R.G. N. 716/23
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE D'APPELLO DI VENEZIA - Sezione Lavoro
Composta dai Magistrati:
Dr. Gianluca ALESSIO Presidente rel.
Dr. Lorenzo PUCCETTI Consigliere
Dr. Filippo GIORDAN Consigliere
ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa promossa con appello depositato in data 20 dicembre 2023 da
(c.f. ), Parte_1 C.F._1 Parte_2
(c.f. ), (c.f. C.F._2 Parte_3
), (c.f. C.F._3 Parte_4
), (c.f. C.F._4 Parte_5
), (c.f. C.F._5 Parte_6
), (c.f. C.F._6 Parte_7
), (c.f. ) e C.F._7 Parte_8 C.F._8
(c.f. tutti rappresentati e Parte_9 C.F._9
difesi dagli avv.ti Roberta Nenzi e Luigi Annunziata, in virtù del mandato allegato al ricorso in appello, con domicilio digitale PEC:
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-appellanti-
Contro
C.F. ), in persona Controparte_1 P.IVA_1
del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti
Prof. Carlo Pisani e Stefano Iacobucci, giusta delega allegata alla memoria difensiva in appello, (C.F. , con domicilio digitale C.F._10
PEC: Email_2 Email_3
-appellata-
Oggetto: appello avverso sentenza n. 630/23 del Tribunale di Verona – sezione Lavoro
In punto: obbligo vaccinale – illegittimità provvedimento di sospensione dal servizio – differenze retributive.
Causa trattata all'udienza del 26 giugno 2025.
Conclusioni per parti appellanti: “si chiede all'ecc.ma Corte d'Appello adita di riformare la sentenza impugnata poiché chiaramente erronea, anche in ragione della palese illegittimità dei provvedimenti censurati in primo grado, con declaratoria del diritto degli attuali ricorrenti alla retribuzione illegittimamente sospesa, dalla data di sospensione sino alla effettiva riammissione in servizio o sino alla data di dimissioni rese da alcuni dei soggetti istanti, con ogni conseguente statuizione anche in tema di spese, diritti ed onorari tutti di causa.”
pag. 2/22 Conclusioni per parte appellata: “si chiede la dichiarazione di inammissibilità dell'appello ai sensi dell'art. 348 bis e ter cod. proc. civ.; in subordine, si chiede il rigetto dell'appello avversario e di tutte le domande ivi contenute.
Con vittoria di spese, competenze ed onorari e con condanna ai sensi dell'art. 96, comma 1 ovvero 3, cod. proc. civ.
Ove occorra, si chiede prova per testi diretta sui seguenti capitoli di prova della narrativa di fatto della presente memoria, da intendersi preceduti da
“Vero che”: cap. 1, 2, 6, 7, 8.
In via istruttoria, si chiede che il Giudice ordini alla 9 e/o Pt_10 Per_1
alle lavoratrici di esibire gli atti di accertamento dell'inosservanza dell'obbligo vaccinale eventualmente comunicati.”
Svolgimento del processo
Con ricorso in appello depositato in data 20 dicembre 2023 i ricorrenti indicati in epigrafe hanno impugnato la sentenza n.630/23 del giudice del lavoro del Tribunale di Verona con la quale ha rigettato la domanda tesa alla declaratoria dell'illegittima sospensione dal servizio e dalla retribuzione disposta nei suoi confronti per violazione dell' obbligo vaccinale “Covid”.
Con memoria depositata il 3 aprile 2025 si è costituita la società appellata chiedendo di dichiarare inammissibile ovvero di respingere l'impugnazione.
La causa, disposto un rinvio all'udienza del 17 aprile 2025 per assicurare la trattazione congiunta a cause aventi la medesima tematica è stata discussa pag. 3/22 all'odierna udienza e, sulla base delle conclusioni in epigrafe riportate, decisa con contestuale lettura del dispositivo.
Motivi della decisione
1) Con la sentenza impugnata il giudice veronese ha richiamato, in fatto, le deduzioni dei ricorrenti in base alle quali: A) avevano ricevuto in data
21.4.21 una comunicazione da parte della con la quale era CP_1
stato disposto l'allontanamento dei lavoratori dal luogo di lavoro con efficacia immediata e con sospensione della retribuzione sulla base del giudizio del medico del lavoro, Dott. che ha rilevato la Per_2
“inidoneità temporanea allo svolgimento delle normali attività lavorative”, dal momento che i dipendenti erano “privi di un requisito essenziale per l'esercizio della loro prestazione lavorativa, in mancanza della loro accettazione a sottoporsi alla procedura vaccinale Covid”; B) avevano presentato ricorso al Servizio di Prevenzione Igiene e Sicurezza Ambienti di Lavoro ( “PI”) dell'Azienda di Verona (“ ”) lamentando Pt_11 Pt_11
che il parere espresso dal medico competente travalicava i poteri lui attribuiti ai sensi dell'art. 41 del D.lgs. n. 81/08; C) essere stato respinto dallo PI il suddetto ricorso con la seguente motivazione: “anche in considerazione della procedura in atto prevista dall'art. 4 del D.L. n. 44 del 1 aprile 2021 convertito con Legge n. 76 del 28 maggio 2021, rigetta il ricorso in quanto il giudizio del medico competente non è stato espresso ai sensi dell'art. 41 del D. Lgs. n. 81/2008”; D) aver impugnato il suddetto provvedimento dinanzi al Tar del Veneto, il quale aveva respinto il ricorso statuendo che, in ogni caso, le valutazioni del medico competente “non sono immediatamente lesive degli interessi dei ricorrenti, in quanto assumono rilevanza nella misura in cui vengono recepite dal datore di pag. 4/22 lavoro per l'adozione di atti – essi sì – incidenti direttamente sulla sfera giuridica del lavoratore” e “tali atti, d'altronde, hanno natura strettamente privatistica, perché attengono al rapporto di lavoro che, nel caso di specie,
è intercorso con un soggetto privato – la casa di cura ”. CP_1
Ha richiamato le decisioni della Corte Costituzionale nn.14 e 15 del 2023 e del Consiglio di Stato n.7045 del 2021 ed ulteriori arresti dei giudizi amministrativi.
Con specifico riferimento alla vicenda sul piano procedurale ha osservato che nessuna norma di legge prescrive l'obbligo di comunicare formalmente gli atti dell'accertamento della violazione dell'obbligo vaccinale (procedura di natura dichiarativa e non costitutiva, richiamando sul punto Corte
d'Appello di Milano, sent. 218/2023), a mezzo PEC o raccomandata a/r..
Come pure infondata era la doglianza relativa alla dedotta mancanza di una fase di contraddittorio nella quale il lavoratore potesse segnalare e documentare le eventuali situazioni cliniche in grado di costituire valido motivo di esonero dall'obbligo vaccinale: nel corso delle interlocuzioni con il datore di lavoro e con il medico competente (doc. 3 res.), con lo PI
(doc. 4 id.) e con la ASL (doc. 8 id.) si è manifestato un effettivo e documentale “contraddittorio” e, dall'altro ed in via assorbente, che gli odierni ricorrenti mai hanno allegato o documentato (neppure in giudizio) che sussistesse per alcuni di loro una qualche causa atta a prospettare l'esistenza di un motivo di esenzione dall'obbligo vaccinale.
Quanto al segnalato caso della ricorrente , sospesa dal Parte_12
servizio e dalla retribuzione nonostante fosse a casa per malattia ha ritenuto che non facesse venire meno l'obbligo di legge di adottare il provvedimento di sospensione dal lavoro la circostanza che la lavoratrice si pag. 5/22 trovasse a casa in malattia per altri motivi (con obbligo di immediato rientro in servizio nel caso di sua cessazione). Il solo fatto che la comunicazione sia avvenuta in pendenza di altra causa di sospensione della prestazione lavorativa non rendeva di per sé illegittima la sospensione, se adottato in presenza di altra causa di sospensione, acquisisce piena efficacia alla scadenza dell'altra causa di sospensione (così Corte d'Appello di
Milano, sent. 346/2023 del 26.4.2023). Né risultava addotte ulteriori cause esimenti l'obbligo di vaccinazione.
2) Appellano la decisione i lavoratori sulla base dei seguenti motivi
Col primo lamentano la violazione dell'art. d.l. 1 Aprile 2021, n. 44, e della “legge sul giusto procedimento”.
Richiamano, quindi, l'art.4 commi 4 – 6 del d.l. n.44 che fissa le modalità con cui l'accertamento dell'obbligo vaccinale deve essere effettuato e i soggetti deputati a tale verifica, per cui non è contemplata la figura del medico competente, trattandosi di attività esercitata a fini di sanità pubblica. L'ambito di esercizio dell'attività del medico del lavoro è ristretto alla sorveglianza introdotta dal d. l.vo n. 81/2008 ed è finalizzata alla tutela dello stato di salute dei lavoratori in relazione a rischi professionali specifici. Il d.l. n.44 cit, invece, attribuisce i compiti di accertamento e gestione dell'obbligo vaccinale alle ASL territorialmente competenti in base alla residenza dell'operatore sanitario, agli ordini professionali quando previsti, ed al datore di lavoro: “Qualsiasi modalità operativa diversa da quella prevista dalla norma vigente appare pertanto chiaramente illegittima in quanto suscettibile di ledere le garanzie che il legislatore ha stabilito proprio a tutela del lavoratore in ambito sanitario.”.
pag. 6/22 Rammentano che il d.l. n.44 ha previsto una fase necessaria nel contraddittorio: il lavoratore invitato ad espletare l'obbligo vaccinale può segnalare e documentare tutte quelle eventuali situazioni cliniche in grado di costituire valido motivo di esonero dal suddetto obbligo.
Lamentano la mancata osservanza di tale fase necessaria è stata completamente omessa: il medico del lavoro ha formulato un giudizio di inidoneità senza aver non solo mai visitato nessuno dei soggetti ricorrenti, ma senza averli neanche mai sentiti in merito ad eventuali patologie incompatibili con l'obbligo vaccinale.
Qualifica come assurde le conseguenze a cui ha portato tale modo di procedere nel caso della dipendente , considerata inidonea Parte_12
al lavoro, e quindi sospesa dal servizio e dalla retribuzione, nonostante fosse a casa per malattia già da qualche mese.
Con un secondo motivo gli appellanti si dolgono della violazione dell'art.41 del d.l.vo n.81/2008.
Anche nel caso avversato in cui il medico competente avesse un ruolo nel procedimento diretto all'attuazione dell'obbligo vaccinale ad avviso dei lavoratori, il compito è stato svolto in maniera del tutto illegittima. Rispetto alla finalità della sorveglianza sanitaria - valutare l'idoneità alla mansione specifica, all'esito di una visita medica, nel caso di specie era stato del tutto omesso tale adempimento: il giudizio di inidoneità risulta fondato esclusivamente sulla scorta di informazioni di carattere sensibile, non comunicate da ciascun appellante, evidentemente detenute e trattate indebitamente dal datore di lavoro e da questi trasmesse al medico del lavoro (in violazione dell'art. 9, paragrafo 3 del Regolamento UE
2016/679).
pag. 7/22 Inoltre, si trattava di giudizio formulato in relazione allo “svolgimento delle normali attività lavorative”, anziché in relazione alla mansione specifica e senza previsione di alcun limite temporale previsto, invece dall'art.41 , comma 7 del d.l.vo n.81 cit.
3) L'appello non è fondato pure essendo ammissibile.
3.1) Va superata, infatti, la questione di inammissibilità ex art.348 bis c.p.c. prospettata dalla difesa dell'appellata: la questione è posta sulla base di una situazione in fatto peculiare, meritevole del vaglio giudiziale, proprio per l'anomalo percorso procedurale scaturito dall'assenza del tempestivo intervento dell'organo tutorio pubblico, anomalia che poneva la questione della sua rilevanza e fondatezza.
3.2) Nel merito.
Va premesso quanto puntualizzato dall'appellata circa la tempestiva mancata comunicazione da parte dell' a Parte_13 CP_1
dell'atto di accertamento, a fronte dell'incontestato inadempimento
[...]
all'obbligo vaccinale da parte delle ricorrenti (accertato con efficacia di giudicato), nonostante la tempistica previsa dalla disciplina in commento
(art.4, comma 5, d.l. 44 cit.).
In fatto, poi, va pure puntualizzato che a ciascun lavoratore era stata inviata una comunicazione, datata 21 aprile 2021, del seguente testuale tenore:
“Abbiamo ricevuto dal medico competente il giudizio della Sua inidoneità Pt_1 temporanea allo svolgimento delle normali attività lavorative, essendo attualmente priva di un requisito essenziale per l'esercizio della Sua prestazione lavorativa, in mancanza della accettazione a sottoporsi alla procedura vaccinale Covid. Sua Pertanto, poiché non sono disponibili mansioni alternative cui adibirLa che non implichino contatti pag. 8/22 interpersonali o non comportino, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio Covid, EL è temporaneamente allontanata con efficacia immediata dal luogo dove svolge la prestazione, potendo scegliere se usufruire di n [segue lo specifico numero di giorni in relazione al singolo destinatario della comunicazione] giorni di ferie e/o permessi residui o, invece, cessare temporaneamente la prestazione con sospensione della retribuzione, in attesa dell'atto di accertamento dell'inosservanza dell'obbligo vaccinale, che deve pervenire dalla ASL. EL in qualsiasi momento potrà comunicare al medico competente l'avvenuta vaccinazione ai fini della Sua riammissione nei luoghi di svolgimento della prestazione.”. Allegato a ciascuna comunicazione, inoltre, era il giudizio del medico competente nella quale si precisava che “il vaccino anti
COVID-19 è requisito essenziale "per l'esercizio della professione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative rese dai soggetti obbligati", tranne nel caso di "accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate, attestate dal medico di medicina generale";”.
3.3) La comunicazione, quindi, assume il carattere di un intervento del tutto cautelativo con il quale: a) si offre la possibilità di fruire di giorni titolati di assenza;
b) ovvero si prospetta la sospensione in attesa dell'atto di accertamento, ovvero dell'adempimento dell'obbligo vaccinale.
Si deve ritenere che già solo per tale dato di fatto l'avviso che consentiva al lavoratore di prendere adeguata posizione in relazione alla rispettiva situazione era stata chiarita dal datore di lavoro.
Ciò posto si deve aver riguardo al fatto che neppure nella successiva fase di ricorso in via amministrativa o mediante diretta interlocuzione col datore di pag. 9/22 lavoro ciascun lavoratore ha lamentato un vulnus derivante dalla mancata instaurazione del “contraddittorio” e tantomeno ha documentato situazione impeditiva all'adempimento dell'obbligo vaccinale.
3.4) In realtà non si trattava di assicurare un “contradittorio”, ma di garantire semplicemente un'adeguata informativa al lavoratore che avrebbe avuto modo di atteggiarsi nella piena consapevolezza delle conseguenze che la propria condotta avrebbe determinato già al momento della ricezione della comunicazione.
3.5) A chiusura del ragionamento e, anche volendo prescindere dall'individuazione del medico competente come colui che era abilitato a decretare l'inidoneità del lavoratore (in tale senso la sentenza del TAR sul ricorso promosso dagli stessi lavoratori, richiamata dalla difesa della casa di cura, inerente all'incompetenza del medico ) vale la considerazione dell'appellata che il collegio fa propria: “A) L'appello avversario è infondato anche perché non tiene conto del fatto che la sospensione era comunque obbligata per il datore di lavoro, in adempimento diretto dell'obbligo di sicurezza imposto dall'art. 2087 cod. civ. e dall'art. 18 del
D.lgs. 9 aprile 2008, n. 81. Sicché il datore di lavoro non poteva certo attendere le lungaggini di mesi, o addirittura le vere e proprie omissioni di atti d'ufficio, da parte della Asl per tutelare la salute dei propri dipendenti e pazienti, soprattutto tenendo conto che si trattava di un centro vaccinale per il Covid.
Questo obbligo gravava, comunque, sul datore di lavoro anche a prescindere dalla comunicazione della ASL sull'inadempimento dell'obbligo vaccinale e perfino a prescindere dall'eventuale inidoneità alla mansione accertata dal medico competente. Infatti, sotto questo pag. 10/22 profilo, il D.L. n. 44/21, era confermativo di un dato di realtà indiscutibile,
e cioè che, anche prima della sua entrata in vigore, le mansioni degli operatori sanitari fossero ad altissimo rischio contagio per sé e per gli altri. Sicché il datore di lavoro era comunque tenuto ad allontanare le ricorrenti dalla situazione a rischio, in adempimento dell'obbligazione di sicurezza. Invero, come insegna costantemente la Suprema Corte, l'art. 2087 cod. civ. impone al datore di adottare ogni misura utile anche al di là di quelle espressamente previste, secondo i princípi della massima sicurezza possibile (cfr. ad es. Cass. 20 novembre 2020, n. 26512)”.
3.5) Ciò avrebbe automaticamente comportato la sospensione del sinallagma contrattuale (quindi anche dell'obbligo retributivo) dipendendo l'iniziativa datoriale direttamente da un obbligo di legge, come meglio più sotto si illustra alla luce di richiami giurisprudenziali.
3.6) Diversamente il datore di lavoro si sarebbe esposta plurimi profili di responsabilità sia nei riguardi degli stessi lavoratori sia nei riguardi dell'utenza. Da ciò il legittimo esercizio delle prerogative datorili in tema di tutela della salute dei lavoratori e dell'utenza.
3.5) Ad ogni modo, con riguardo al ruolo del medico competente ex d.l.vo n.81 merita di essere richiamo l'esito complessivo del procedimento di cui
è stata citata la sentenza di primo grado (T. Milano n.2135 del 2021) citato dalla difesa degli appellanti. La sentenza era stata gravata e con la sentenza n.104 del 2022 la Corte d'Appello di Milano (pur con riferimento ad epoca in cui la disciplina del d.l. n.44 non era stata ancora pubblicata) aveva chiarito che “Nella specie, quindi, avrebbero dovuto applicarsi le norme
(generali) sulla sorveglianza sanitaria ex art. 41 c. 6 D.lgs 81/2008 che demanda al medico competente di esprimere il parere sulle specifiche pag. 11/22 mansioni e accertare l'eventuale inidoneità temporanea. In forza dell'art. 42, infatti, “Il datore di lavoro, anche in considerazione di quanto disposto dalla legge 12 marzo 1999, n. 68, in relazione ai giudizi di cui all'articolo
41, comma 6, attua le misure indicate dal medico competente e qualora le stesse prevedano un'inidoneità alla mansione specifica adibisce il lavoratore, ove possibile, a mansioni equivalenti o, in difetto, a mansioni inferiori garantendo il trattamento corrispondente alle mansioni di provenienza”.
Il successivo ricorso per cassazione era stato dichiarato inammissibile con la sentenza n.26893 del 2024 sul rilievo che fino all'entrata in vigore del d.l. n.172 del 2021 “per gli operatori sociosanitari che non avevano voluto sottoporsi all'obbligo della vaccinazione anti-Covid, sino all'entrata in vigore del D.l. n. 172/2021 (26.11.2021), il datore di lavoro aveva un obbligo di repechage generalizzato in ipotesi di disposta sospensione, non retribuita, dal lavoro del dipendente.”. ciò posto la sentenza prosegue affermando che “In particolare, è stato precisato dalla Corte distrettuale che, nel contesto normativo vigente al 9.2.2021 e quindi ancor prima della entrata in vigore del D. n. 44 del 2021, la avrebbe dovuto Parte_15
dimostrare, attraverso un accertamento medico, che le specifiche mansioni di ASA potevano essere svolte, ai fini della sicurezza sul lavoro, unicamente da lavoratori vaccinati e che, in assenza di tale condizione, gli stessi fossero valutati come inidonei alla specifica mansione di ASA e non utilmente ricollocabili in altre mansioni, anche inferiori, nell'ambito dei servizi erogati dalla presso la RSA.”. Parte_15
Se ne ricava che nella carenza di un intervento dell'organo specificamente preposto la possibilità di intervento in via cautelativa mediante il doveroso pag. 12/22 esercizio delle prerogative di carattere generale riservate al datore di lavoro, non precluse per ciò solo dalla normativa speciale.
Da ciò la valutazione operata mediante il necessario passaggio presso il medico competente ai sensi dell'art.4 1 del d.l.vo n 81 del 2001.
3.5) Quanto al secondo motivo si tratta aspetti inerenti al corretto svolgimento dell'attività istruttoria del medico competente.
Da un lato si afferma che le informazioni sulla mancata accettazione dell'obbligo vaccinale non sarebbero state fornite dal singolo dipendente ma “evidentemente detenute e trattate indebitamente dal datore di lavoro” senza spiegare attraverso quale fonte tale conoscenza era pervenuta al datore di lavoro, di talché anche ammesso che sia possibile in tale sede un sindacato sull'operato del medico competente, la circostanza nei termini in cui è descritta è inapprezzabile. Il dato della sottoposizione alla vaccinazione, d'altra parte, costituiva un “segmento” della procedura di verifica delle condizioni per l'accettazione della prestazione lavorativa già in forma della previsione dell'art.4, comma 5 del d.l. n.44 citato. Non si vede, quindi, come possa essere interposta una tutela della riservatezza dei dati personali.
Quanto al rilievo secondo il quale il giudizio poteva essere formulato in relazione alla mansione specifica e non allo “svolgimento delle normali attività lavorative”, e senza previsione di alcun limite temporale previsto, invece dall'art.41 , comma 7 del d.l.vo n.81 cit. si tratta di deduzione meramente suggestiva: nessuna questione circa un obbligo di ricollocamento è stato prospettato con il ricorso di primo grado, per cui è inapprezzabile anche il richiamo al dato testuale della norma. Il giudice di inidoneità è calibrato in rapporto alle mansioni del singolo lavoratore pag. 13/22 (infermiere o OSS); quanto all'asserita mancanza di un termine anche per tale aspetto la lettura complessiva della comunicazione è chiara nel delimitare, a legislazione vigente, gli effetti della sospensione fino alla sopravvenuta vaccinazione (EL in qualsiasi momento potrà comunicare al medico competente l'avvenuta vaccinazione ai fini della Sua riammissione nei luoghi di svolgimento della prestazione”).
3.6) Ciò premesso va anche chiarito che la doglianza circa il giudizio del medico competente ovvero la stessa iniziativa del datore di lavoro non avrebbero incidenza se non nel caso in cui non fosse intervenuto l'atto di accertamento per ragioni riguardanti la carenza dei presupposti per la sospensione.
A tale proposito la società aveva solo rappresentato che vi era stata un ritardo negli adempimenti dell'autorità tutoria e che all'esito la stessa aveva rappresentato (nota del 7 ottobre 2021¹) che in mancanza di una comunicazione al datore di lavoro dell'atto di accertamento la comunciaizone era stata diretta al singolo lavoratore va rimarcato che l'atto di accertamento ha natura dichiarativa e non costituiva, per cui ha funzione meramente ricognitiva del presupposto legittimante la sospensione.
3.7) Ad ogni modo va rilevato che l'aspetto procedimentale non interferisce con il profilo in questione che riguarda l'esistenza o meno del diritto soggettivo del lavoratore allo svolgimento della prestazione. ¹ Nella quale, tra l'altro, si precisava: “In alcuni casi lo Scrivente Servizio non è stato in grado di individuare correttamente e precisamente il datore cli lavoro c1i riferimento, non avendo a disposizione elenchi aggiornati dei dipendenti di tutte le strutture sanitarie, socio-sanitarie e socio-assistenziali Pt_1 accreditate con questa Purtuttavia, nella comunicazione inviata al professionista/operatore interessato è stato fatto obbligo allo stesso di dare immediata comunicazione del provvedimento di accertamento dell'inadempimento al proprio datore di lavoro….” pag. 14/22 A riguardo va rammentato che il giudice di legittimità, nel risolvere un conflitto negativo di giurisdizione, con riferimento alla formulazione previgente della disciplina che viene in esame, ha già chiarito che i profili c.d. procedimentali sono indifferenti rispetto al bene della vita, che viene in discussione: “L'art. 4, dal comma 3 al comma 7, ha, quindi, previsto una articolata scansione procedimentale volta a regolare le modalità operative dell'obbligo vaccinale e a verificarne l'adempimento. In sintesi: … Il comma 9 dell'art. 4 ha, quindi, disposto che la “sospensione di cui al comma 6 mantiene efficacia fino all'assolvimento dell'obbligo vaccinale o, in mancanza, fino al completamento del piano vaccinale nazionale e comunque non oltre il 31 dicembre 2021” (termine, anche questo, prorogato da ultimo sino al 31 dicembre 2022 dal d.l. n. 24 del 2022).
2.2. - Giova, peraltro, rammentare che la scansione di termini e modalità di accertamento dell'(in)adempimento dell'obbligo vaccinale delineata dalla formulazione originaria dell'art. 4 del d.l. n. 44 del 2021 è stata oggetto di modificazioni ad opera della normativa novellatrice, di cui all'art. 1, comma 1, lett. b, del d.l. n. 172 del 2021, convertito, con modificazioni, nella legge n. 3 del 2022. In particolare, sono stati rimessi all'Ordine professionale territorialmente competente – e, dunque, non più alle regioni e, poi, alle aziende sanitarie locali - i compiti: di verifica del possesso delle certificazioni verdi COVID-19 (tramite Piattaforma nazionale-DGC); di invito all'interessato a presentare la documentazione attestante l'effettuazione della vaccinazione (anche con riferimento alla dose di richiamo) o la richiesta di vaccinazione ovvero ancora la documentazione attestante le condizioni di esenzione o l'insussistenza dei presupposti dell'obbligo vaccinale;
di accertamento del “mancato pag. 15/22 adempimento dell'obbligo vaccinale”. Inoltre, il novellato comma 4 dell'art. 4, proprio nel disporre che “(l)'atto di accertamento dell'inadempimento dell'obbligo vaccinale è adottato da parte dell'Ordine professionale territorialmente competente, all'esito delle verifiche di cui al comma 3”, ha precisato che tale atto “ha natura dichiarativa e non disciplinare, determina l'immediata sospensione dall'esercizio delle professioni sanitarie ed è annotato nel relativo Albo professionale”.
3. - La delibazione che queste Sezioni Unite sono tenute a compiere in punto di riparto di giurisdizione è orientata dal criterio del c.d. petitum sostanziale, ossia dall'esame della intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio (ossia la causa petendi) dall'Urbani con la causa promossa dinanzi al giudice civile e, poi, riassunta davanti al T.A.R. per le
Marche, da individuarsi in base ai fatti allegati ed al rapporto giuridico del quale detti fatti costituiscono manifestazione (tra le tante, Cass., S.U.,
31 luglio 2018, n. 20350; Cass., S.U., 29 aprile 2022, n. 13702).
…
…
… Si tratta di una condizione imposta dalla legge a tutela della salute pubblica e della sicurezza delle cure (in attuazione del principio di solidarietà di cui all'art. 2 della Costituzione, con particolare attenzione alle “categorie più fragili” e ai “soggetti più vulnerabili”: cfr. Cons.
Stato, Sez. III, 20 ottobre 2021, n. 7045), che, dunque, opera su un piano oggettivo, a prescindere da connotazioni di disvalore della eventuale condotta inadempiente. Inoltre, detto “requisito essenziale” attiene all'esercizio della professione e, dunque, al suo svolgimento già consentito dalla previa iscrizione all'albo professionale – svolgimento che, in caso di pag. 16/22 inadempimento all'obbligo di vaccinazione, rimane solo temporaneamente inibito -, ma non incide sullo status di professionista iscritto all'albo, che persiste come tale. Non trovano rilievo, pertanto, la materia dell'iscrizione all'albo professionale, né quella disciplinare, là dove, poi, per quest'ultima, la conferma della sua non pertinenza rispetto all'inadempimento dell'obbligo vaccinale si trae anche dallo stesso art. 4, comma 4, del d.l. n. 44 del 2021, come modificato dal d.l. n. 172 del 2021, che ha espressamente qualificato l'atto di accertamento di tale inadempimento come di natura “non disciplinare”. Qualificazione, questa, che, del resto, assume valenza solo ricognitiva del carattere, deontologicamente neutro, dell'atto di accertamento già previsto dal testo originario dell'art. 4, comma 4, del d.l. n. 44 del 2021, essendo rimasta immutata la natura dell'obbligo vaccinale quale “requisito essenziale per l'esercizio della professione” e la ratio legis della relativa imposizione, rendendosi quella espressa qualificazione opportuna per aver la novella di cui al d.l. n. 172 del 2021 affidato all'Ordine professionale (e non più alla
ASL) la competenza sull'adozione del medesimo.
5. – La giurisdizione spetta, invece, al giudice ordinario, in quanto, alla luce del petitum sostanziale della promossa azione giudiziaria, la situazione di diritto soggettivo rivendicata dall'…. – ossia di continuare ad esercitare la professione sanitaria di fisioterapista, nonostante l'inadempimento all'obbligo vaccinale – non è intermediata dal potere amministrativo, ma soffre di limiti e condizioni previste esaustivamente dalla legge;
e, del resto, immediatamente e direttamente contro le stesse disposizioni della fonte di rango primario, impositiva di detto obbligo,
l'istante rivolge le proprie doglianze di “inefficacia” e di “illegittimità”.
pag. 17/22 5.1. – Trova, dunque, evidenza – come anche posto in risalto nelle conclusioni scritte del pubblico ministero - la consolidata giurisprudenza di questa Corte regolatrice secondo cui appartiene alla cognizione del giudice ordinario la controversia in cui venga in rilievo un diritto soggettivo nei cui confronti la pubblica amministrazione eserciti un'attività vincolata, dovendo verificare soltanto se sussistano i presupposti predeterminati dalla legge per l'adozione di una determinata misura, e non esercitando, pertanto, alcun potere autoritativo correlato all'esercizio di poteri di natura discrezionale (tra le altre, Cass., S.U., 25 settembre 2017, n. 22254; Cass., S.U., 11 maggio 2018, n. 11576; Cass.,
S.U., 28 maggio 2020, n. 10089; Cass., S.U., 14 marzo 2022, n. 8188). In particolare, al fine di cogliere la differenza tra le situazioni, entrambe di carattere sostanziale, di diritto soggettivo ed interesse legittimo – che è pur sempre rilevante e necessaria ai fini del riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo in controversie (come quella in esame) in cui non si verte in ipotesi di giurisdizione esclusiva ex art. 133 c.p.a. –, occorre far riferimento al “dato distintivo per il quale in presenza di un potere discrezionale la situazione giuridica di cui è titolare il soggetto privato è di interesse legittimo” (così Cass., S.U., 27 luglio 2022, n.
23436).
L'interesse legittimo – come ancora precisato dalla citata Cass., S.U., n.
23436 del 2022 (cfr. il relativo § 10) - si differenzia dal diritto soggettivo
“per il fatto che l'acquisizione o la conservazione di un determinato bene della vita non è assicurata in modo immediato dalla norma, che tutela appunto in modo diretto l'interesse pubblico, bensì passa attraverso l'esercizio del potere amministrativo. La norma è attributiva del potere pag. 18/22 quando conferisce all'autorità amministrativa la potestà di scelta discrezionale in ordine alla disposizione degli interessi e alla fissazione del precetto giuridico. Se invece il diritto sostanziale è stato fissato dalla legge con la preventiva definizione della gerarchia degli interessi, il rapporto giuridico che viene così instaurato attiene a diritti soggettivi e l'autorità amministrativa può all'occorrenza essere preposta alla vigilanza circa l'osservanza del precetto giuridico o a darvi attuazione. La norma attributiva del potere offre, in definitiva, al titolare dell'interesse legittimo una tutela strumentale, mediata attraverso l'esercizio del potere, anziché finale, come accade per il diritto soggettivo.
Di fronte al potere discrezionale non vi è possibilità di ascrivere in modo immediato e diretto il vantaggio o bene della vita alla sfera giuridica del soggetto privato, ciò che caratterizza, al contrario, la struttura del diritto soggettivo. Diversa è la situazione, invece, nel caso in cui il potere sia vincolato in tutti i suoi elementi dalla norma giuridica.
5.2. – Nel caso di specie, nessun potere discrezionale è attribuito alla pubblica amministrazione nella conformazione del diritto all'esercizio della professione sanitaria, il cui svolgimento – e, dunque, il suo pieno dispiegarsi come posizione soggettiva piena e immediatamente tutelabile - viene sospeso temporaneamente in ipotesi di inadempimento dell'obbligo vaccinale in forza delle previsioni dettagliatamente recate dalla fonte legislativa (art. 4 del d.l. n. 44 del 2021, convertito, con modificazioni, nella legge n. 76 del 2021), le quali (come innanzi illustrato: cfr. § 2.1. che precede e al quale si rinvia integralmente) stabiliscono una scansione procedimentale alla quale la stessa pubblica amministrazione – anzitutto la
ASL e, quindi, residualmente (per la comunicazione all'interessato della pag. 19/22 misura sospensiva) l'Ordine professionale (quale ente pubblico non economico, che agisce come organo sussidiario dello Stato al fine di tutelare gli interessi pubblici connessi all'esercizio professionale: cfr.
Corte cost., sent. n. 259 del 2019) – deve soltanto dare mera attuazione.”.
Non costituisce, quindi, profilo che vulnera il diritto del lavoratore l'adozione di un provvedimento di sospensione (ovvero la mancata adozione di un provvedimento di cessazione dei suoi effetti) da parte del datore di lavoro, come originariamente era previsto se non in carenza del requisito negativo dell'inadempimento all'obbligo vaccinale.
Va altresì richiamata altra giurisprudenza di legittimità che proprio con riferimento al personale sanitario, seppure non iscritto ad ordine professionale, ha precisato, richiamando la pronuncia della Corte
Costituzionale n.15 del 2023: “La pronuncia appena citata ha pure evidenziato che, una volta elevata dalla legge la vaccinazione a requisito essenziale per l'esercizio della professione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative rese dai soggetti obbligati, il datore di lavoro, messo a conoscenza della accertata inosservanza dell'obbligo vaccinale da parte del lavoratore, è tenuto ad adottare i provvedimenti di sospensione dal servizio e dalla retribuzione;
ciò in sintonia con l'obbligo di sicurezza imposto al datore di lavoro dall'art. 2087 c.c. e dall'art. 18 D.Lgs. 9 aprile
2008, n. 81, con valenza integrativa del contenuto sinallagmatico del contratto individuale di lavoro, in quanto la vaccinazione anti SARS-CoV-2 ha ampliato il novero degli obblighi di cura della salute e di sicurezza prescritti dall'art. 20 del D.Lgs. n. 81 del 2008, nonché degli obblighi di prevenzione e controllo stabiliti dal successivo art. 279 per i lavoratori addetti a particolari attività. Posto che la prestazione offerta dal pag. 20/22 lavoratore che non si è sottoposto all'obbligo vaccinale non è conforme al contratto, come integrato dalla legge, è certamente giustificato – secondo la Corte costituzionale - il rifiuto della stessa da parte del datore di lavoro e lo stato di quiescenza in cui entra l'intero rapporto è semplicemente un mezzo per la conservazione dell'equilibrio giuridico-economico del contratto.” (in motivazione n.26896 del 2024).
3.8) Quanto alla posizione della lavoratrice va richiamato il più Pt_12
recente orientamento di legittimità secondo cui “In tema di inottemperanza all'obbligo vaccinale anti Covid-19, alla sospensione dal lavoro prevista dall'art. 4 del d.l. n. 44 del 2021, conv. con l. n. 76 del 2021, ratione temporis vigente, disposta in presenza di precedente legittima causa di sospensione della prestazione lavorativa, non è applicabile il principio della cd. priorità della causa di sospensione, secondo cui ai fini del trattamento retributivo prevale la causa verificatasi per prima, poiché tale principio riguarda solo le cause di sospensione con diritto alla retribuzione, e non opera quando la causa sopravvenuta è conseguenza dell'assoluta impossibilità di rendere la prestazione. (Fattispecie riguardante provvedimento di sospensione, disposto per inosservanza dell'obbligo vaccinale, nei confronti di infermiera dipendente di ASL già assente dal lavoro per malattia.” (Sez. L - , Sentenza n. 1881 del
27/01/2025, Rv. 673670 - 01)
4) Le spese di lite del grado seguono la soccombenza e si liquidano, secondo il valore di cause dichiarato, nel medio, liquidate in base ai parametri di cui al d.m. n.55 del 2014 e delle successive modifiche ex d.m.
n. 147 del 2023.

p.q.m.

pag. 21/22 La Corte, definitivamente pronunciando nella causa in epigrafe, rigettata o assorbita ogni diversa istanza, eccezione e domanda, così provvede:
- rigetta l'appello;
- condanna gli appellanti al pagamento delle spese di lite del grado in favore dell'appellata liquidate in €.3.966,00.
Ai sensi dell'art.13, comma 1 quater del D.P.R. 115/2002 dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento da parte degli appellanti di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello previsto per il ricorso a norma del comma 1 -bis dello stesso art. 13.
Venezia, 26 giugno 2025
Il Presidente estensore
Gianluca Alessio
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