REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE DI APPELLO DI NAPOLI sezione controversie di lavoro e di previdenza ed assistenza composta dai magistrati: Presidente 1. dr. Piero F. De Pietro

2. dr. Stefania Basso Consigliere Consigliere rel./est

3. dr. Anna Rita Motti
ha pronunciato in grado di appello, all'udienza del 28.1.25 a seguito di trattazione cartolare ex art. 127 ter cpc, la seguente
SENTENZA nella controversia iscritta al n. 2208/24 r. g. sez. lav., vertente tra
Parte 1 rappresentato e difeso dall' Avv. VINCENZO OREFICE e dall'Avv. ANNA GABRIELE come in atti;

APPELLANTE
E
in persona del legale rapp.te rapp.to e dif.so Controparte 1 dall'avv. ANTONIO PEZONE come in atti;

APPELLATO/a
MOTIVI IN FATTO ED IN DIRITTO
Con ricorso depositato presso questa Corte, l'odierna parte appellante ha proposto tempestivo gravame avverso la sentenza del Giudice del Tribunale di NAPOLI NORD n° 708/24, in atti, con la quale era stato parzialmente accolto il suo ricorso volto alla condanna della convenuta al pagamento di differenze retributive, previo accertamento delle mansioni superiori disimpegnate e dello svolgimento di lavoro straordinario come in ricorso. Il ricorrente in primo grado aveva dedotto: di aver lavorato alle dipendenze della convenuta dapprima, dal 23.03.2015 al 22.09.2015, in virtù di tirocinio di formazione e, poi, dal 17.12.2015 al 18.01.2017, con contratto di lavoro a tempo indeterminato con inquadramento come ausiliario ai servizi di contazione (livello VI o F), ma di aver sempre svolto le mansioni di addetto alla sala conta, con diritto all'inquadramento nel livello V (o livello E) o IV (o livello D) del CCNL di riferimento;
-che l'orario previsto era di 40 ore settimanali, con possibilità di lavorare anche in orario notturno e/o festivo, ma di aver sempre svolto almeno un'ora di lavoro straordinario giornaliero, essendo tenuto a presentarsi mezz'ora prima dell'orario previsto e ad andare via mezz'ora dopo il proprio turno;
-di essere stato messo in "ferie forzate” a partire dal 13.12.2016, le quali però sono state conteggiate nelle buste paga di dicembre 2016 e gennaio 2017 come "ferie godute", creando un "residuo negativo"; -di aver ricevuto il 18.01.2017 lettera di licenziamento collettivo, impugnato unitamente alla richiesta di differenze retributive. Tanto premesso, l'istante ha chiesto di accertare e dichiarare l'intercorso rapporto lavorativo alle dipendenze della convenuta con diritto all'inquadramento nel livello V o, in subordine VI, del CCNL di riferimento e, per l'effetto, di condannare la società convenuta al pagamento nei suoi confronti della somma pari ad € 11.084,89, oltre interessi e rivalutazione, a titolo di differenze retributive, ferie non godute, ticket restaurant e TFR. Il tutto con vittoria di spese con attribuzione. Ritualmente instauratosi il contraddittorio, si è costituita parte resistente che ha chiesto il rigetto del ricorso.

Il primo giudice, previo espletamento della prova testimoniale, con articolata motivazione ha ritenuto che non vi fosse prova dello svolgimento di mansioni superiori e dello svolgimento di lavoro straordinario e che non vi fossero differenze rispetto al trattamento retributivo ordinario, salvo che per quanto atteneva al calcolo dell'indennità per le ferie non fruite. Ha pertanto condannato la convenuta al pagamento di quanto dovuto a tale titolo.
Ha proposto gravame il Pt 1 censurando la sentenza nella parte in cui aveva, mal interpretando la prova testimoniale, ritenuto che non vi fosse prova del lavoro straordinario espletato, prova esistente per 9 ore al giorno. Ha comunque evidenziato che l'orario contrattuale ordinario era di 7 ore al giorno, secondo la contrattazione richiamata nell'atto di appello, sicchè anche la prova dello svolgimento della prestazione per 8 ore al giorno consolidava la fondatezza della domanda per la retribuzione per il lavoro straordinario e, di conseguenza, del ricalcolo del tfr dovuto.
Ha chiesto la riforma della sentenza gravata.
Si è costituita l'appellata ed ha chiesto il rigetto del gravame. La controversia, a seguito del deposito di note di trattazione scritta, è decisa come segue. In primo luogo, va detto che si è formato il giudicato in ordine a tutte le parti della sentenza non attinte dal presente gravame, sicchè oggetto del contendere è in questa sede solo la domanda relativa al lavoro straordinario e al conseguente ricalcolo del tfr.
L'appello non può trovare accoglimento. Va subito detto che la lettura del ricorso di primo grado evidenzia con chiarezza che il ricorrente, prima che in questa sede di gravame, non ha mai dedotto che la sua prestazione di lavoro dovesse essere articolata da contratto collettivo (art. 76) su 7 ore giornaliere. Questa prospettazione in fatto non solo è del tutto assente, ma espressamente il ricorrente ha riferito le sue domande di straordinario ad un orario superiore alle 8 ore. Su tale prospettazione in fatto, fondata anche su presupposti di diritto diversi, parte convenuta in primo grado non ha mai potuto difendersi.
E' evidente che in questa sede sono inibite all'appellante nuove prospettazioni in fatto e motivi di gravame che sulle stesse sui fondano.
Il divieto di "nova" nel giudizio d'appello ha ad oggetto non solo le domande e le eccezioni in senso stretto, ma anche le allegazioni di fatto non esplicitate in primo grado, poiché l'ammissione delle stesse in secondo grado trasformerebbe tale giudizio da mera "revisio prioris instantiae" in "judiciumnovum", inammissibile nel vigente ordinamento processuale. Ha ben spiegato la Suprema Corte che "...Costituisce nuova domanda – inammissibile in appello - quella che alteri anche uno soltanto degli elementi di identificazione della domanda di primo grado, introducendo una diversa richiesta di attribuzione di un determinato bene (cd. petitum), o un diverso fatto costitutivo del diritto fatto valere in giudizio (cd. causa petendi), rispetto a quelli che hanno costituito oggetto del giudizio di primo grado" ( cass.23415/2018); e che “....costituisca domanda nuova, non proponibile per la prima volta in appello, quella che, alterando anche uno soltanto dei presupposti della domanda iniziale, introduca una causa petendi fondata su situazioni giuridiche non prospettate in primo grado, inserendo nel processo un nuovo tema di indagine, sul quale non si sia formato in precedenza il contraddittorio (Cass. 11 aprile 2013, n. 8842; Cass. 27 settembre 2018, n. 23415); e che l'interpretazione e la qualificazione giuridica della domanda spettino al giudice di merito, sulla base dei fatti dedotti dall'attore..." (cfr. Cassazione civile sez. lav., 02/04/2024, (ud. 30/01/2024, dep. 02/04/2024), n.8653).
Sul fatto nuovo dedotto e sulla diversa causa petendi non si è mai instaurato il contraddittorio in primo grado. Tanto premesso va detto che il gravame con riguardo a tale profilo è inammissibile. Non può essere condiviso neppure il motivo di gravame che attiene alla prova dell'orario di lavoro di 9 ore giornaliere. Anche volendo escludere il contenuto delle testimonianze indotte dalla resistente ( che negano lo svolgimento di lavoro straordinario), ed esaminando solo i testi indotti dal ricorrente, deve convenirsi con il primo giudice che non vi è prova solida e stringente dell'osservanza di un orario superiore alle 8 ore. In particolare il Teste Per 1 (che ha avuto un contenzioso con la società, definito) ha dichiarato che il ricorrente aveva un turno di otto ore ma che lo vedeva lavorare anche oltre questo orario perché il più delle volte non si riusciva a concludere il lavoro entro l'orario stabilito. Già questa affermazione, ad avviso del collegio, è del tutto generica e non identifica nel tempo e nel modo la prestazione resa. Ma va anche detto che il teste afferma che il ricorrente osservava un orario, su tre turni, diverso dal suo che lavorava di mattina;
dunque, già non si comprende come facesse a vederlo lavorare oltre orario quando non era presente. In fin dei conti il teste vedeva il ricorrente solo quando coincidevano i turni di mattina ( non si sa neppure quanti turni siano stati coincidenti), ed anche in questo caso la sua dichiarazione si fonda sul non riuscire a finire il lavoro, senza alcuna valida specificazione. Il teste Tes 1 ha affermato: “..i dipendenti osservavano turni mattutini, pomeridiani e notturni. Coloro che osservavano il turno mattutino, che iniziava alle ore 8, di lunedi dovevano arrivare verso le ore 6 fino alle 14. Il pomeriggio era dalle 16 alle 24 oppure 15-23. Invece, il turno notturno era da mezzanotte alle 8 del mattino seguente. il ricorrente come me aveva una turnazione settimanali, lavorava per circa 8/9 ore al giorno. Ci facevamo capire, anche se non venivano detto espressamente, di restare oltre l'orario lavorativo. ADR: io ed il ricorrente abbiamo lavorato fino al 2017, fino al licenziamento collettivo. capitava di lavorare con il ricorrente circa due settimane al mese. ADR: preciso che dovevamo lavorare oltre il nostro orario lavorativo se non riuscivamo ad ultimare le nostre mansioni. Questo capitava quasi sempre...".
Il teste riferisce della prassi di "fargli capire” che dovevano lavorare di più. E che il ricorrente lavorava per 8/9 ore al giorno.
Va detto che anche queste circostanze sono alquanto generiche e ben poco definite nel tempo e nel modo. Ma, soprattutto, per quanto attiene alla specifica posizione del ricorrente, esse al più sono riferite ai periodi in cui il teste e il ricorrente lavoravano insieme, “circa" due settimane al mese.
Ed allora, in definitiva, siamo in presenza di una prova molto labile. E'principio consolidato che spetta al lavoratore, il quale chieda il riconoscimento del compenso per lavoro straordinario, fornire la prova positiva dell'esecuzione della prestazione lavorativa oltre i limiti, legalmente o contrattualmente, previsti;
tale statuizione costituisce proiezione del principio guida di cui all'articolo 2697 c.c., configurandosi lo svolgimento di lavoro 'in eccedenza' rispetto all'orario normale quale fatto costitutivo della pretesa azionata. E che la relativa prova debba essere 'piena e rigorosa' è affermazione reiteratamente, e correttamente, ripetuta nelle massime giurisprudenziali. Grava, quindi, sul lavoratore, attore in giudizio, l'onere di provare, non solo lo svolgimento di lavoro straordinario, ma anche la sua effettiva consistenza, senza che al riguardo possano soccorrere valutazioni di tipo equitativo (si vedano, per tutte, Cass. n. 1389/2003; Cass. n. 6623/2001; Cass. n. 8006/1998). Sulla scorta dei principi regolatori della materia, dunque, non può ritenersi che in questo giudizio sia consolidata una prova adeguata dello svolgimento di lavoro straordinario da parte del ricorrente.
L'appello va dunque rigettato, assorbito il motivo di gravame sul ricalcolo del tfr. Le spese possono essere compensate in ragione della natura interpretativa della decisione e delle emergenze della prova espletata.

P.Q.M.

Il Collegio, definitivamente pronunciando, così provvede:
rigetta l'appello; compensa le spese;
Si dà atto, ai fini delle valutazioni di competenza di questo Collegio e salva la sussistenza di esenzioni, la cui verifica amministrativa è deputata a controlli successivi- della sussistenza dei presupposti ^di ^cui ^al primo periodo dell'art. 13, ¹ DPR quater,
In 115/2002 come introdotto dall'art. 1 comma 17 legge 228/2012.
Così deciso in Napoli, all'esito dell'udienza cartolare del 28.1.25
Il Consigliere estensore Il Presidente