REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
La Corte di Appello di Firenze
Sezione II Civile così composta:
Ludovico Delle Vergini Presidente rel.
Luigi Nannipieri Consigliere
Fabrizio Nicoletti Consigliere
SENTENZA nella causa civile di appello iscritta a ruolo in data 18 gennaio al n. 99 del Ruolo Affari Civili
Contenziosi dell'anno 2023 avverso la sentenza del
Tribunale di Livorno n. 813 pubblicata in data 7.11.2022 avente ad oggetto: Contratti bancari promossa da corrente in Milano, elettivamente Parte_1 domiciliata in Firenze, presso e nello studio dell'avv.
Lorenza Bencini, rappresentata e difesa come da procura allegata all'atto di citazione in appello dagli avv.ti
Prof. Alberto Toffoletto, Marco Pesenti, prof. Christian
Romeo, Luciana Cipolla, Flora Lettenmayer e Simona
Daminelli
-appellante- contro
corrente in Livorno, elettivamente Controparte_1 domiciliata in Livorno presso e nello studio dell'avv.
Nicola Stiaffini che la rappresenta e difende come da procura allegata alla comparsa di costituzione e risposta in appello

1 -appellata e appellante incidentale-
All'udienza dell'11-18.6.2024, celebrata secondo il modello di trattazione scritta, la causa è stata trattenuta in decisione sulla base delle seguenti
CONCLUSIONI:
Per Parte_1
“Voglia l'Ecc.ma Corte di Appello di Firenze, disattesa ogni contraria istanza, eccezione e deduzione
(anche istruttoria), previa ogni opportuna declaratoria sia di rito sia di merito, così giudicare:
Nel merito:
- accogliere il presente appello e riformare la sentenza di primo grado n. 813/2022 del Tribunale di Livorno pubblicata il 7.11.2022 per ciascuno e tutti i motivi di impugnazione illustrati nel presente atto, accertando e dichiarando il minore importo dovuto da Parte_1 alla a titolo di indebito, previa – Controparte_1 all'occorrenza – rinnovazione della CTU, e condannando la alla restituzione alla della Controparte_1 CP_2 differenza tra il suddetto accertando importo e quanto dalla stessa pagato in forza della sentenza di primo grado.
In ogni caso:
- con il favore delle spese di lite per entrambi i gradi di giudizio, con gli accessori di legge, ivi compreso il rimborso delle spese generali”.
Per Controparte_1
“Voglia l'Ecc.ma Corte d'Appello di Firenze, contrariis rejectis,
IN VIA PRINCIPALE
RIGETTARE l'appello principale di per Parte_1 le motivazioni in atto indicate e, per l'effetto,
CONFERMARE la sentenza del Tribunale di Livorno n.
813/2022 anche nelle parti impugnate da controparte.
2 IN SUBORDINE
In accoglimento dell'APPELLO INCIDENTALE CONDIZIONATO
(IN CASO DI ACCOGLIMENTO, ANCHE PARZIALE, DELL'APPELLO
PRINCIPALE), previa parziale riforma della sentenza n.
813/2022 del Tribunale di Livorno nella parte in cui ritiene applicabili solo gli interessi ex art. 1284, I comma, c.c. dalla messa in mora alla citazione (I motivo), con riconoscimento della nullità della clausola anatocistica e relativo ricalcolo del corretto saldo finale al netto dei relativi effetti (II motivo) e, per
l'effetto,
ACCERTARE e DICHIARARE il corretto saldo di conto corrente alla data di chiusura dello stesso (16 gennaio
2017) nel rispetto delle normative imperative ex art. 117
e 120 TUB e artt. 1283 e 1284 c.c. e
CONDANNARE l'appellante principale al pagamento della somma di € 185.031,59 ovvero quella minor o maggior somma che sarà ritenuta di Giustizia anche previa idonea integrazione istruttoria, oltre gli interessi al tasso del 5,2544% dalla chiusura del conto (16/01/2017) alla data (20/7/20) di notifica della citazione di primo grado
(fatti salvi ovviamente gli interessi ex art. 1284 IV co.
c.c. dalla predetta domanda giudiziale al saldo, come definitivamente disposto dalla sentenza di primo grado), al lordo di quanto medio tempore versato in acconto da controparte.
In ogni caso, con VITTORIA delle spese e competenze di entrambi i gradi di giudizio da distrarre in favore del sottoscritto procuratore antistatario.”
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione ritualmente notificato
[...]
(di seguito anche solo “ o CP_1 CP_1
”) conveniva in giudizio già Pt_2 Parte_1
di seguito anche solo “ ”) al fine di CP_3 CP_2
3 sentire accertare e dichiarare, stante l'assenza del contratto di conto corrente e di ogni altra valida pattuizione scritta in merito alle condizioni economiche passive applicate al rapporto, la nullità dei titoli su cui erano fondati gli addebiti posti dalla a carico CP_2 della correntista in relazione al rapporto di conto corrente n. 694828, ex 771, per interessi passivi ultralegali intra fido, per commissioni di disponibilità immediata dei fondi (DIF), per commissioni utilizzi oltre disponibilità fondi, CIV, spese trimestrali e per indeterminatezza delle cms, oltre al riconoscimento degli interessi creditori. Quindi, ricalcolato l'esatto importo del saldo del rapporto alla chiusura del conto mediante ctu, chiedeva la condanna della al pagamento in CP_2 favore della correntista della somma così dovuta.
Si costituiva in giudizio la , eccependo CP_2
l'intervenuta prescrizione e insistendo per il rigetto integrale delle domande formulate da parte attrice perché infondate in fatto e in diritto.
La causa veniva istruita con prove documentali e c.t.u. contabile, oggetto di successivi chiarimenti e rettifiche per errori materiali (15.12.2021).
Il Tribunale di Livorno con sentenza n. 813 pubblicata in data 7.11.2022, accogliendo la domanda dell'attrice, accertava e dichiarava la nullità dei titoli su cui erano fondati gli addebiti richiesti dalla convenuta e condannava la a corrispondere CP_2 all'attrice la somma di euro 132.501,27 quale saldo a favore della stessa alla data di chiusura del rapporto di conto corrente, oltre interessi moratori.
Quindi, condannava la medesima al rimborso CP_2 delle spese di lite e delle spese di c.t.u. e di c.t.p.
(queste ultime fino a concorrenza dell'importo liquidato a favore del C.T.U.).
4 Avverso la sentenza del Tribunale di Livorno ha interposto gravame al fine di ottenere Parte_1 la riforma totale della sentenza impugnata e la condanna della alla restituzione di quanto già Controparte_1 corrisposto alla stessa in forza della sentenza di primo grado, o del minore importo accertato come dovuto, sulla base di tre motivi di impugnazione di seguito indicati:
- Primo motivo di impugnazione: sull'onere della prova.
- Secondo motivo: sugli interessi debitori.
- Terzo motivo: sulla prescrizione.
Il tutto con vittoria delle spese di lite per entrambi i gradi di giudizio.
Si è costituita in giudizio Controparte_1 concludendo per il rigetto dell'avversario appello e la conferma dell'ex adverso impugnata decisione, e proponendo appello incidentale sulla scorta di due motivi: il primo, in relazione all'errato rigetto della domanda di riconoscimento degli interessi creditori al tasso del 5,2544% come riportato in ipotesi c) della c.t.u. (pag. 23 della relazione peritale); il secondo, relativo all'eccezione di nullità della clausola anatocistica ex art. 7 e allegati di cui al doc. 6 di primo grado della , per la coincidenza del tasso di CP_2 interesse creditore annuo nominale con quello effettivo.
All'udienza a trattazione scritta dell'11-18.6.2024 la causa è stata trattenuta in decisione con concessione alle parti dei termini ex art. 190 c.p.c. per il deposito di comparse conclusionali e repliche.
MOTIVI DELLA DECISIONE
In via preliminare deve essere disattesa l'eccezione di inammissibilità dell'appello per violazione dell'art. 342 c.p.c. La norma in parola, infatti, anche dopo la novella del 2012, va interpretata nel senso che
5 l'impugnazione deve contenere, a pena di inammissibilità, una chiara individuazione delle questioni e dei punti contestati della sentenza gravata e, con essi, delle relative doglianze, affiancando alla parte volitiva
(ovvero, l'ambito oggettivo di devoluzione al giudice) una parte argomentativa (ovvero, l'esposizione delle ragioni di impugnazione) che confuti e contrasti le ragioni addotte dal primo giudice, senza che occorra l'utilizzo di particolari formule sacramentali o la redazione di un progetto alternativo di decisione da contrapporre a quella di primo grado, tenuto conto della permanente natura di “revisio prior instantiae” del giudizio di appello, il quale mantiene la sua diversità rispetto alle impugnazioni a critica vincolata (cfr.
Cass. SSUU, ordinanza n. 36481/2022).
Nel caso di specie l'impugnazione risulta sostanzialmente rispettosa delle prescrizioni di legge alla luce del dettato giurisprudenziale sopra richiamato, risultando comprensibili sia le ragioni d'impugnazione sia le argomentazioni in riferimento alle modifiche che sono richieste con il gravame.
Passando alla disamina dell'impugnazione si osserva quanto segue.
Infondati sono il primo ed il secondo motivo di impugnazione formulati dalla e che si trattano CP_2 congiuntamente. Infatti, non vi è dubbio che l'attore ha l'onere di fornire la prova dei fatti costitutivi della propria pretesa e ciò non subisce deroghe per il fatto che egli abbia fondato la propria domanda sul presupposto dell'inesistenza del contratto. Sul punto la giurisprudenza di legittimità è costantemente orientata nell'affermare che “l'onere probatorio gravante, a norma dell'art. 2697 c.c., su chi intende far valere in giudizio un diritto, ovvero su chi eccepisce la modifica
6 o l'estinzione del diritto da altri vantato, non subisce deroga neanche quando abbia ad oggetto 'fatti negativi', in quanto la negatività dei fatti oggetto della prova non esclude né inverte il relativo onere, tanto più se
l'applicazione di tale regola dia luogo (come nel caso di specie) a un risultato coerente con quello derivante dal principio della riferibilità o vicinanza o disponibilità dei mezzi di prova, riconducibile all'art. 24 Cost. e al divieto di interpretare la legge in modo da rendere impossibile o troppo difficile l'esercizio dell'azione in giudizio;
in tal caso, non essendo possibile la materiale dimostrazione di un fatto non avvenuto, la relativa prova può essere fornita mediante dimostrazione di uno specifico fatto positivo contrario, o anche mediante presunzioni dalle quali possa desumersi il fatto negativo” (Corte di Cass. Sez. 6, Ordinanza n. 8018 del
22/03/2021).
In particolare, con riferimento ai contratti bancari per i quali l'art. 117 T.U.B. pone il requisito della forma scritta ad substantiam, la prova dell'inesistenza delle pattuizioni scritte può essere fornita offrendo la dimostrazione di aver richiesto, tempestivamente, all'istituto di credito la copia del contratto senza ottenerla. L'art. 119 T.U.B. (con il relativo obbligo decennale di conservazione e di consegna da parte della banca). Poi, dispone che il cliente, colui che gli succede a qualunque titolo e colui che subentra nell'amministrazione dei suoi beni abbiano il diritto di ottenere, a proprie spese, copia della documentazione inerente a singole operazioni, compresi gli estratti conto;
diritto questo che si estende anche ai contratti di conto corrente successivi all'introduzione della forma scritta secondo l'orientamento espresso dalla Cassazione
(Cass. 1278/2020).
7 Nel caso di specie, la correntista ha avanzato formale richiesta alla al fine di ottenere copia CP_2 dell'originario contratto di conto corrente (cfr. doc. 3 di parte attrice in primo grado) che la non ha CP_2 inteso consegnare, salvo produrlo in sede di comparsa di costituzione nel giudizio di primo grado (doc. 6 di parte convenuta) che, effettivamente, non reca alcuna pattuizione in relazione ad alcune voci addebitate alla
Società.
Pertanto, nel caso di specie, l'onere della prova a carico della Società può dirsi assolto nella misura in cui la stessa ha dimostrato di essersi attivata richiedendo, formalmente, la consegna della copia dei contratti relativi al rapporto intrattenuto con la Banca entro il limite del decennio dalla chiusura del conto corrente, avvenuta il 16.1.2017, a fronte di un'istanza ex art. 119 T.U.B. del 19.6.2018 (cfr. il già citato doc.
3 di parte attrice).
Fermo il punto, il contratto di conto corrente prodotto dalla (doc. 6 di parte convenuta in primo CP_2 grado) nulla dispone in merito agli interessi passivi intra fido dalla data di apertura del conto, avvenuta l'8.6.2001, fino alla sottoscrizione del contratto di apertura di credito del 26.11.2007; con la conseguenza che è corretta la decisione in merito espressa dal
Tribunale che ha condiviso la ricostruzione del conteggio dei reciproci debiti delle parti resa dal C.T.U., che ha espunto gli interessi ultralegali e applicato il tasso sostitutivo ex art. 117 T.U.B. ai saldi tempo per tempo risultanti.
Altresì, corretta è la decisione del giudice di prime cure per quanto riguarda i conteggi eseguiti dal C.T.U. circa la commissione di massimo scoperto. Si tratta di una clausola che risulta effettivamente nulla per
8 indeterminatezza, essendo prevista a livello contrattuale nella misura di una percentuale senza alcun riferimento al valore sul quale la medesima debba essere calcolata;
valore che non può desumersi automaticamente dal mero richiamo terminologico alla nozione di commissione di massimo scoperto.
Le spese, pure conteggiate dal C.T.U., sono state altresì tutte correttamente ritenute non dovute perché non pattuite.
L'appello risulta, invece, parzialmente fondato in merito all'ultimo motivo di gravame avanzato dalla CP_2
e, precisamente, in punto di prescrizione eccepita già in primo grado e rigettata dal Tribunale.
Il contratto di apertura di credito, al pari di ogni altro contratto bancario, deve essere stipulato per iscritto a pena di nullità ai sensi dell'art. 117, comma
1, T.U.B. anche se, come chiarito anche di recente dalla giurisprudenza di legittimità, la nullità per il difetto di forma scritta di cui al citato articolo è una nullità di protezione, potendo operare solo a vantaggio del cliente. Pertanto, il mancato rispetto della stessa non può essere opposto al correntista che, di contro, può provare l'esistenza di un affidamento anche con mezzi diversi rispetto alla produzione del documento contrattuale e, quindi, per presunzioni (Cass.
24.01.2024, ord. 2338). Fermo il principio appena espresso è pur vero che la prova debba essere piena, fornita mediante elementi precisi, univoci, con dimostrazione rigorosa anche del preciso limite, nel tempo, dell'affidamento, essendo irrilevante e, comunque, insufficiente la mera dimostrazione della tolleranza della banca in ordine a sconfinamenti del cliente (Cass.
24.04.2024, n. 11016).
9 Del resto, la mera constatazione della tolleranza manifestata dalla banca verso la situazione passiva di un conto non può consentire di riconoscere l'effettiva concessione di un affidamento, lasciando troppo nel vago limiti e condizioni necessari a riconoscere la natura e funzione delle rimesse operate sul medesimo conto.
Infatti, è possibile individuare concretamente la natura ripristinatoria e/o solutoria di una rimessa in quanto il correntista ha il diritto, tutelabile su basi documentali certe, di fruire o meno di una determinata provvista che sia stata accordata alle condizioni stipulate e per il tempo previsto.
Nel caso di specie, il Tribunale, accogliendo l'impostazione del C.T.U., ha ritenuto l'esistenza di un fido di fatto fin da giugno 2001 e condiviso il conteggio operato dal professionista il quale, in realtà, ha concluso che il conto corrente n. 771 (poi divenuto n.
694828) aperto dalla Società dovesse considerarsi affidato fin dall'apertura (giugno 2001), esaminando le sole risultanze della Centrale Rischi (cfr. pag. 7 della c.t.u.).
La segnalazione alla Centrale Rischi e la comunicazione negli estratti conto di periodo di tassi di interesse di diverso ammontare in relazione alla diversa esposizione sono elementi indiziari privi delle caratteristiche di gravità, precisione e concordanza, che sono, invece, conferite solo dall'ulteriore condotta della correntista che, oltrepassati determinati livelli dell'esposizione, costantemente provvede al rientro: di ciò tuttavia nulla emerge per il periodo, per ciò che qui rileva, anteriore al 26.11.2007.
In tal modo, si è non correttamente escluso che vi potessero essere sul conto corrente ritenuto affidato fin
10 dall'origine rimesse da qualificarsi come solutorie e, pertanto, incidenti sulla prescrizione.
Quindi, in accoglimento dell'eccezione di prescrizione sollevata dalla Banca, dal conteggio delle spese andranno espunte le rimesse relative ai periodi dal giugno 2001 (apertura di conto corrente) al 26.11.2007
(data in cui vi è stata formale apertura di credito) perché prescritte. In particolare, la consulenza tecnica d'ufficio (chiarimenti e rettifiche autonome del ctu) depositata il 15.12.2021 all'allegato n. 4 (prospetti rettificati - rimozione anomalie - riconteggio) a pag.
127 riporta il saldo ricalcolato pari ad euro 66.920,73 rispetto al saldo banca di euro -35.708,59 con una differenza pari ad euro 31.212,14; è tale differenza che va sottratta dall'importo totale riconosciuto in primo grado, dal momento che si tratta di somme relative ai periodi prescritti.
Conseguentemente, l'effettivo saldo avere per la
Società correntista alla data di chiusura del conto corrente (16.1.2017) deve essere rideterminato nel minore importo di euro 101.189,13 (differenza fra euro
132.501,27 ed euro 31.212,14). Gli interessi devono essere fatti decorrere, così come rappresentato dall'appellante con il medesimo motivo, dalla data di messa in mora del 30.1.2019 (doc. 11), essendo la precedente missiva del 19.6.2008 (rectius: 19.6.2018: doc. 3 in primo Grado) riferita alla sola CP_1 richiesta ex art. 119 TUB.
Quanto alla determinazione degli interessi restitutori, che la società appellata con il connesso suo primo motivo di appello incidentale condizionato richiede siano fatti decorrere dalla chiusura del conto
(16.1.2017) secondo l'ultimo tasso risultante dagli accordi contrattuali (5,2544%), la domanda della Società
11 deve essere rigettata, atteso che il periodo di decorrenza, per quanto di interesse (visto che dalla successiva data della domanda giudiziale, 27.7.2020, sono stati accordati i ben maggiori interessi di cui all'art. 1284, comma 4, c.c.), è ricompreso in arco temporale in cui ogni rapporto contrattuale fra le parti era oramai cessato. Viene confermata la correttezza della decorrenza iniziale dal 30.1.2019, in assenza di prova della mala fede da parte della CP_2
Deve essere altresì rigettato il secondo motivo di appello incidentale condizionato, con cui viene, in sintesi, sostenuto come vi sia difetto di reciprocità nella pattuizione degli interessi anatocistici (così come previsto dalla Deliberazione CICR 9.2.2000), posto che, quanto agli interessi creditori, il tasso annuo effettivo globale, al contrario di quanto avvenuto per gli interessi debitori, aveva lo stesso ammontare (0,0625%) di quello annuo nominale.
Osserva questa Corte, senza al riguardo sottoporre ad un giudizio critico il principio affermato da Cass., sez.
VI, 10/02/2022, n. 4321 e, successivamente, in senso conforme, da Cass., sez. I, 03/07/2023, n.18664, Cass., sez. I, 22/04/2024, n. 10775 (a mente delle quali la previsione, nel contratto di conto corrente stipulato nella vigenza della Delibera CICR 9 febbraio 2000, di un tasso di interesse creditore annuo nominale coincidente con quello effettivo non dà ragione della capitalizzazione infrannuale dell'interesse creditore, che è richiesta dall'art. 3 – rectius: 2; N.d.E. - della
Delibera, e non soddisfa la condizione posta dall'art. 6 della Delibera stessa, secondo cui, nei casi in cui è prevista una tale capitalizzazione infrannuale, deve essere indicato il valore del tasso, rapportato su base annua, tenendo conto degli effetti della
12 capitalizzazione), come nel caso in esame, dato l'ammontare del tasso creditorio, gli effetti della invocata capitalizzazione sarebbero emersi solo con la sesta cifra decimale, all'esito della formula di calcolo
[TAE = (((TAN/100)/4 + 1)⁴ – 1) X 100], di fatto scarsamente significativa.
L'appello incidentale proposto da Controparte_1 viene pertanto respinto.
Per tutto quanto sopra esposto, l'appello principale viene parzialmente accolto e rideterminato il credito della correntista per il minore importo Controparte_1 di euro 101.189,13, oltre interessi legali dal 30.1.2019
e successivamente gli interessi ex art. 1284, comma 4,
c.c. dal 27.7.2020, confermando per il resto l'impugnata sentenza.
Le spese di lite del primo grado di giudizio, come liquidate dal Tribunale, e del presente grado di giudizio, come liquidate in dispositivo, vengono, in ragione dell'esito complessivo della lite, compensate per
1/5 del loro ammontare e per i residui 4/5 poste a carico della odierna appellante principale, rimasta CP_2 prevalentemente soccombente. Viene disposta la distrazione in favore del procuratore di parte appellata, dichiaratosi antistatario.
Allo stesso modo sono ripartite le spese di c.t.u.
Stante l'intervenuto pagamento da parte della CP_2 in ottemperanza alla sentenza di primo grado delle somme ivi determinate, si ordina la restituzione da parte di della differenza fra quanto pagato in Controparte_1 forza della sentenza qui impugnata ed il minore importo accertato e determinato nel presente giudizio.
Vi è sussistenza dei presupposti di cui all'art. 13, comma 1 quater, primo periodo, D.P.R. 115/2002 a carico
13 dell'appellante incidentale, la cui impugnazione è state integralmente rigettata.


PQM


La Corte, definitivamente pronunciando, disattesa ogni altra domanda ed eccezione, istanza e deduzione, sull'appello principale proposto da e Parte_1 sull'appello incidentale proposto da Controparte_1 avverso la sentenza del Tribunale di Livorno n. 813/2022 pubblicata in data 7.11.2022:
1) accoglie parzialmente l'appello principale in relazione al terzo motivo di gravame e per l'effetto, dichiara l'intervenuta prescrizione del diritto alla ripetizione della somma pari ad euro 31.312,14, rideterminando il saldo del conto corrente n. 694828 (già
n. 771) alla data del 16.1.2017, nella minor somma di euro 101.189,13 a favore della società correntista e, per l'effetto,
2) dichiara tenuta e condanna alla Parte_1 restituzione nei confronti di del Controparte_1 rideterminato importo di euro 101.189,13, oltre interessi legali dal 30.1.2019 e successivamente gli interessi ex art. 1284, comma 4, c.c. dal 27.7.2020;
3) liquida le spese sopportate Controparte_1 quanto al primo grado di giudizio, come dalla appellata sentenza e, quanto al presente grado di giudizio, in euro
6.000,00 per compensi di avvocato, oltre spese Generali,
CAP ed IVA come per legge;

4) dichiara le stesse compensate per 1/5 del loro ammontare;

5) dichiara tenuta e condanna alla Parte_1 refusione dei residui 4/5 in favore di , Controparte_1 con distrazione in favore del procuratore di quest'ultima, dichiaratosi antistatario
14 6) pone le spese della c.t.u. espletata in primo grado per 1/5 a carico di e per 4/5 a Controparte_1 carico di;
Parte_1
7) conferma nel resto la sentenza impugnata;

8) ordina la restituzione all'appellante principale della maggior somma pagata in forza Parte_1 dell'esecuzione della sentenza di primo grado;

9) dichiara la sussistenza, a carico dell'appellante incidentale, dei presupposti di cui all'art. 13, comma 1 quater, primo periodo, D.P.R. 115/2002.
Così deciso in Firenze, il 6 febbraio 2025
Il Presidente rel. est.
Ludovico Delle Vergini
15