R.G. N. 114/2022
REPUBBLICA ITALIANA
CORTE D'APPELLO DI VENEZIA
- sezione lavoro -
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
composta dai seguenti magistrati:
Paolo TALAMO Presidente
Lorenzo PUCCETTI Consigliere
Silvia BURELLI Consigliere relatore ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa promossa con ricorso in appello da
, c.f. nato a [...] il giorno 11.03.1961 e Parte_1 CodiceFiscale_1
residente a [...], , c.f. , nato a [...]_2
Mirano (VE) il 25.09.1968 e residente a [...], , Parte_3
c.f. , nato a [...] il [...] e residente a [...]
(PD) in via Desman, 80/A, , c.f. , nata a [...] il Controparte_1 CodiceFiscale_4
31.07.1971 e residente a [...], , c.f. CP_2 [...]
nato a [...] il [...] e residente a [...], C.F._5 CP_3
, c.f. , nato a [...] il [...] e residente a [...]
[...] CodiceFiscale_6
(RO) in via E. Duse, 45, , c.f. , nato a [...] il CP_4 CodiceFiscale_7
18.02.1962 e residente a [...], , c.f. Controparte_5 [...]
, nato a [...] il giorno 11.07.1953 ed ivi residente in [...], C.F._8
, c.f. , nato a [...] il [...] e residente Controparte_6 CodiceFiscale_9
a NS (PD) in via San Massimiliano Kolbe, 14/2, , c.f. CP_7 C.F._10
[..
[...] , nato a [...] il [...] e residente a [...], sst. Cannaregio, 4313,
[...] [...]
, c.f. , nato a [...] il [...] ed ivi residente in [...]
Borgo San Giovanni, 150, , c.f. , nato a [...]_12
Rovigo il 06.10.1968 ed ivi residente in [...], , c.f. CP_10 C.F._13
, nata a [...] il [...] e residente a [...],
[...]
, c.f. nata a [...] il [...] ed ivi residente in [...] CodiceFiscale_14
F. Brunelleschi, 12, , c.f. , nato a [...]_12 CodiceFiscale_15
Livenza (TV) il 05.08.1955 e residente a [...], , CP_13
c.f. , nato a [...] il [...] e residente a [...]
61/2, , c.f. , nata a [...] il [...] e residente a [...]
ER NT RO (PD) in via Veneto, 25/B, , c.f. CP_15 C.F._18
nato a [...] il [...] ed ivi residente in [...], , c.f.
[...] CP_16
, nata a [...] il [...] ed ivi residente in [...]G, CodiceFiscale_19
, c.f. , nato a [...] il [...] ed ivi residente CP_17 CodiceFiscale_20
in via del carrista, 9, , c.f. , nata a [...] il [...] ed CP_18 CodiceFiscale_21
ivi residente in [...], , c.f. , nata a [...]_22
SP (RO) il 30.01.1959 ed ivi residente in [...], , c.f. CP_20 [...]
, nato a [...] il [...] ed ivi residente in [...], C.F._23 CP_21
, c.f. nata a [...] il [...] ed ivi residente a sst. Cannaregio
[...] CodiceFiscale_24
4313, , c.f. , nata a [...] il CP_22 CodiceFiscale_25
20.10.1976 e residente a [...], CP_23
, c.f. , nato a [...] il [...] e residente a [...]
[...] CodiceFiscale_26
IN (RO) in via Paolo Borsellino, 68, , c.f. nata a [...]_27
Rovigo il 29.04.1963 ed ivi residente in [...], , c.f. Controparte_25 C.F._28
, nato a [...] il [...] e residente a [...],
[...] CP_26
, c.f. , nata a [...] il [...] e residente a [...]
[...] CodiceFiscale_29
in via G. Galilei, 31/B, , c.f. , nato a [...]_27 CodiceFiscale_30
(TV) il 29.07.1967 e residente a [...], , c.f. CP_28 [...]
[..
[...] , nata a [...] il [...] ed ivi residente in [...], VIALE SABRINA, c.f. C.F._31
, nata a [...] il [...] ed ivi residente in [...], CodiceFiscale_32 CP_29
, c.f. , nato a [...] il [...] ed ivi residente in [...]
Poletto, 5, , c.f. , nato a [...] il [...] ed ivi CP_30 CodiceFiscale_34
residente in [...], , c.f. , nato a [...]_31 CodiceFiscale_35
il 07.06.1958 e residente a [...], , CP_32
c.f. , nata a [...] il [...] ed ivi residente in sst. San Marco, 5506, CodiceFiscale_36
con l'avv. Alberto Impellizzeri come da mandato in atti
Parti appellanti contro
(C.F. Controparte_33
) in persona del Direttore Generale dott. , rappresentata e difesa, giusta P.IVA_1 CP_34
delibera n. 363 del 2022, per mandato in atti dagli avvocati Maria Luisa Miazzi (C.F.
), prof. Carlo Cester (C.F. e Irene Gianesini (C.F. C.F._37 C.F._38
), questi ultimi nominati procuratori in forza del mandato conferito all'avv. C.F._39
Miazzi, con domicilio eletto presso lo studio dei primi sito in Corso Garibaldi n. 5 (PD); e-mail PEC:
nr. fax: 049.650834 Email_1
Parte appellata
OGGETTO: appello avverso la sentenza n. 640/2021 del Tribunale di VENEZIA – sezione lavoro
IN PUNTO: differenze retributive per mancato incremento di Fondi per la retribuzione accessoria
Conclusioni:
Per parti appellanti:
“In via principale

1. Dichiararsi la giurisdizione del Giudice Ordinario in relazione alle conclusioni formulate con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado r.g. n.363/19 del Tribunale di VE, sezione lavoro e per l'effetto concedere ex art.353 c.p.c. il termine per la riassunzione del presente giudizio avanti a tale Tribunale o quello diverso che verrà ritenuto competente;

In via subordinata
3 2. Dichiararsi la giurisdizione del Giudice Ordinario in relazione alle conclusioni formulate in via subordinata con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado r.g. n.363/19 del Tribunale di
VE, sezione lavoro e per l'effetto concedere ex art.353 c.p.c. il termine per la riassunzione del presente giudizio avanti a tale Tribunale o quello diverso che verrà ritenuto competente.
In ogni caso

3. Spese, diritti ed onorari interamente rifusi.”
Per parte appellata:
“- rigettarsi l'appello perché inammissibile e/o infondato e per l'effetto, confermarsi la sentenza del
Tribunale di VE n. 638/2021, e comunque rigettarsi tutte le pretese e le domande ex adverso proposte, sia in via principale che subordinata, in quanto inammissibili, nulle, infondate in fatto e in diritto, prescritte con riferimento al periodo antecedente al marzo 2014, o, in via subordinata, al periodo antecedente al quinquennio dalle lettere di diffida di cui al doc. n. 12 allegato al ricorso, o al diverso termine di decorrenza che venisse ritenuto applicabile.
- Con vittoria di spese e competenze professionali.”
Svolgimento del processo

1. Con la sopra indicata sentenza il primo giudice ha dichiarato il proprio difetto di giurisdizione in favore del giudice amministrativo. Ha altresì compensato tra le parti le spese di lite.
I lavoratori in epigrafe sono o sono stati dipendenti non dirigenti dell con rapporto di CP_33
lavoro disciplinato dal CCNL Comparto Sanità Pubblica. Gli stessi, ritenendo che dall'anno 2000 i
Fondi per la retribuzione accessoria di cui al CCNL non sono stati aggiornati a fronte delle nuove assunzioni/mobilità, hanno instaurato la presente causa per ottenere la rideterminazione delle competenze loro spettanti in ragione della corretta quantificazione dei Fondi o, in via subordinata, la refusione del danno da perdita di chance.
Il primo giudice ha dichiarato il difetto di giurisdizione, così motivando:
“1. Questa Giudice condivide ed intende dare continuità alla sentenza n. 298/2019 (e conforme n. 299/2019, entrambe in atti) di questa Sezione che si richiamano anche ai sensi dell'art. 118 disp. Att. C.p.c.

2. Deve infatti condividersi «Come in più occasioni affermato dalla S.C. e da questo stesso
4 Tribunale, la giurisdizione si determina sulla base della domanda e, ai fini del suo riparto tra giudice ordinario e amministrativo, rileva non già la prospettazione delle parti, bensì il cosiddetto "petitum"
sostanziale, il quale va identificato non solo e non tanto in funzione della concreta statuizione che si chiede al giudice, ma anche e soprattutto in funzione della "causa petendi", ossia dell'intrinseca natura della posizione soggettiva dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico del quale essi sono manifestazione (v. per tutte Cass. Sez. U,
Ordinanza n.6348 del 18/04/2003). E' dunque necessario ricostruire brevemente i fatti di causa, così
come emergono dal ricorso introduttivo, al fine di cogliere la natura delle domande proposte».

3. L'incipit da cui muove la ricostruzione attorea in quei giudizi come nel presente «è una consulenza del dott. perito incaricato dallo stesso Direttore Generale dell per Per_1 CP_33
verificare la 'definizione dei fondi contrattuali aziendali del personale non dirigente', in cui vengono esaminate le dinamiche di costituzione e sviluppo dei tre Fondi indicati in ricorso e da cui risulta un debito pari a € 14.549.387, con riferimento al periodo 1999/2015, e un debito di € 8.498.921, CP_33
con riguardo al più circoscritto periodo 2008/2015. Proprio dalla perizia citata risulta chiaramente che i predetti crediti sarebbero la conseguenza di una errata quantificazione dei Fondi in virtù della normativa contrattuale. avrebbe errato perché non avrebbe provveduto all'incremento dei CP_33
Fondi per effetto dell'ampliamento numerico del personale. Tanto risulta dalla relazione del dott.
da cui si evince per l'appunto che i Fondi sarebbero stati formati e le risorse erogate Per_1
considerando 689 unità di personale senza incremento in funzione delle nuove assunzioni, e tale è
la prospettazione attorea, che pone a fondamento della domanda proprio la relazione del dott. Per_1
In tutto il ricorso si lamenta che i Fondi non sono stati rideterminati, e quindi non corrisposti. Non si tratta dunque di erronea 'gestione dei residui', ossia di distribuire risorse già appostate e non utilizzate, ma di individuare l'effettiva consistenza dei Fondi. E del resto è ovvio che non vi possano essere residui non utilizzati dei perché le risorse di asserita competenza dei Fondi non sono Pt_4
state assegnate e sono sempre rimaste nella disponibilità generale dell'Ente. Orbene, la formazione dei Fondi è frutto di un atto unilaterale dell'Amministrazione, che indubbiamente non è libera di decidere tipologia ed entità delle risorse da destinare al finanziamento dei trattamenti accessori, ma deve disporre in conformità al CCNL e alle previsioni legislative di finanza pubblica».
5 4. Come condivisibilmente affermato dal GL di VE «Tanto peraltro non significa affatto che l'atto amministrativo non presenti aspetti di discrezionalità ed è proprio questa discrezionalità
che può essere valutata solo dal giudice amministrativo. L'atto amministrativo di incremento dei
Fondi non è un atto a contenuto vincolato in presenza di un aumento della dotazione organica e coinvolge aspetti di discrezionalità amministrativa, perché è l'Ente che stima la sufficienza o meno delle risorse dei Fondi per sostenere i maggiori oneri conseguenti all'aumento del personale” (pagg.
3-4).
“5. Invero, come correttamente osservato dal GL di VE, «Il necessario intervento in materia del Giudice Amministrativo è ancora più evidente per l'incremento dei Fondi successivo al
Protocollo regionale del 21.12.2004, recepito con DGR n.4308 del 29.12.2004 […]. A maggior ragione dunque, per il periodo successivo al 21.12.2004, a fronte della mancanza di un atto autorizzativo della Regione che risulta determinate per l'incremento dei Fondi, ogni valutazione deve essere rimessa al Giudice amministrativo. Ne consegue il difetto di giurisdizione».

6. Tale iter argomentativo è stato pienamente confermato dalla Corte d'Appello di VE
(sentenza n. 102/2021 in atti, e conforme n. 103/2021)” (pag. 5).
“12. Deve dunque concludersi come in dispositivo dichiarandosi il difetto di giurisdizione.” (v.
sentenza impugnata).

2. Per la riforma della sentenza hanno proposto appello i lavoratori in epigrafe sulla base di quattro motivi di appello.

2.1. Con il primo motivo di appello i lavoratori hanno impugnato la sentenza per aver declinato la giurisdizione del giudice ordinario in favore del giudice amministrativo.
Gli appellanti lamentano che il primo giudice non ha rilevato che gli atti dell di CP_33
quantificazione dei Fondi sono puntualmente normati dalle disposizioni contrattuali e dunque sono sottratti alla discrezionalità amministrativa. Gli appellanti ribadiscono, pertanto, che la giurisdizione appartiene al giudice ordinario e non al giudice amministrativo.

2.2. Con il secondo motivo di appello i lavoratori hanno impugnato la sentenza per errata qualificazione della costituzione dei fondi quale atto di macro-organizzazione.

2.3. Con il terzo motivo di appello i lavoratori hanno impugnato la sentenza per errata
6 qualificazione della domanda in via principale quale richiesta di tutela di interessi legittimi.

2.4. Con il quarto motivo di appello i lavoratori hanno impugnato la sentenza per errata qualificazione della domanda in via subordinata quale richiesta di tutela di interessi legittimi.

3. Si è costituita l contestando l'appello e chiedendone il rigetto. CP_33
Quanto al primo motivo di appello, l'ente ne afferma l'infondatezza in quanto la costituzione dei Fondi è determinata da atti discrezionali e non esiste nel sistema contrattuale una previsione che renda automatico l'incremento dei Fondi in relazione all'incremento della dotazione organica.
Quanto al secondo, terzo e quarto motivo di appello l'ente sostiene che sono infondati e richiama le proprie difese in primo grado.
L'ente ribadisce poi le eccezioni svolte in primo grado, in particolare l'eccezione della carenza di prova dell'interesse e dei presupposti costitutivi della domanda nonché l'eccezione dell'inammissibilità e infondatezza della domanda di risarcimento del danno per perdita di chance.

4. All'udienza del 18.05.2023 gli appellanti insistevano per l'accoglimento del ricorso alla luce di Cass. S.U. 33365/2022 e il Collegio rinviava la causa ritenendo opportuno attendere la decisione di cause analoghe alla presente, già decise dalla Corte d'Appello di VE e pendenti in
Cassazione.

5. Il giorno 23.1.2025 la causa è stata trattata con c.d. modalità cartolare e decisa come da dispositivo in atti.
MOTIVI DELLA DECISIONE

6. Il motivo di appello relativo alla sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario va accolto per le seguenti dirimenti ragioni.

7. Questa Corte, rimeditando l'orientamento precedentemente assunto in cause analoghe,
condivide, anche ex art. 118 disp. att. c.p.c., quanto statuito, in punto giurisdizione, sulla medesima questione oggetto del presente giudizio, dalla Suprema Corte di Cassazione con l'ordinanza n.
31252/2024: “ai fini del riparto tra giudice ordinario e giudice amministrativo, ciò che rileva non è già
la prospettazione delle parti, bensì il "petitum" sostanziale, il quale va identificato non solo e non tanto in funzione della concreta pronuncia che si chiede al giudice, ma anche e soprattutto in funzione della " causa petendi", ossia della intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio, che
7 deve essere individuata con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico del quale detti fatti costituiscono manifestazione (cfr. Cass.31/07/2018 n. 20350).

9. Nel caso in esame i ricorrenti hanno agito in giudizio per ottenere la condanna della convenuta a corrispondere le differenze arretrate afferenti al Fondo per la remunerazione del lavoro straordinario e di particolari condizioni di disagio, al Fondo per la produttività collettiva per il miglioramento dei servizi e per il premio della qualità delle prestazioni individuali nonché al Fondo
per il finanziamento delle fasce retributive, delle posizioni organizzative, del valore comune,
dell'indennità professionale specifica. In particolare, hanno chiesto che venisse corrisposta la quota dei Fondi, relativa agli anni dal 1999 al 2017, loro spettante in base alle disposizioni del CCNL e non corrisposta nella misura a loro avviso dovuta. 10. I ricorrenti si dolgono del criterio di costituzione e sviluppo dei Fondi in questione per chiedere il pagamento di differenze retributive, lamentano la lesione di diritti soggettivi rispetto ai quali il comportamento datoriale (di mancato incremento del fondo tenendo conto del numero dei lavoratori) costituisce atto prodromico del quale è censurata la legittimità in via del tutto incidentale;
come evidenziato dalle Sezioni Unite di questa Corte con la sentenza Cass. n. 33365/2022 resa in una fattispecie analoga, tale situazione è del tutto diversa da quella decisa da questa Corte con l'ordinanza n. 27285 del 17/11/2017, poiché nel caso in esame la pretesa non è correlata esclusivamente all'illegittimo esercizio di un potere autoritativo organizzativo.
I ricorrenti non hanno infatti impugnato un atto regolamentare dell'amministrazione che nell'esercizio del potere amministrativo abbia, come in quel caso, deciso la riduzione dei Fondi;
il diritto soggettivo dei ricorrenti, nella prospettazione degli stessi e sulla base delle richieste avanzate, non necessita per assumere consistenza della rimozione di un mai intervenuto provvedimento di macro-
organizzazione. 11. La domanda, per come formulata nel ricorso introduttivo del giudizio e sviluppata nelle argomentazioni a sostegno della stessa, ha come presupposto la verifica incidentale dell'obbligo di ridefinizione dei fondi contrattuali aziendali del personale non dirigente (accertamento incidentale consentito al giudice ordinario), e si sostanzia nella richiesta di pagamento di differenze retributive di fonte contrattuale. La sussistenza o meno delle condizioni per l'incremento dei fondi attiene all'esame della domanda ed è noto che ai fini della soluzione della questione di giurisdizione,
si devono prendere in esame i fatti allegati dalle parti, al fine di verificare la natura giuridica della
8 situazione giuridica azionata, prescindendo dall'effettiva sussistenza dei fatti dedotti, trattandosi di un profilo afferente al merito della controversia, da scrutinare a cura del giudice effettivamente munito di giurisdizione (Cass. S.U. n. 17626/2024). 12. In conclusione, per le ragioni esposte, deve essere dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario, il ricorso va accolto e la sentenza, cassata,
in applicazione dell'art. 383 cod. proc. civ. (Cass. n.20098/2015; Cass. S.U. n. 1316/1979) deve essere rinviata al Tribunale di Vicenza, al quale il giudice di appello avrebbe dovuto rimettere la controversia ai sensi dell'art. 353 cod. proc. civ. nella versione applicabile alla fattispecie in esame,
in quanto trattasi di impugnazione anteriore al 28.2.2023 (art. 35, comma 4, d.lgs. n. 149/2022); il giudice del rinvio provvederà anche sulle spese del giudizio di legittimità.”.

8. Anche nel presente procedimento i lavoratori hanno agito per ottenere la condanna di a corrispondere differenze retributive derivanti dal mancato adeguamento dei Fondi per la CP_33
retribuzione accessoria asseritamente non incrementati in relazione alle nuove assunzioni dei lavoratori. Sicchè, in applicazione dei medesimi principi, deve ritenersi che l'accertamento della legittimità o meno del mancato incremento dei Fondi in questione in relazione al numero dei lavoratori è oggetto di un accertamento incidentale richiesto al giudice in funzione di tutela del diritto soggettivo alle allegate differenze retributive, diritto la cui cognizione è devoluta all'Autorità
giudiziaria ordinaria.
In definitiva, in applicazione dei predetti principi della Suprema Corte, rispetto ai quali le parti non hanno in questa sede addotto argomenti tali per indurre il Collegio a discostarsene, deve,
dunque, in riforma dell'impugnata sentenza, essere affermata la giurisdizione del giudice ordinario e, visto l'art. 353 cpc ratione temporis applicabile, le parti devono essere rimesse avanti al Tribunale
di VE, con onere di riassunzione nei termini di legge.

9. In considerazione del contrasto giurisprudenziale sulla questione, della sua natura meramente processuale, del corretto comportamento processuale di che, preso atto CP_33
dell'orientamento della Suprema Corte, nelle note di trattazione cartolare ha dichiarato di rimettersi a questa Corte sulla questione di giurisdizione, nonché, infine, del revirement di questa Corte sulla questione medesima, sussistono i presupposti per la compensazione delle spese di entrambi i gradi di giudizio.
9

PQM

La Corte, definitivamente pronunciando nella causa in epigrafe, rigettata e/o assorbita ogni diversa istanza, eccezione e domanda, così provvede:
1) In accoglimento dell'appello e in riforma dell'impugnata sentenza, accerta e dichiara la giurisdizione del giudice ordinario e, visto l'art. 353 cpc ratione temporis applicabile, rimette le parti avanti al Tribunale di VE, con onere di riassunzione nei termini di legge;

2) compensa tra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.
VE, il giorno 23.1.2025
Il giudice estensore Il Presidente
Silvia Burelli Paolo Talamo
10