R.g. 708 /2023

CORTE DI APPELLO DI BARI
- SEZIONE LAVORO -
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
La Corte di appello di Bari – Sezione per le controversie in materia di lavoro, previdenza e assistenza – composta dai Magistrati: dott.ssa VITTORIA ORLANDO Presidente dott.ssa MANUELA SARACINO Consigliere dott.ssa ERNESTA TARANTINO Consigliere relatore ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa iscritta al n. 708 del Ruolo Generale dell'anno 2023 vertente tra
Parte_1
rappresentata e difesa dagli avv.ti Pietro Boccardi e Giovanni Ronconi
Appellante/Appellata incidentale
contro
Controparte_1
rappresentato e difeso dagli avv.ti Bianca Maria Losacco e Sabino Annoscia
Appellato/Appellante incidentale
RAGIONI DELLA DECISIONE
1.Con sentenza del 3 aprile 2023, l'adito Tribunale di Bari così statuiva sulla domanda proposta da
, autista autobus – operatore di esercizio par. 140: Parte_2
“accoglie il ricorso e, per l'effetto, accerta il diritto del ricorrente all'inclusione delle indennità indicate in ricorso nella base di calcolo per la retribuzione goduta nei periodi di ferie nei limiti di cui in motivazione”;
1

“condanna la resistente al pagamento in favore del ricorrente delle spese di lite, che liquida in complessivi E
1.400,00, oltre accessori come per legge, con distrazione in favore del procuratore antistatario”
In sostanza includeva nella base di computo la retribuzione per diarie e trasferte, l'indennità giornaliera di cui al punto 5, lett. a), Accordo Nazionale del 21.05.1981, il compenso di riserva, il compenso di flessibilità, mentre escludeva l'indennità domenicale, l'indennità domenicale integrativa, il compenso di produttività
“guida a pieno” e il compenso di produttività “guida a vuoto” atteso che “la produttività non costituisce una peculiarità della mansione ma un indice quantitativo e qualitativo dell'attività”.
2. Con ricorso del 29.6.2023 la interponeva appello. Parte_1
3. L'appellato resisteva con apposita comparsa proponendo a sua volta gravame incidentale.
3.1 Con il primo motivo, la società appellante denuncia l'erronea applicazione dell'art. 7, dir 88/2003/CE, dell'art. 2109 c.c. e dell'art. 10 D.Lgs 66/2003, osservando che la direttiva citata si limita a stabilire il diritto alla retribuzione delle ferie, senza in alcun modo imporre agli Stati membri criteri prestabiliti per la relativa determinazione e, tantomeno, prevedere il concetto di retribuzione omnicomprensiva o globale di fatto;
inoltre, a dire dell'appellante, il concetto di retribuzione non sarebbe previsto e disciplinato nel diritto comunitario, né tantomeno è prevista una disposizione specifica che disciplini la retribuzione dovuta durante le ferie, posto che l'art. 7 cit. si limita a sancire il diritto irrinunciabile alle ferie nei limiti delle quattro settimane all'anno.
Deduce che il primo giudice avrebbe indebitamente disapplicato la contrattazione collettiva di settore a cui
è rimessa la determinazione degli elementi che concorrono a formare il trattamento economico dei lavoratori.
Lamenta altresì che il primo giudice avrebbe pretermesso il doveroso accertamento circa la
'paragonabilità' del trattamento economico goduto nei periodi di ferie a quello goduto nei periodi di esercizio dell'attività lavorativa.
3.2. Con il secondo motivo l'appellante denuncia che la variazione retributiva nella giornata di ferie era minima e tale da non comportare alcun effetto dissuasivo, come comprovato anche dall'avvenuto pieno godimento delle ferie maturate.
Lamenta che il complessivo ammontare degli elementi aggiuntivi indicati in ricorso rappresenterebbe una percentuale del tutto inidonea a dissuadere il dipendente dal fruire delle ferie, rinunciando al riposo annualmente spettantegli, potendo comunque percepire nel periodo feriale tutti gli emolumenti che costituiscono la retribuzione normale, individuati dal ccnl, sicchè il trattamento retributivo assicurato nei periodi feriali non può considerarsi affatto peggiorativo rispetto a quello ordinario.
2 3.3.Con il terzo motivo si duole dell'erroneità della decisione con riferimento all'inclusione nella Pt_3 base di calcolo della retribuzione feriale di alcune delle indennità richieste dal lavoratore, e, in particolare,
l'indennità di diaria e trasferta, l'indennità di presenza, il compenso di riserva e l'indennità di flessibilità.
Passandole in rassegna, quanto all'indennità di trasferta e di diaria ridotta, la società lamenta l'erronea interpretazione degli art. 20 e 21 del citato CCNL 23.07.1976 non avendo il Tribunale rilevato la natura di mero rimborso spese delle somme erogate a titolo di indennità di trasferta e diaria ridotta, laddove un attento esame della contrattazione collettiva nazionale per la categoria degli autoferrotranvieri avrebbe portato a concludere che le parti hanno inteso attribuire natura prevalente alla componente risarcitoria (appunto di rimborso spese) dell'indennità di trasferta e di diaria ridotta, a fronte di quella retributiva.
Peraltro, nel senso della natura mista dell'indennità di trasferta militerebbe altresì il DPR 22.12.1986 n.
917 (T.U. Imposte sui Redditi) che, all'art. 51 (ex art. 48), punto 5, testualmente prevede: “Le indennità percepite per le trasferte o le missioni fuori del territorio comunale concorrono a formare il reddito per la parte eccedente lire 90.000 al giorno, elevate a lire 150.000 per le trasferte all'estero, al netto delle spese di viaggio e di trasporto (…)”.
Riguardo alle altre indennità di cui alla sentenza impugnata, l'appellante evidenzia che il primo Giudice avrebbe omesso di considerare che l'indennità di presenza di cui all'art. 5 A dell'Accordo Nazionale del
21.5.1981 risultava genericamente correlata alla prestazione lavorativa senza alcuna connessione con la specifica mansione, che le indennità di riserva e di flessibilità non erano intrinsecamente legate con la mansione assegnata ma sarebbero corrisposte in via del tutto occasionale;
in particolare l'indennità di flessibilità avrebbe natura di produttività e sarebbe assimilabile al compenso per lavoro straordinario costituente pacificamente una componente variabile ed occasionale della retribuzione, rivestendo natura di
“compenso collegato alla produttività”.
Contesta altresì la sentenza del Tribunale laddove il primo giudice ha precisato che “le quattro settimane coperte dalla garanzia retributiva equivalgono a 28 giorni”, e chiede la riforma della sentenza nella parte in cui non ha individuato il corretto moltiplicatore di 24 giorni.
4. I suddetti motivi di appello proposti da vanno esaminati congiuntamente perché connessi. Pt_3
4.1. Come ben chiarisce Cass. 19716/2023, la Corte di Giustizia dell'Unione Europea ha precisato che con l'espressione "ferie annuali retribuite" contenuta nell'art. 7, n. 1, della direttiva n. 88 del 2003 si vuole fare riferimento al fatto che, per la durata delle ferie annuali, "deve essere mantenuta" la retribuzione, con ciò intendendosi che il lavoratore deve percepire in tale periodo di riposo la retribuzione ordinaria (nello stesso senso CGUE 20 gennaio 2009 in C-350/06 e C- 520/06, Schultz-Hoff e altri).
3 Ciò che si è inteso assicurare è una situazione che, a livello retributivo, sia sostanzialmente equiparabile a quella ordinaria del lavoratore in atto nei periodi di lavoro sul rilievo che una diminuzione della retribuzione potrebbe essere idonea a dissuadere il lavoratore dall'esercitare il diritto alle ferie, il che sarebbe in contrasto con le prescrizioni del diritto dell'Unione (cfr. C.G.U.E. e altri, C-155/10 del 13 dicembre 2018 ed Per_1 anche la causa To.He. del 13/12/2018, C-385/17).
Qualsiasi incentivo o sollecitazione che risulti volto ad indurre i dipendenti a rinunciare alle ferie è infatti incompatibile con gli obiettivi del legislatore Europeo che si propone di assicurare ai lavoratori il beneficio di un riposo effettivo, anche per un'efficace tutela della loro salute e sicurezza (cfr. in questo senso anche la recente C.G.U.E. del 13/01/2022 nella causa C-514/20).
4.2. Sulla scorta della giurisprudenza comunitaria, la S.C. ha più volte affermato che la retribuzione dovuta nel periodo di godimento delle ferie annuali, ai sensi dell'art. 7 della Direttiva 2003/88/CE (con la quale sono state codificate, per motivi di chiarezza, le prescrizioni minime concernenti le ferie contenute nella direttiva
93/104/CE del Consiglio, del 23 novembre 1993, cfr. considerando 1 della direttiva 2003/88/CE, recepita anch'essa con il D.Lgs. n. 66 del 2003), per come interpretata dalla Corte di Giustizia, comprende qualsiasi importo pecuniario che si pone in rapporto di collegamento all'esecuzione delle mansioni e che sia correlato allo "status" personale e professionale del lavoratore (cfr. anche Cass.17/05/2019 n. 13425).
Anche con riguardo al compenso da erogare in ragione del mancato godimento delle ferie, pur nella diversa prospettiva cui l'indennità sostitutiva assolve, si è ritenuto che la retribuzione da utilizzare come parametro debba comprendere qualsiasi importo pecuniario che si pone in rapporto di collegamento all'esecuzione delle mansioni e che sia correlato allo "status" personale e professionale del lavoratore (cfr. Cass. 30/11/2021 n.
37589).
Proprio in applicazione della nozione c.d. "Europea" di retribuzione, nell'ambito del personale navigante dipendente di compagnia aerea, poi, si è chiarito che, nel calcolo del compenso dovuto al lavoratore nel periodo minimo di ferie annuali di quattro settimane, si deve tenere conto degli importi erogati a titolo di indennità di volo integrativa e a tal fine si è ritenuta la nullità della disposizione collettiva (l'art. 10 del c.c.n.l. Trasporto Aereo - sezione personale navigante tecnico) nella parte in cui la esclude per tale periodo minimo di ferie evidenziandosi il contrasto con il D.Lgs. n. 185 del 2005, art. 4 (decreto di attuazione della direttiva 2000/79/CE relativa all'Accordo Europeo sull'organizzazione dell'orario di lavoro del personale di volo dell'aviazione civile) interpretando tale disposizione proprio alla luce del diritto Europeo che impone di riconoscere al lavoratore navigante in ferie una retribuzione corrispondente alla nozione Europea di remunerazione delle ferie, in misura tale da garantire al lavoratore medesimo condizioni economiche paragonabili a quelle di cui gode quando esercita l'attività lavorativa (cfr. Cass.23/06/2022 n. 20216).
4 “….Pertanto, qualsiasi incomodo intrinsecamente collegato all'esecuzione delle mansioni che il lavoratore è tenuto ad espletare in forza del suo contratto di lavoro e che viene compensato tramite un importo pecuniario incluso nel calcolo della retribuzione complessiva del lavoratore, come il tempo trascorso in volo per i piloti di linea, deve obbligatoriamente essere preso in considerazione ai fini dell'ammontare che spetta al lavoratore durante le sue ferie annuali.
All'opposto, gli elementi della retribuzione complessiva del lavoratore diretti esclusivamente a coprire spese occasionali o accessorie che sopravvengano in occasione dell'espletamento delle mansioni che incombono al lavoratore in ossequio al suo contratto di lavoro, come le spese connesse al tempo che i piloti sono costretti a trascorrere fuori dalla base, non devono essere presi in considerazione nel calcolo dell'importo da versare durante le ferie annuali.
A questo riguardo, è compito del giudice nazionale valutare il nesso intrinseco che intercorre tra, da una parte, i vari elementi che compongono la retribuzione complessiva del lavoratore e, dall'altra,
l'espletamento delle mansioni ad esso affidate in ossequio al suo contratto di lavoro. Questa valutazione deve essere svolta in funzione di una media su un periodo di riferimento giudicato rappresentativo e alla luce del principio sviluppato dalla suesposta giurisprudenza secondo cui la direttiva 2003/88 tratta il diritto alle ferie annuali e quello all'ottenimento di un pagamento a tal titolo come due aspetti di un unico diritto”
(v. punti 24 e ss. sentenza Corte Giustizia C- 155/10 del 15.9.2011).
Su questa scia Corte Giustizia 22.5.2014 n. 539 confermando il suddetto orientamento, ha, ad esempio, statuito che “l'articolo 7, paragrafo 1, della direttiva 2003/88 deve essere interpretato nel senso che esso osta a disposizioni e prassi nazionali in forza delle quali il lavoratore - la cui retribuzione è composta, da una parte, di uno stipendio di base e, dall'altra, di una provvigione” - come tale eventuale e variabile - “il cui importo è fissato con riferimento ai contratti conclusi dal datore di lavoro derivanti dalle vendite realizzate da detto lavoratore - abbia diritto soltanto, a titolo di ferie annuali retribuite, ad una retribuzione composta esclusivamente del suo stipendio di base.”
L'obiettivo di retribuire le ferie consiste nel collocare il lavoratore, nel corso delle ferie, in una situazione che è, sotto il profilo dello stipendio, paragonabile ai periodi di lavoro (v. sentenze e a., Persona_2
EU:C:2006:177, punto 58, nonché e a., EU:C:2009:18, punto 60)”. Persona_3
Infatti, quando la retribuzione versata a titolo del diritto alle ferie annuali retribuite previsto all'articolo 7, paragrafo 1, della direttiva 2003/88, è inferiore alla retribuzione ordinaria ricevuta dal lavoratore durante i periodi di lavoro effettivo, lo stesso rischia di essere indotto a non prendere le sue ferie annuali retribuite, almeno non durante i periodi di lavoro effettivo, poiché ciò determinerebbe, durante tali periodi, una Per_ diminuzione della sua retribuzione (sentenza del 13 dicembre 2018, , C-385/17, EU:C:2018:1018, punto
44 e la giurisprudenza ivi citata).
5 Il delineato concetto di retribuzione, dovuta durante le ferie annuali, è confermato dalla successiva giurisprudenza della Corte di Giustizia (sentenza 22 maggio 2014, causa C539/12, Z.J.R. Lock, punti 29, 30,
31); in tale pronuncia, quanto agli elementi correlati allo status personale e professionale, si precisa che tali possono essere quelli che si ricollegano alla qualità di superiore gerarchico, all'anzianità, alle qualifiche professionali (sentenza Z.J.R. Lock cit., punto 30).
Alla stregua di tale nozione, è stata, per esempio, ritenuta contraria al diritto dell'Unione la non inclusione, nella retribuzione versata (recte nel pagamento da versare) ai lavoratori a titolo di ferie annuali, degli importi supplementari corrisposti ai piloti Airways in ragione delle ore di volo e/o del tempo trascorso fuori della base (sentenza Wi. e altri cit.) ovvero del compenso variabile rappresentato da provvigioni sul fatturato realizzato (sentenza Z.J.R. Lock cit.), così come la previsione, per contratto collettivo, di una riduzione della
"indennità per ferie retribuite" derivante da una situazione di disoccupazione parziale, nel periodo temporale di riferimento (sentenza To.He cit.). […] A tale riguardo, deve allora osservarsi come sia compito del giudice di merito valutare, in primo luogo, il rapporto di funzionalità (id est: il nesso intrinseco, v. sentenza CGUE
15 settembre 2011, Wi. e a., C-155/10, cit., punto 26) che intercorre tra i vari elementi che compongono la retribuzione complessiva del lavoratore e le mansioni ad esso affidate in ossequio al suo contratto di lavoro e, dall'altro, interpretate ed applicate le norme pertinenti del diritto interno conformemente al diritto dell'Unione, verificare se la retribuzione corrisposta al lavoratore, durante il periodo minimo di ferie annuali, sia corrispondente a quella fissata, con carattere imperativo ed incondizionato, dall'art. 7 della Direttiva
2003/88/CE”.
5. Per tutto quanto sopra esposto, va da sé che la circostanza che la società appellante, nella specie, si sia attenuta alle disposizioni contrattuali sopra citate in sede di determinazione della retribuzione da erogare durante il periodo feriale – ed in particolare a talune disposizioni (v. sopra) che correlano l'erogazione di alcune specifiche indennità all'effettiva prestazione del servizio - non ha in questa sede alcuna rilevanza dovendosi, in ogni caso, attribuire prevalenza alle sentenze della Corte di Giustizia dell'UE le quali hanno efficacia vincolante, diretta e prevalente sull'ordinamento nazionale, così come confermato dalla Corte
Costituzionale con le sentenze n. 168/1981 e n. 170/1984, ed hanno perciò “valore di ulteriore fonte del diritto comunitario, non nel senso che esse creino ex novo norme comunitarie, bensì in quanto ne indicano il significato ed i limiti di applicazione, con efficacia erga omnes nell'ambito della Comunità” (cfr. Cass. n.
13425 del 2019 ed ivi la richiamata Cass. n. 22577 del 2012).
5.1 Chiarisce Cass. n. 18160/2023 che, in sostanza, il giudice del merito deve verificare la continuatività dell'erogazione degli emolumenti “esclusi”, l'incidenza degli stessi sul trattamento economico mensile senza trascurare di considerare la pertinenza di tali compensi rispetto alle mansioni proprie della qualifica rivestita, nel senso che la retribuzione “feriale" deve assicurare al lavoratore una situazione che, a livello retributivo, sia sostanzialmente equiparabile a quella ordinaria erogata nei periodi di lavoro (v. altresì Cass. n.
6 35578/2023 la quale precisa che deve trattarsi comunque di compensi “connessi” ad attività ordinariamente previste dal contratto collettivo, in relazione ovviamente alla specifica mansione in esame).
6. Ora, chiarito quanto sopra, applicando i riferiti principi al caso di specie, il fatto che l'indennità di diaria ridotta prevista dall'art. 21 del CCNL 23.7.1976, spettante al personale di macchina nell' ipotesi di espletamento di turni fuori dalla propria residenza di servizio (l'art. 20 relativo all'indennità di trasferta riguarda, invece, il personale degli impianti fissi), possa rivestire, per l'appunto, natura indennitaria, non vale, di per sé, a negarne la computabilità negli elementi della retribuzione da valutare ai fini di cui si discute, trattandosi di <importo pecuniario che si pone in rapporto di collegamento all'esecuzione delle mansioni e che sia correlato allo "status" personale e professionale del lavoratore>>, al pari dell'indennità di volo per il personale navigante (cfr sent. cit.).
Tra l'altro l'art. 21 citato prevede tale indennità in favore del personale viaggiante, di macchina e dei treni, in relazione al disagio correlato al servizio di turno prestato fuori della propria residenza per un periodo non inferiore alle sei ore continuative (il che rappresenta, evidentemente, la “normalità” per il personale viaggiante, in difetto di elementi di prova di segno contrario) prevedendo che tale indennità venga parametrata sulla base di una determinata quota giornaliera della retribuzione (cosa che, tra l'altro, escluse qualsiasi relazione con eventuali spese in tesi sostenute dal lavoratore, rimborsate o rimborsabili dall'appellante).
Inoltre, la “franchigia” delle sei ore continuative, a parere della Corte, è indicativa più che dell'assenza di spese (come opina parte appellante), della correlazione dell'indennità al particolare disagio che risulta, appunto, maggiormente significativo con l'aumento delle ore di servizio.
Da notare poi che a norma dell'art. 21 comma 4, “quando l'assenza dalla residenza supera le 24 ore continuative, il personale di cui trattasi fruisce, a decorrere dal secondo periodo di 24 ore, del trattamento di trasferta previsto dal precedente art. 20”.
6.1 Né sembra dispiegare rilevanza il richiamato art. 51 del DPR n. 917/1986, afferendo la diversa fattispecie della determinazione dell'imponibile fiscale in caso di erogazione di indennità di trasferta (a prescindere, dunque, da qualsiasi riscontro obiettivo circa l'effettiva natura dell'indennità in parola); senza contare che la conseguenziale pretesa dell'appellante di “considerare soltanto la quota parte della trasferta che supera l'importo di € 46,48 al giorno” (vecchie L. 90.000) non risulta in ogni caso qui rilevante, trovandoci al cospetto di una sentenza di condanna generica di talchè siffatte obiezioni possono, se del caso, trovare ingresso solo in sede di giudizio quantificatorio.
6.2 Tanto premesso, va richiamato sul punto l'orientamento di Cass. n. 17253 del 2018 la quale, per quanto qui rileva, ha evidenziato che “il compenso (indennità) da corrispondere per la trasferta può avere carattere risarcitorio oppure retributivo, a seconda che: a) riguardi le spese dal lavoratore sostenute per recarsi
7 temporaneamente in un luogo diverso da quello in cui l'impresa svolge la sua attività, individuato da parte del datore di lavoro, come destinazione stabile e continuativa del lavoratore stesso per lo svolgimento della sua ordinaria prestazione lavorativa. In questo caso l'emolumento ha carattere risarcitorio, anche se non è da escludere, a priori, che possa esservi una (residuale) componente retributiva, onde spetta al giudice del merito stabilire, in relazione al contenuto delle specifiche pattuizioni contrattuali, quale parte di tale indennità abbia funzione risarcitoria e quale, invece, funzione retributiva;
b) si tratti, invece, del corrispettivo della peculiarità della abituale collaborazione richiesta al dipendente, consistente nell'obbligo di espletare la propria attività in luoghi sempre differenti, ipotesi in cui non è identificabile la connotazione tipica della "trasferta in senso proprio", costituita dalla temporanea dislocazione del lavoratore in un luogo diverso dalla normale sede di lavoro. In questo secondo caso, l'emolumento diviene un elemento non occasionale e predeterminato della retribuzione (anche se di importo non strettamente costante), così da dovere essere ricompreso nella base di computo del TFR etc.” (cfr. anche Cass. n. 18479 del 2014; Cass. n.
27826 del 2009; Cass. n. 3278 del 2004).
Su questa scia si colloca anche:
- Cass. n. 6294/2022 la quale ha statuito, in una fattispecie caratterizzata (così si è espressa la Corte di merito, sul punto confermata dalla S.C.) dalla corresponsione di un'indennità di trasferta avente “carattere stabile e non contingente”, che “in considerazione delle caratteristiche dell'indennità di trasferta e della conseguente natura retributiva dell'emolumento accertata dalla sentenza impugnata, può affermarsi la correttezza della decisione della corte nell'inclusione dell'indennità di trasferta nella retribuzione ai fini dell'individuazione della fascia di retribuzione convenzionale di riferimento da applicare ai fini contributivi”;
- Cass. n. 24594 del 2018 la quale ha precisato come, ai fini della identificazione dei caratteri propri della retribuzione rilevano sicuramente (tra gli altri): a) la continuità, periodicità ed obbligatorietà della somma corrisposta o del beneficio riconosciuto, b) l'assenza di giustificativi di spesa, c) la natura compensativa del disagio o della penosità della prestazione resa, d) il rapporto di necessaria funzionalità con la prestazione lavorativa.
In termini v. da ultimo Cass. n. 14011/2024 (nonché Cass. nn. 11760 e 13321 del 2024 che hanno rigettato il quarto motivo di ricorso di che attingeva l'erroneo computo nella base di calcolo, di indennità di Pt_1 trasferta e diaria ridotta) che, in tema di diaria ridotta ha rilevato la correttezza della decisione inclusiva della
Corte di Appello posto che la retribuzione da erogare per il periodo di godimento delle ferie annuali, ai sensi dell'art. 7 della Direttiva 2003/88/CE, per come interpretata dalla Corte di Giustizia, comprende qualsiasi importo pecuniario che si pone in rapporto di collegamento all'esecuzione delle mansioni e che sia correlato allo "status" personale e professionale del lavoratore (cfr. Cass. n. 13425 del 2019; Cass. n. 37589 del 2021).
8 7. In ordine alle ulteriori indennità, si osserva che correttamente il primo giudice ha incluso:
- l'indennità giornaliera di presenza di cui al punto 5, lett. a) dell'Accordo Nazionale del 21.05.1981, atteso che è a tutti gli effetti una componente predeterminata della retribuzione in quanto pagata per ogni effettiva giornata di prestazione (0,52/giorno) ed è quindi intrinsecamente legata allo svolgimento della mansione lavorativa. Essa dunque costituisce elemento proprio della retribuzione ordinaria del lavoratore, tant'è che essa è attribuita indistintamente a tutto il personale ad eccezione di quello che non ha diritto ad essere retribuito. Non vi è alcun motivo, quindi, che possa giustificarne l'esclusione dalla base di computo;

- il compenso di riserva;
invero, l'art. 17 comma 4 del verbale di accordo del 13.12.2019 prevede che “al personale comandato in turno di riserva”, ossia comandato a presentarsi in servizio rimanendo a disposizione dell'azienda, verrà riconosciuto “un compenso giornaliero pari a 8,00 €.”, laddove “Le prestazioni di guida con o senza trasporto passeggeri effettuate nel corso di tale turno saranno valorizzate con i compensi corrispondenti (3,30€/h se con trasporto passeggeri;
1,60€/h senza trasporto passeggeri e retribuite per la parte eccedente gli 8€ del compenso per il turno di riserva)”.
Va da sé che detto compenso è correlato al disagio intrinsecamente connesso allo svolgimento tipico delle mansioni dell'operatore di esercizio che rimane a disposizione dell'azienda ed è pronto a presentarsi sul posto di lavoro su chiamata del datore, per svolgere la mansione “di guida”.
-il compenso di flessibilità; esso è previsto dal successivo comma 5 dell'art. 17 cit.: “per ogni ora di servizio successiva alla undicesima, l'azienda riconoscerà un compenso di flessibilità pari a € 1,60”, per cui trattasi, ancora una volta, di emolumenti correlati alle specifiche mansioni di guida o se vogliamo destinati a compensare in modo specifico “il personale viaggiante” e non altri, come si desume chiaramente dal preambolo dell'intero Accordo e dai primi articoli dello stesso.
Tale emolumento, a seguito della entrata in vigore della nuova contrattazione aziendale di cui si è detto, ha pacificamente sostituito la precedente indennità di fuori nastro (la quale era appunto riservata al “settore esercizio – personale turnista viaggiante”, v. pag. 1 accordo 1.8.1997).
8.A questo punto, deve passarsi, per ragioni di ordine logico, all'esame del gravame incidentale nella parte in cui il lavoratore si duole della circostanza che il Giudice di prime cure ha ritenuto di non includere nella base di calcolo della retribuzione per ferie, i compensi di produttività guida a pieno e a vuoto.
Sotto tale profilo l'appello incidentale è fondato.
Invero, sempre con il citato verbale di accordo del 13.12.2019, con l'art. 17 comma 2, è stato istituito “un compenso di produttività commisurata alle ore effettive di guida finalizzate al trasporto dei passeggeri nella misura di 3,30 € per ogni ora” e il successivo comma 3 prevede che “per le ore di guida comandate e non finalizzate al trasporto dei passeggeri sarà riconosciuto un compenso pari a 1,60 € per ora”.
9 Per cui è di tutta evidenza che (anche) detti compensi sono intrinsecamente correlati allo svolgimento delle specifiche mansioni (di guida) finalizzate al trasporto passeggeri e non, come tali rientranti, in modo specifico, nel profilo professionale dell'operatore di esercizio.
Per cui detti emolumenti, di fatto, da un lato risultano connessi, come visto sopra, ad attività ordinariamente previste dal contratto collettivo in relazione alla specifica mansione in esame;
dall'altro, hanno concorso a determinare la retribuzione “normale” - o se vogliamo - “ordinariamente” percepita dal lavoratore nell'anno precedente alla fruizione di ciascuna annualità di ferie, sebbene poi non abbiano, al contempo, concorso altresì a rappresentare la base di calcolo della retribuzione in concreto erogata durante i cennati periodi feriali.
9. Riprendendo la disamina dei motivi di appello di va verificata l'incidenza che dispiega sulla Pt_3 retribuzione mensile l'esclusione delle predette indennità e ciò perché un'incidenza non significativamente apprezzabile, come detto sopra, non potrebbe svolgere quella funzione dissuasiva dall'esercizio, da parte del lavoratore, del diritto alle ferie che la direttiva n. 88 del 2003 ha inteso evitare.
Ed è opportuno rimarcare che, nella specie, rileva lo stato soggettivo del lavoratore di fronte all'eventualità di veder sensibilmente ridotto il suo trattamento retributivo durante il periodo di ferie, sicché l'essere il datore di lavoro esposto a sanzioni in caso di omessa concessione delle ferie è circostanza, ai fini di cui si discute, del tutto irrilevante.
9.1. Orbene, a differenza di quanto sopra dedotto dall'appellante, il raffronto va operato su base mensile
(come ricordano le sentenze sopra citate), poiché, in definitiva, deve stabilirsi a quanto ammonta per il lavoratore la perdita, in tema di retribuzione, se si assenta per ferie durante il relativo periodo.
Sul punto deve rammentarsi che (v. Corte di Giustizia 15.09.2011, C-155/10, Williams, par. 21) la retribuzione delle ferie annuali deve essere calcolata, in linea di principio, in modo tale da coincidere con la retribuzione ordinaria del lavoratore e che da quanto sopra, “si evince inoltre che un'indennità determinata ad un livello appena sufficiente ad evitare un serio rischio che il lavoratore non prenda le sue ferie non soddisfa le prescrizioni del diritto dell'Unione”.
9.2. E che la differenza, nel caso di specie, non sia trascurabile, lo si evince da quanto dedotto e documentato da parte ricorrente (circostanza non contestata dalla controparte e dedotta sin dal ricorso introduttivo di primo grado, v. pag. 10).
Premesso infatti che il raffronto, come detto, va operato su base mensile, risulta per tabulas che le sole diarie e trasferte dispiegavano, nella base di calcolo, un' incidenza complessiva media del 15% rispetto, appunto, alla paga mensile;
se poi si aggiungono i compensi per guida a pieno e guida a vuoto, oggetto di appello
10 incidentale, l'incidenza degli emolumenti esclusi risulta ancora più rilevante, attestandosi in media intorno al
30%..
9.3. In tale ottica risulta decisiva non già la misura solo parziale della decurtazione, bensì la sua incidenza sulla retribuzione feriale e, di conseguenza, sulla piena libertà di fruizione del periodo di riposo costituzionalmente garantito.
Il rapporto rilevante non è, quindi, quello fra la quota di indennità conservata e la quota perduta, bensì quello fra la retribuzione ordinaria e la retribuzione in concreto erogata durante le ferie, il cui ammontare deve essere tale da non disincentivarne l'effettivo godimento.
Contrariamente a quanto sostenuto dall'appellante, tale raffronto non può limitarsi alla sola prospettiva annuale, ma va calato nel breve periodo, ben potendo valutazioni di carattere immediato rivestire in concreto portata dissuasiva.
In altre parole, risulta decisiva – non già la misura solo parziale della decurtazione – bensì la sua incidenza sulla retribuzione feriale e, di conseguenza, sulla piena libertà di fruizione del periodo di riposo costituzionalmente garantito
Alla luce delle considerazioni che precedono deve qui ritenersi rilevante una riduzione della retribuzione la quale, per la sua entità, appare tale da determinare un possibile effetto dissuasivo sulla fruizione delle ferie, da valutarsi con riferimento al periodo di godimento del riposo ed in relazione alla retribuzione mensile media dell'odierno appellato (cfr. Corte Appello Milano, sentenza n. 302/2023 del 29-03-2023).
In tale contesto si segnala anche la recente sentenza della CGUE (Settima Sezione) del 13.1.2022, nella causa C-514/20) (DS c/ Ko.) la quale ha precisato che gli incentivi a rinunciare al congedo di riposo o a sollecitare i lavoratori a rinunciarvi sono incompatibili con gli obiettivi del diritto alle ferie annuali retribuite, legati segnatamente alla necessità di garantire al lavoratore il beneficio di un riposo effettivo, per assicurare una tutela efficace della sua sicurezza e della sua salute. Pertanto, ogni azione o omissione di un datore di lavoro, avente un effetto potenzialmente dissuasivo sulla fruizione di ferie annuali da parte del lavoratore, è altresì incompatibile con la finalità del diritto alle ferie annuali retribuite (sentenza del 6 novembre 2018,
C-619/16, EU:C:2018:872, punto 49 e la giurisprudenza ivi citata). Per questo motivo, è stato Per_5 ritenuto che l'ottenimento della retribuzione ordinaria durante il periodo di ferie annuali retribuite è volto a consentire al lavoratore di prendere effettivamente i giorni di ferie cui ha diritto. Orbene, quando la retribuzione versata a titolo del diritto alle ferie annuali retribuite previsto all'art. 7, paragrafo 1, della direttiva 2003/88, è inferiore alla retribuzione ordinaria ricevuta dal lavoratore durante i periodi di lavoro effettivo, lo stesso rischia di essere indotto a non prendere le sue ferie annuali retribuite, almeno non durante i periodi di lavoro effettivo, poiché ciò determinerebbe, durante tali periodi, una diminuzione della sua retribuzione (sentenza del 13 dicembre 2018, He., , EU:C:2018:1018, punto 44 e la giurisprudenza Email_1
11 ivi citata). Del pari, la Corte ha dichiarato che il lavoratore poteva essere dissuaso dall'esercitare il proprio diritto alle ferie annuali tenuto conto dello svantaggio finanziario, anche se quest'ultimo è differito, cioè si manifesta nel corso del periodo successivo a quello delle ferie annuali (v., in tal senso, sentenza del 22 maggio 2014, Lock, C-539/12, EU:C:2014:351, punto 21).
10. E' fondato di contro il motivo di appello di natura prettamente contabile.
Con riguardo al numero di giornate coperte dalla garanzia retributiva e, in specie, al rilievo del primo giudice secondo cui la garanzia retributiva equivale a 28 giorni nel senso che “i lavoratori devono essere esonerati dai loro obblighi di lavoro per quattro settimane di calendario”, merita rammentare che (v. da ultimo, punto 12 della motivazione di Cass. n. 11758 del 2024) alla luce di quanto affermato anche da Cass.
23 giugno 2022, n. 20216 – i giorni eccedenti le quattro settimane ricadono “in una materia non regolata dal diritto dell'Unione e rimessa, invece, alle parti collettive” (cos', Cass. civ. sez. lav, 23 giugno 2022 n 20216, punto 31), per cui, in estrema sintesi, in questa sede le rivendicazioni del lavoratore non possono eccedere i
24 giorni di ferie.
11. Resta da esaminare un ultimo profilo dell'appello incidentale, ovverosia quello con cui il lavoratore lamenta che il Giudice di prime cure avrebbe indebitamente limitato la condanna al pagamento delle differenze retributive “alla data del 30.6.2022 atteso che dall'1.7.2022 è in vigore l'accordo nazionale del
10.5.2022 che introdotto una disciplina specifica”.
Evidenzia il lavoratore che con il suddetto accordo - peraltro tardivamente e inammissibilmente prodotto Part da - è stata istituita, al punto 4, una indennità retribuzione ferie che rappresenta l'importo minimo da corrispondere al lavoratore durante il periodo feriale e che dovrà essere ovviamente integrato dalle ulteriori indennità percepite in maniera sistematica e connesse intrinsecamente alle mansioni svolte.
Diversamente, la previsione, nell'escludere di fatto dal computo della retribuzione per ferie le indennità eccedenti gli 8 euro, risulterebbe anch'essa in contrasto con i richiamati principi euro unitari ed andrebbe quindi disapplicata al pari degli accordi già impugnati e già disapplicati nelle sentenze prodotte.
Vi è però che la domanda odierna è stata proposta con ricorso depositato il 16.6.2022, ovvero in epoca sostanzialmente coeva con l'entrata in vigore del suddetto accordo nazionale (1.7.2022), tanto è vero che nella narrativa del cennato ricorso assolutamente nulla è stato prospettato e dedotto quanto alla presunta inadeguatezza della citata “indennità retribuzione ferie” istituita proprio a far data dal luglio 2022, con la conseguenza che tale ultima questione non rientrava affatto nel thema decidendum devoluto al primo giudice.
Le suesposte considerazioni sono assorbenti ed esimono la Corte della trattazione delle ulteriori questioni dedotte dalle parti nei rispettivi scritti.
12 12.In conclusione, accolti gli appelli per quanto di ragione e, in riforma della sentenza impugnata, la Corte accerta il diritto di a percepire durante i periodi di ferie annuali, nei limiti di 24 giorni, Parte_2 una retribuzione da calcolarsi sulla base di una media riferita ai dodici mesi precedenti ciascun periodo di ferie inclusiva - oltre alle indennità indicate in sentenza (indennità diaria e trasferta, indennità di presenza, compenso di riserva e indennità di flessibilità) - anche del compenso di produttività guida a pieno ex art 17 sub 2) del verbale di accordo del 13.12.2019 e del compenso di produttività guida a vuoto ex art 17 sub 3) del verbale di accordo del 13.12.2019.
Condanna al pagamento delle differenze retributive per i predetti titoli a decorrere Pt_1 dall'assunzione fino alla data del 30.6.2022, oltre rivalutazione monetaria e interessi legali.
Considerato l'esito finale della lite, e tenuto conto che l'accoglimento dell'appello principale è limitato alla questione dei 24 giorni mentre la domanda del lavoratore è stata sostanzialmente accolta nei termini di cui al ricorso originario, la sentenza impugnata può essere confermata in punto di spese processuali del giudizio di primo grado e le spese di questo grado vanno poste a carico della stante la prevalente Pt_3 soccombenza.


P.Q.M.


definitivamente pronunciando sull'appello proposto con ricorso depositato in data 29.6.2023 da avverso la sentenza resa dal Tribunale di Parte_1
Bari, sezione lavoro, in data 3.4.2023 nei confronti di nonché sull'appello Controparte_1 incidentale da quest'ultimo proposto con memoria del 31.5.2024, così provvede:
accoglie gli appelli per quanto di ragione, e per l'effetto, in parziale riforma dell'impugnata sentenza, accerta il diritto di a percepire durante i periodi di ferie annuali, nei limiti di 24 giorni, Parte_2 una retribuzione da calcolarsi sulla base di una media riferita ai dodici mesi precedenti ciascun periodo di ferie inclusiva – oltre alle indennità indicate in sentenza - anche del compenso di produttività guida a pieno ex art 17 sub 2) del verbale di accordo del 13.12.2019 e del compenso di produttività guida a vuoto ex art 17 sub 3) del verbale di accordo del 13.12.2019;
condanna al pagamento delle differenze retributive per i predetti titoli a decorrere dall'assunzione Pt_1 fino alla data del 30.6.2022, oltre rivalutazione monetaria e interessi legali;

conferma nel resto la sentenza anche in punto spese;

condanna la società appellante a rifondere al lavoratore le spese del presente grado di giudizio, che liquida in € 1.000,00, oltre rimborso forfettario per spese generali nella misura del 15%, i.v.a. e c.p.a. come per legge, con distrazione in favore del difensore antistatario.
13 Così deciso in Bari, il 20.3.2025
Il Presidente
dott.ssa Vittoria Orlando
Il Consigliere estensore
dott.ssa Ernesta Tarantino
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