N. R.G. 773/2023
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE DI APPELLO DI CATANIA
PRIMA SEZIONE CIVILE
Riunita in camera di consiglio e composta dai sigg.:
Dott. Nicola La Mantia Presidente
Dott.ssa Marcella Murana Consigliere
Dott. Antonio Caruso Consigliere rel./est. ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa civile iscritta al n. r.g. 773/2023 promossa da:
(C.F. ) e Parte_1 C.F._1
(C.F. ), entrambi con il patrocinio Parte_2 C.F._2
dell'avv. Francesco Davide Spada, elettivamente domiciliato nel suo studio in Catania,
Corso delle Province n. 50
APPELLANTI contro
(C.F. ), con il patrocinio dell'avv. Controparte_1 P.IVA_1
FEDE MACI ANTONINA, elettivamente domiciliato in VIALE DELLA LIBERTÀ
N.221 CATANIA, presso il difensore avv. FEDE MACI ANTONINA
APPELLATA

pagina 1 di 8 CONCLUSIONI
All'udienza del 15.1.2025 – preceduta dalla concessione di termine per il deposito di note difensive –, all'esito di discussione orale ai sensi dell'art. 350 bis, c.p.c., la Corte tratteneva la causa in decisione.
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SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza n. 1107/2023, pubblicata in data 8.3.2023, il Tribunale di Catania rigettava l'opposizione a decreto ingiuntivo proposta da e e per Parte_1 Parte_2
l'effetto dichiarava definitivamente esecutivo il decreto ingiuntivo n. 1595/2021 emesso nei loro confronti per € 111.412,84, oltre interessi, condannandoli altresì al pagamento delle spese di lite.
In estrema sintesi: premesso che e rispondevano quali fideiussori di Parte_1 Parte_2 [...]
, dichiarata fallita dal Tribunale di Catania con sentenza n. Parte_3
92/2015 del 28.05.2015, in forza di n. 2 fideiussioni omnibus rilasciate in data 8.11.2002
(e successive integrazioni), avuto riguardo ai debiti derivanti dai saldi passivi del conto corrente ordinario n. 300461079 (già n. 157953 e prima ancora n.0359667), acceso il
18.09.2002 tra il e la “ ”, e del conto Controparte_2 Parte_3
corrente ordinario n. 0931010062561 (già n. 300552923, prima n. 254258 e prima ancora n. 0387050) del 20.07.2004 acceso tra le stesse parti, con pedissequa apertura di credito del 21.07.2004 per € 70.000,00, oltre che in forza di n. 1 fideiussione specifica contenuta nell'art. 4 bis del relativo contratto in data 21.7.2004, con cui garantivano la restituzione del mutuo chirografario ricevuto sempre da;
Parte_3
che l'opposizione a decreto ingiuntivo era fondata sui seguenti motivi: difetto di legittimazione attiva dell'opposta; mancato assolvimento dell'onere della prova circa il presunto credito;

pagina 2 di 8 prescrizione della pretesa creditoria;
premesso che tramite la sua mandataria si Controparte_1 Parte_4
costituiva in giudizio e chiedeva il rigetto dell'opposizione deducendo in ordine ai diversi motivi posti a suo fondamento;
premesso che con note ex art. 83, comma 7, D.L. 18/2020 per l'udienza di prima comparizione, gli opponenti eccepivano la nullità delle fideiussioni da loro sottoscritte in quanto conformi allo schema ABI giudicato con provvedimento della Banca d'Italia n.
55/2005 contrario alla disciplina antitrust;
che solo con la memoria ex art. 183, comma 6, n. 1, c.p.c. gli opponenti eccepivano l'estinzione delle fideiussioni prestate per violazione dell'art. 1957 c.c., assumendone la applicabilità in quanto la clausola derogatoria contenuta nei contratti sarebbe stata nulla per violazione della disciplina antitrust;
che mai durante tutto il corso del giudizio di primo grado veniva allegata in fatto la circostanza secondo cui essi opponenti avevano prestato le fideiussioni quali consumatori;
rilevato che con la sentenza appellata il primo giudice rigettava tutti i motivi di opposizione in quanto infondati ed osservava che, con riferimento alla eccepita nullità delle fideiussioni per violazione della disciplina antitrust, gli opponenti avevano omesso di produrre il provvedimento della Banca d'Italia che aveva accertato la violazione della detta disciplina con lo schema ABI a cui si sarebbero conformate le fideiussioni prestate dagli opponenti, non conoscibile altrimenti non risultando applicabile il principio iura novit curia.
Aggiungeva il Tribunale che, in ogni caso, il principio evocato dagli opponenti era stato sancito in tema di fideiussioni omnibus e quindi non avrebbe potuto valere avuto riguardo alla fideiussione specifica prestata a garanzia della restituzione del mutuo chirografario.
Avverso la detta sentenza e proponevano appello. Parte_1 Parte_2
Si costituiva in giudizio tramite la sua mandataria Controparte_1 Pt_4
pagina 3 di 8 chiedendone il rigetto. CP_2
All'udienza del 15.1.2025, all'esito di discussione orale, la causa veniva trattenuta in decisione.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo di gravame gli appellati hanno criticato la sentenza impugnata – in quanto a loro dire contraddittoria – nella parte in cui, pur ammettendo che l'eccezione di nullità delle fideiussioni in quanto conformi allo schema ABI giudicato contrastante con la normativa antitrust potesse essere sollevata senza preclusioni temporali, la ha poi rigettata in ragione della mancata produzione del provvedimento n. 55/2005 della Banca
d'Italia.
Premesso che non è stato spiegato appello – ed è quindi passata in giudicato – la parte della sentenza secondo cui, in ogni caso, la fideiussione specifica prestata a garanzia del mutuo chirografario è estranea alla questione della violazione della normativa antitrust accertata dalla Banca d'Italia con riferimento alle sole fideiussioni omnibus, ritiene la
Corte che l'anzidetto motivo di gravame sia infondato, in quanto confonde il profilo dell'eccezione con quello della prova dei fatti tramite essa introdotti nel processo.
Invero, come sopra esposto, gli appellanti hanno omesso, pur avendone la possibilità atteso che hanno sollevato l'eccezione di nullità con il preverbale dell'udienza di prima comparizione, di produrre il provvedimento della Banca d'Italia che accertava la violazione della normativa antitrust (e che, come correttamente osservato dal primo giudice, non ha carattere normativo), in mancanza del quale non si può verificare la fondatezza della eccepita nullità delle fideiussioni per cui è causa quali contratti, “a valle”, rispetto allo schema integrante la violazione della normativa a tutela della concorrenza “a monte”, atteso che la sua rituale acquisizione in atti è determinante ai fini della prova degli stessi fatti da cui dovrebbe derivare l'invalidità negoziale, sì come chiarito da Cass., sez. I, 22 maggio 2019, n. 13846, secondo cui: “In tema di accertamento dell'esistenza di intese restrittive della concorrenza vietate dall'art. 2 l. n.
pagina 4 di 8 287 del 1990, e con particolare riguardo alle clausole relative a contratti di fideiussione da parte delle banche, il provvedimento della Banca d'Italia di accertamento dell'infrazione, adottato prima delle modifiche apportate dall'art. 19, comma 11, l. n. 262 del 2005, possiede, al pari di quelli emessi dall'Autorità Garante della concorrenza e del mercato, un'elevata attitudine a provare la condotta anticoncorrenziale, indipendentemente dalle misure sanzionatorie che siano in esso pronunciate, e il giudice del merito è tenuto, per un verso, ad apprezzarne il contenuto complessivo, senza poter limitare il suo esame a parti isolate di esso, e, per altro verso,
a valutare se le disposizioni convenute contrattualmente coincidano con le condizioni oggetto dell'intesa restrittiva, non potendo attribuire rilievo decisivo all'attuazione o meno della prescrizione contenuta nel menzionato provvedimento con cui è stato imposto all'ABI di estromettere le clausole vietate dallo schema contrattuale diffuso presso il sistema bancario”.
Nessuna contraddittorietà è dato quindi ravvisare nella parte di sentenza impugnata.
A ciò va aggiunto, e ciò vale anche con riferimento all'ulteriore motivo di gravame con cui è stata inammissibilmente per la prima volta eccepita, soltanto nel presente giudizio di appello, la nullità della clausola derogativa della norma di cui all'art. 1957 c.c. contenuta nelle fideiussioni prestate dagli appellanti per violazione della disciplina consumeristica di cui agli artt. 33 ss. D. Lgs. 206/2005, atteso che gli appellanti, non avendo con la citazione in opposizione a decreto ingiuntivo eccepito l'estinzione della fideiussione ai sensi dell'art. 1957 c.c. (sulla necessità, nel caso di giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, di sollevare le eccezioni c.d. in senso stretto quale quella a mani subito con la citazione, e non già con le memorie ex art. 183 c.p.c., v., tra le molte, Cass., sez. III, 21 marzo 2024, n. 7526 e Cass., sez. lav., 28 settembre 2016, n.
19186), comunque non potrebbero trarre utilità dalla declaratoria di nullità della clausola derogatoria in questione, essendo loro precluso sollevare la detta eccezione ex art. 1957
c.c., pacificamente da considerarsi c.d. in senso stretto, soltanto oggi (v. da ultimo Cass., sez. III, 25 marzo 2024, n. 8023).
pagina 5 di 8 Invero, come detto, e hanno, soltanto con l'atto di Parte_1 Parte_2
appello, eccepito la decadenza in cui sarebbe incorsa la banca, di talché la loro eccezione si appalesa senz'altro tardiva e come tale inammissibile, sembrando appena il caso di evidenziare come la distinta questione della rilevabilità della nullità della clausola contrattuale che deroga alla disposizione codicistica contenuta nell'art. 1957 c.c. non refluisca sulla tardività della eccezione, non potendosi postulare la necessità che prima, in ipotesi, debba essere dichiarata la nullità della clausola derogatoria (nel caso in esame in forza della asserita conformità di essa allo schema ABI contrario alla normativa antitrust, ovvero in forza della violazione della disciplina consumeristica) e, solo successivamente, possa essere fatta valere la decadenza, e ciò perché la sentenza che accerti la nullità ha comunque natura dichiarativa (e non costitutiva) e pertanto si limita ad accertare la nullità di una clausola contrattuale sussistente fin dall'origine, con la conseguenza da un canto che la facoltà per la parte di sollevare l'eccezione di decadenza di cui all'art. 1957 sussisteva già nel momento in cui ha proposto l'atto di opposizione a decreto ingiuntivo (e si è consumata non essendosene tempestivamente avvalsa) e, dall'altro, che la mancata, tempestiva, proposizione dell'eccezione, priva di interesse attuale la parte all'accertamento della nullità della clausola derogatoria.
Come sopra esposto, con il secondo motivo di gravame gli appellanti hanno sollevato l'eccezione di nullità delle fideiussioni da loro prestate, limitatamente alla clausola derogatoria del precetto di cui all'art. 1957 c.c., per violazione della disciplina consumeristica.
Fermo restando quanto già sopra osservato in ordine al difetto di interesse a sollevare detta questione in mancanza di previa tempestiva – con la citazione in opposizione a decreto ingiuntivo –, eccezione di estinzione delle fideiussioni, va comunque osservato che la facoltà di sollevare, anche in grado di appello, l'eccezione di nullità (rilevabile anche d'ufficio), postula che nel primo grado di giudizio sia stato comunque introdotto il fatto che ne costituisce il fondamento, nel caso a mani consistente nella circostanza secondo cui, asseritamente, gli appellanti avrebbero prestato le fideiussioni quali pagina 6 di 8 consumatori (v. Cass., sez. III, 17 luglio 2023, n. 20713, secondo cui:
“Le nullità negoziali che non siano state rilevate d'ufficio in primo grado sono suscettibili di tale rilievo in grado di appello o in cassazione, a condizione che i relativi fatti costitutivi siano stati ritualmente allegati dalle parti. (Nella specie, in relazione alla contrarietà alla normativa “antitrust” di un contratto di fideiussione
“omnibus” posto a valle di intese anticoncorrenziali, la S.C. ha confermato la sentenza di merito che aveva ritenuto precluso il rilievo officioso della nullità in appello, per non avere la parte interessata, nell'ambito del giudizio di primo grado, dedotto la conformità delle clausole contrattuali al modello ABI né prodotto il modello medesimo)” e v. anche Cass., sez. III, 23 febbraio 2024, n. 4867).
Dall'esame degli atti di causa e dei documenti prodotti, infatti, non emerge in alcun modo la circostanza posta a fondamento dell'eccezione di nullità, di talché la stessa resta oggi preclusa (sembrando appena il caso di evidenziare come non sia consentito svolgere in appello, per la prima volta, l'istruttoria in ordine alla stessa sussistenza della qualifica di consumatore, radicalmente contestata dall'appellata anche attraverso la produzione di certificazione camerale della società fallita, garantita dagli appellanti, la cui ammissibilità è stata peraltro contestata dai predetti, con l'incongruo risultato secondo cui, opinando diversamente rispetto a quanto sopra ritenuto, il fatto da cui discenderebbe la nullità potrebbe essere introdotto in giudizio a piacimento di chi lo eccepisce ma alla controparte sarebbe ormai preclusa ogni attività istruttoria volta a smentirne l'esistenza).
In definitiva, quindi, sotto ogni profilo l'appello deve essere rigettato.
Le spese di questo grado di giudizio seguono la soccombenza e vanno liquidate come in dispositivo, escluse quelle relative alla fase di istruttoria e trattazione risoltasi nella mera celebrazione dell'udienza di fissazione della discussione della causa.

P.Q.M.

La Corte di Appello, definitivamente decidendo nella causa n. 773/23 R.G., avente ad oggetto l'appello proposto da e avverso la Parte_1 Parte_2
pagina 7 di 8 sentenza del Tribunale di Catania, n. 1107/2023, pubblicata in data 8.3.2023: rigetta l'appello; condanna gli appellanti in solido al pagamento delle spese di lite di questo grado di giudizio che liquida in € 6.000,00, oltre spese generali, IVA e CPA.
Si dà atto della sussistenza dei presupposti processuali di cui all'art.13 comma 1 quater del D.P.R. 30.5.2002 n.115 per il versamento, da parte degli appellanti, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per l'impugnazione principale.
Così deciso in Catania, nella camera di consiglio della prima sezione civile, in data 22 gennaio 2025
Il Consigliere est. Il Presidente
Dott. A. Caruso Dott. N. La Mantia
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