibilità d'ufficio per i reati contestati e ^non
prospettabilità, allo stato, dell'ipotesi di minor gravità di cui all'art. 609 quater secondo c.p.
J Le deduzioni del ricorrente non comportano infatti il superamento delle argomentazioni di ^cui all'ordi^nanza c^autelare
del GIP, richiamata dal Tribunale del riesame in ordine all'inverosimiglianza della deduzione dell'indagato, che aveva una relazione con la madre della minore, circa l'età di quest'ultima.
Il ricorso è quindi infondato anche con riferimento ai termini di durata massima della custodia cautelare ai sensi dell'art. 303
c.p.p.
Per quel che attiene alla necessità della custodia cautelare in carcere il Tribunale del riesame ha rilevato, con congrua ed esaustiva motivazione, che i fatti per cui il ^V. è stato sottoposto a misura si è in gran parte estrinsecato in un contesto domestico, sicchè ^doveva escludersi ^che le esigenze cautelari O S C U RATA
potessero essere soddisfatte con la misura meno affittiva degli arresti domiciliari. In proposito non era priva di ^rischi la diversa collocazione richiesta dall'indagato, in considerazione del genere di condotte per cui questi è gravemente indiziato, ^di soggetti ^minori considerata, peraltro, ^la presenz^a
nell'abitazione di (omissis) nella quale il V. intenderebbe trascorrere gli arresti domiciliari.
Considerato ^che ^una volta ^accertata ^la ^coerenza logica argomentazioni seguite d^al giudice ^del procedimento delle prendere in cautelare non è consentito alla Corte di legittimità
considerazione, sub specie di vizio motivazionale, la diversa valutazione delle risultanze processuali prospettata dal ^ricorrente, ^va respinto il ricorso, con conseguente condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Deve altresì disporsi che copia del presente provvedimento vada trasmessa al Direttore dell'Istituto Penitenziario competente perché provveda a quanto stabilito nell'art. 94 disp. att. c.p.p.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna ⁱl ^ricorrente al pagamento delle spese processuali.
La Corte dispone inoltre che copia del presente provvedimento sia trasmessa al Direttore dell'Istituto Penitenziario competente O S C U RÀ TÀ
Così deciso in Roma ^ILPRESIDENTE
to dall'art. 94 comma 1 bis norme il 21 febbraio 2008
IL CONSIGLIERE EST.
DEPOSITATA EMA
- 4 APR. 2009
CASS
IL FUNZIONARI
-^fdott:-D ELLERIA
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