Sentenza n. 209/25 Registro generale Appello Lavoro n. 1394/2024

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO La Corte d'Appello di Milano, sezione lavoro, composta da: Dott. Giovanni PICCIAU PRESIDENTE Dott. Giovanni CASELLA CONSIGLIERE REL. Dott. Andrea ONESTI GIUDICE AUSILIARIO ha pronunciato la seguente SENTENZA nella causa civile in grado d'appello avverso la sentenza n. 592/2024 del Tribunale di Monza, est. Dott.ssa Lojacono, discussa all'udienza collegiale del 6 marzo 2025 e promossa
DA
, rappresentato e difeso dagli avv.ti Parte_1
Alberto Sbarra ed Elisa Serena Poletti, elettivamente domiciliato presso il loro studio sito in Milano, Corso di Porta Vittoria, n. 17
APPELLANTE
CONTRO NT
. in persona del legale rappresentante pro-tempore, con NTroparte_2 sede legale in Muggiò (MB), Via Galilei n. 3
APPELLATA CONTUMACE
Il procuratore di parte appellante, come sopra costituito, così precisava le
CONCLUSIONI
“in parziale riforma della sentenza n. 592/2024 emessa dal Tribunale di Monza, in data 18 luglio 2024, pubblicata in data 18 luglio 2024 e non notificata, così giudicare: CP
- accertare e dichiarare la natura subordinata del rapporto di lavoro intercorso tra il ricorrente e la società NTroparte_2 dal 1° settembre 2015 al 31 marzo 2016;
- accertare e dichiarare la natura fittizia del contratto intercorso tra l'appellante e la e, di NTroparte_3 CP_3CP conseguenza, accertare e dichiarare la prosecuzione del rapporto di natura subordinata in capo alla dal NTroparte_2 1° aprile al 30 giugno 2016;
- per l'effetto, fermo il corretto riconoscimento del 2° livello, condannare l'appellata al pagamento della somma di €.13.544,60, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria dalle singole scadenze al saldo, per differenze retributive di livello dal giorno di inizio della prestazione lavorativa a quella in cui è terminata tale attività;
-in subordine rispetto a questo ultimo punto, nella denegata e non creduta ipotesi in cui Codesta Ill.ma Corte dovesse ritenere corretta la determinazione delle tempistiche di assunzione così come stabilite dal Tribunale, condannare l'appellata al pagamento della somma di €.12.620,19, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria dalle singole scadenze al saldo, oltre CP al versamento dei contributi a favore dell' dal giorno di inizio della prestazione lavorativa a quella in cui è terminata l'attività;
- accertare e dichiarare che il ricorrente ha prestato servizio come dedotto nel ricorso di primo grado svolgendo da ottobre ad aprile 2015, 80 ore di straordinario diurno e 24 ore di straordinario notturno e, da maggio a settembre, 128 ore di
[1] straordinario diurno e 72 ore di straordinario notturno, per un totale complessivo di 492 ore di lavoro straordinario, di cui 348 ore diurne e 144 ore notturne;
per il periodo da maggio a settembre 2017, 140 ore di straordinario diurno e 48 ore di straordinario notturno, stante il servizio continuativo, senza pausa;
da maggio a settembre 2018 304,5 ore (60,9 ore mensilizzate x 5 mesi) per mancanza di riposo settimanale, per un totale di 429 ore di cui 349 ore di straordinario diurno e 144 ore di straordinario notturno;

-per l'effetto condannare l'appellata al pagamento di quanto determinato sulla base dei conteggi prodotti nel giudizio di primo grado, ovvero €.113.076,50, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria dalle singole scadenze al saldo, oltre al CP versamento dei contributi a favore dell' dal giorno di inizio della prestazione lavorativa a quella in cui è terminata l'attività;
-in subordine rispetto a questo ultimo punto, nella denegata e non creduta ipotesi in cui Codesta Corte dovesse confermare che il periodo di straordinario riconosciuto è di soli cinque mesi (dal 6 novembre 2018 al 14 aprile 2019), preso atto del riconoscimento del 2° livello del C.C.N.L., condannare al pagamento di €.12.838,26, oltre interessi legali e rivalutazione CP monetaria dalle singole scadenze al saldo, oltre al versamento dei contributi a favore dell' dal giorno di inizio della prestazione lavorativa a quella in cui è terminata l'attività;
-accertare e dichiarare il demansionamento subito dal ricorrente e, preso atto del riconoscimento del 2° livello del C.C.N.L., per l'effetto condannare la società per il danno alla professionalità subito per l'importo di €.34.305,57;
-accertare l'errore nella determinazione delle spese legali e, per l'effetto liquidare l'importo di €.20.094,00 oltre 15% su compensi, I.V.A. e C.P.A., oltre interessi legali e rivalutazione monetaria dalle singole scadenze al saldo;

- con vittoria di spese e compensi professionali, del presente grado di giudizio con distrazione a favore dei procuratori ex art. 93 c.p.c.”.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO Con sentenza n. 592/2024 il Tribunale di Monza (Dott.ssa Lojacono) ha parzialmente accolto il ricorso proposto da Parte_1 NT
nei confronti di . dichiarando che il rapporto di
[...] NTroparte_2 lavoro subordinato tra le parti ha avuto inizio il 21.6.16, come da comunicazione di assunzione in atti. Il primo giudice ha, altresì, riconosciuto il diritto del ricorrente all'inquadramento nel livello secondo del CCNL pubblici esercizi a far data dal 21.6.2016 e, per l'effetto, ha condannato la società resistente al pagamento della somma di euro 8.334,00 per il periodo dal 30.6.2016 al 13.7.2016, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria dalla singole scadenze al saldo;
ha inoltre condannato la resistente al pagamento della somma di euro 6.335,00 a titolo di straordinari per il periodo dal 6.11.18 al 14.4.19, oltre accessori di legge;
ha condannato la società al pagamento delle retribuzioni dal 2.6.2016 al Con 29.7.2020 e ha, infine, condannato GIA. al pagamento delle spese di giudizio, liquidate in €3.000,00, oltre accessori e spese generali, con distrazione a favore del procuratore antistatario. Nel proprio ricorso il sig. allegava di aver lavorato presso il locale Parte_1 di proprietà de sin dal 2008, dove aveva sempre svolto Parte_2 mansioni di cuoco, e che, in ragione di un contratto di affitto di ramo d'azienda del 14.4.2016, la gestione del locale era stata affidata al sig. CP_5 NT amministratore unico di . a partire da settembre 2015. NTroparte_2
Inoltre, il lavoratore allegava che il sig. aveva confermato la volontà di CP_5
a di assumerlo come cuoco, a tempo indeterminato, promettendo la CP_1 sottoscrizione di un contratto nel breve periodo. Tuttavia, la formalizzazione del contratto veniva rinviata, cosicché da settembre 2015 a marzo 2016 svolgeva le sue mansioni con un fittizio contratto di collaborazione occasionale con l'applicazione della ritenuta d'acconto. Il compenso veniva definito dallo stesso in via autonoma sino a marzo 2016. Nello specifico, nel periodo di CP_5
[2] riferimento esercitava le mansioni di capo-cuoco di cucina non organizzata in partite, inquadrabile nel 2° livello del CCNL - Pubblici Esercizi, gestendo l'intero personale di cucina, impartendo direttive e strutturando i menù. Inoltre, il lavoratore allegava di aver gestito i contatti diretti con i fornitori, nonché il budget relativo agli ordini effettuati presso questi ultimi. Altresì, allegava che spesso veniva adibito al riordino e alla pulizia della sala, alle operazioni di apparecchiatura dei tavoli e dello spurgo dei tombini del locale e della pulizia dei cassonetti. Rilevava inoltre che nell'aprile 2016 il sig. appaltava fittiziamente il CP_5 servizio di manodopera del proprio ristorante alla M&G Coop. Multiservizi Soc. Coop., obbligando il sig. a sottoscrivere con tale cooperativa, in Parte_1 data 25 marzo 2016, un contratto di lavoro a tempo determinato, full time, dal 1° aprile al 30 giugno 2016, con mansioni di cuoco di 3° livello CCNL – Terziario, ma che, tuttavia, il suo lavoro proseguiva senza soluzione di continuità con NT
. NTroparte_2
In seguito, il lavoratore veniva a conoscenza, tramite la consegna della comunicazione obbligatoria da parte del sig. della propria assunzione da CP_5 parte della a con decorrenza dalla data del 21 giugno 2016, con mansioni CP_1 di cuoco e inquadramento al 7° livello CCNL. Tuttavia, egli non aveva firmato alcun contratto. Tra giugno 2016 e luglio 2020 si erano verificati ritardi nei pagamenti e ammanchi rispetto agli importi indicati nei cedolini paga. Durante l'emergenza Covid, veniva comunicata al sig. la fruizione Parte_1 Part della , ma non gli perveniva alcun pagamento e, inoltre, egli era stato costretto a svolgere lavori di muratura, pulizia e sgombero ed era stato, altresì, coinvolto nei lavori di ristrutturazione di un nuovo locale da parte del sig. CP_5
Il infine, lo avrebbe obbligato a rassegnare le dimissioni inviando la CP_5 relativa comunicazione all' in sua vece. CP_4
Ancora, il lavoratore lamentava la mancata corresponsione delle mensilità di maggio, giugno e luglio 2020, ad eccezione di due pagamenti in contanti di
€1.000 ciascuno ricevuti nelle date del 10 giugno e 27 ottobre 2020. Il lavoratore chiedeva dunque di accertare: la natura subordinata del rapporto intercorso con la dal 1° settembre 2015 al 31 marzo 2016, CP_1 CP_2 nonché la prosecuzione dello stesso fino al 30 giugno 2016; che il corretto inquadramento fosse riconducibile al 2° livello CCNL Pubblici Esercizi fino alla data delle dimissioni;
lo svolgimento di lavoro straordinario per un totale complessivo di 348 ore diurne e 144 notturne nel 2016, 140 diurne e 48 notturne nel 2017, 349 diurne e 144 notturne nel 2018. Chiedeva, conseguentemente, di condannare a a corrispondere l'importo CP_1 lordo di €143.852,75 per tutti i titoli indicati in atti, nonché al pagamento di
€34.305,54 a titolo di danno alla professionalità subito e delle retribuzioni non corrisposte dal 21 giugno 2016 al 29 luglio 2020.
[3] La società non si costituiva benché regolarmente citata ed il legale rappresentante non compariva a rendere l'interrogatorio formale. Il Tribunale ha accolto il ricorso solo in parte. Innanzitutto, il primo giudice non ha ritenuto provato che prima del 14.4.2016 - data in cui è divenuto effettivo l'affitto del ramo d'azienda - .Va avesse già CP_6 in gestione il ristorante. Allo stesso modo, non vi sarebbe stata prova che prima di giugno 2016 il sig. esercitasse nei confronti del sig. il CP_5 Parte_1 potere direttivo. Nessun teste avrebbe, infatti, confermato le circostanze allegate dal ricorrente. Lo stesso ricorrente aveva prodotto contratto di assunzione e cedolini, dai quali il Giudice ha desunto che da aprile a giugno del 2016 il sig. era Parte_1 dipendente della Cooperativa M&G ed era dalla stessa retribuito e non vi era alcuna prova dalla quale evincere che tale rapporto fosse fittizio e che il reale datore di lavoro fosse il CP_5
Peraltro, lo stesso ricorrente avrebbe prodotto una serie di fatture da lui NT rilasciate alla .Va per prestazioni occasionali. Di conseguenza, il rapporto di lavoro tra le parti avrebbe avuto inizio il 21.6.2016, come da comunicazione di assunzione in atti. In riferimento al corretto inquadramento, il Tribunale ha rilevato come le mansioni del ricorrente fossero da ricondurre al 2° livello, come allegato nel ricorso di primo grado. Pertanto, le differenze retributive dovevano essere calcolate sulla retribuzione del 2° livello dal 21.6.2016 al 28.7.2020. Sulla base dei conteggi esposti in ricorso, la somma dovuta è stata determinata in €8.334,00 (6 mesi per il 2016 pari ad euro 1.304,00, un anno per il 2017 pari ad euro 715,00, un anno per il 2018 meno euro 175,00, un anno per il 2019 pari ad euro 496,00, sette mesi per il 2020 pari ad euro 5.994,00), oltre interessi legali e rivalutazione monetaria dalle singole scadenze al saldo. Per quanto attiene al lavoro straordinario, il Tribunale ha ritenuto provato lo svolgimento di lavoro straordinario, basando il proprio convincimento sulle dichiarazioni della teste Di conseguenza, ha ritenuto che la misura delle Tes_1 ore fosse quella indicata dal ricorrente nei conteggi, ovverosia 11 ore per 6 giorni alla settimana, di cui 40 ore ordinarie e 26 di straordinario. Pertanto, ha condannato a a corrispondere la somma di € 6.335,00. CP_1
Per quanto riguarda il demansionamento, il Giudice ha ritenuto la domanda infondata, atteso che il fatto che il lavoratore si occupasse anche delle attività indicate nel ricorso non sarebbe stato sufficientemente provato. Infatti, solo la teste ha riferito che il sig. faceva tutto quello che serviva, Tes_1 Parte_1 come le pulizie, ma non è risultato che tale attività fosse prevalente rispetto a quella di cuoco e, comunque, la testimonianza atteneva a un periodo di soli 5 mesi.
[4] In riferimento ai mancati pagamenti, la domanda è stata accolta in relazione alle retribuzioni del periodo 21.6.2016-29.7.2020, ad eccezione della somma di
€2.000 che il lavoratore ha riconosciuto di aver percepito.
Con ricorso del 23.12.2024 ha proposto Parte_1 appello avverso la sentenza di primo grado, chiedendone la parziale riforma per i seguenti motivi: 1) sull'erronea determinazione della data di inizio del rapporto di lavoro. Con la prima censura, l'appellante lamenta l'errata determinazione delle date di decorrenza del rapporto, dal momento che dalle ritenute d'acconto prodotte in primo grado si evincerebbe che l'appellante svolgesse le proprie mansioni a favore della ben prima della formalizzazione del contratto di affitto CP_1 CP_2 riportato nella visura camerale in atti. La continuità del rapporto di lavoro sarebbe stata confermata dal teste , Tes_2 il quale avrebbe descritto mansioni incompatibili con un rapporto occasionale. Lo stesso avrebbe inoltre affermato che il esercitava nei confronti Tes_2 CP_5 del sig. un chiaro potere direttivo, organizzativo e disciplinare, e Parte_1 che lo stesso determinava l'orario e il luogo di lavoro e forniva le CP_5 attrezzature necessarie per lo svolgimento delle mansioni dell'appellante. Anche in questa sede l'appellante ribadisce la fittizietà della somministrazione di personale che il sig. ontrattualizzava con la CP_5 CP_3
Di conseguenza, il rapporto di lavoro con la a aveva quale effettivo termine CP_1 iniziale il 1° settembre 2015. Secondo l'appellante, inoltre, i fatti allegati sarebbero confermati dalla mancata contestazione degli stessi da parte della società.
2) dell'erronea quantificazione delle somme dovute in considerazione del riconoscimento del 2° livello. Con il secondo motivo, l'appellante chiede la rideterminazione delle somme riconosciute dal primo giudice dovendosi computare le stesse a partire dal 1° settembre 2015, per un totale di € 13.544,60. In subordine, nell'ipotesi in cui Questa Corte non dovesse accertare che il termine iniziale del rapporto corrispondesse al 1.9.2015, rileva comunque l'erroneità del calcolo effettuato dalla sentenza poiché -a suo avviso – le differenze retributive maturate ammonterebbero ad € 12.620,19, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria dalle singole scadenze al saldo.
3) sul mancato riconoscimento del lavoro straordinario e sull'erronea quantificazione delle somme dovute per gli straordinari. Con la terza censura, l'appellante chiede che sia rideterminata anche la somma relativa al lavoro straordinario e che sia riconosciuta in conformità a quanto richiesto nel ricorso di primo grado. In particolare, osserva che le circostanze risultanti dai documenti prodotti, considerate unitamente alle testimonianze, restituiscono un quadro probatorio in forza del quale risulta dovuto l'importo di € 113.076,50 lordo, relativo a tutto
[5] il periodo di vigenza del rapporto di lavoro e non solo a quello individuato dal Tribunale (6.11.2018-19.4.2019). In subordine, il lavoratore rileva che, qualora il periodo indicato nella sentenza fosse ritenuto corretto, le relative somme dovrebbero essere rideterminate nel diverso importo di € 12.838,26. 4) sul mancato riconoscimento del demansionamento. Con il quarto motivo, il sig. rileva, in riferimento al danno da Parte_1 demansionamento, di aver dimostrato attraverso la produzione documentale in primo grado come egli stesso non fosse stato adibito ad alcun tipo di mansione riconducibile al proprio livello di inquadramento, essendosi occupato frequentemente di lavori di pulizia e ristrutturazione (docc. 8ss. e 16-17 fasc. I grado). La circostanza sarebbe stata confermata dalle testi e Tes_3 Tes_1
Ritiene, inoltre, che la mancata prevalenza di tali mansioni rispetto a quelle di cuoco non possa essere il solo elemento da valutare ai fini del danno, dal momento che tutte le circostanze del caso concreto, valutate nel loro insieme, concorrerebbero a determinare l'esistenza del pregiudizio alla professionalità. Il lavoratore insiste, pertanto, nel riconoscimento del danno subito per l'importo di € 34.305,54, così quantificato, in via equitativa, ex art. 1226 c.c., nel 30% della retribuzione percepita. Anche in questo caso, come nei precedenti motivi, l'appellante rileva la mancata contestazione dei fatti da parte della società appellata, ritenendoli dunque provati.
La società appellata non si è costituita, nonostante il ricorso sia stato regolarmente notificato via pec in data 02/01/2025.
All'udienza di discussione la causa è stata decisa come da dispositivo in calce.

MOTIVI DELLA DECISIONE L'appellante censura la sentenza qui impugnata per distinti ordini di ragioni: in primo luogo, per aver il Tribunale determinato erroneamente la data di inizio del rapporto di lavoro (da farsi risalire al 1° settembre 2015 e non al 21 giugno 2016), con conseguente riconoscimento delle ulteriori differenze retributive, comprensive di quelle a titolo di lavoro straordinario;
in secondo luogo, per avere il Giudice ingiustamente escluso il lamentato demansionamento ed il relativo risarcimento.

1. In merito al primo motivo d'appello, il Collegio ritiene che – contrariamente a quanto deciso dal Tribunale – il rapporto di lavoro debba farsi risalire al 1° settembre 2015 in quanto esistono agli atti (doc. 4) le ricevute rilasciate NT dall'appellante a .VA sin dal 1° settembre 2015 per prestazioni 'occasionali'.
[6] E' infatti provato documentalmente che l'appellante da quella data ha svolto le mansioni “C/O IL VOSTRO BAR IN VIA TALETE 2/A -AGRATE BRIANZA (MB)” come riportato dalle ritenute d'acconto prodotte in primo grado. Tale circostanza dimostra inequivocabilmente che il rapporto con a era CP_1 iniziato prima della formalizzazione del contratto di affitto riportato nella visura camerale in atti. Il lavoro 'occasionale' è, per definizione, una prestazione lavorativa non continuativa, quindi saltuaria e sporadica, che prevede il rispetto di precisi limiti economici. Nella specie, risulta invece provata la continuità delle prestazioni di cuoco svolte quotidianamente dall'appellante che, in assenza di autonomia, doveva invece rispettare un preciso orario di lavoro eteroimposto. La circostanza secondo cui il rapporto fosse di lavoro subordinato e non occasionale è stata confermata dal teste, sig. , il quale ha riferito che “[il Tes_2 sig. era responsabile, era lo chef della cucina, faceva gli ordini, i menù e la Pt_1 gestione della brigata, (…) i rapporti coi fornitori li gestiva lui, determinava la dispensa, faceva gli ordini … facevamo dalle 10 alle 14,30 e dalle 17 alla chiusura che poteva essere le 22,30 ma anche mezzanotte, nei fine settimana abitualmente. Nei periodi maggio a luglio facevamo gli apericena e lì si lavorava dalle 10 alla chiusura senza sosta. La pausa pranzo non c'era, non c'era tempo, mangiavamo dopo le 14,30”. La teste che ha lavorato col ricorrente dal dicembre 2016 a marzo 2020, Tes_3 ha riferito: “lui faceva lo chef, gestiva la cucina in tutto e per tutto, aveva autonomia nel gestire le spese l'approvvigionamento, impartiva ordini agli altri lavoratori, lavapiatti addetti alla cucina;
chi stava all'interno della cucina prendeva ordini da lui;
quando c'ero io lui c'era sempre”. Tali riscontri sono ancor più comprovati dal fatto che il legale rappresentante della società resistente non si è presentato a rendere l'interrogatorio formale senza addurre alcun legittimo impedimento. Le circostanze relative alla natura subordinata del rapporto avevano infatti formato oggetto di (specifica) articolazione nel capitolato dell'interrogatorio formale deferito alla parte, odierna appellata (che, all'udienza del 18 aprile 2024, non si era presentata senza addurre un qualche impedimento); così che, - per quanto l'art. 232 c.p.c. non ricolleghi, automaticamente, alla mancata risposta all'interrogatorio formale, per quanto ingiustificata, l'effetto della confessione, ciò non di meno, - il primo Giudice ben avrebbe dovuto valutare (ai sensi dell'art. 232 c.p.c.) il comportamento processuale della parte (che, senza giusto motivo, non si era presentata a rendere l'interrogatorio) in termini di ammissione di quegli stessi fatti che (capitolati ai fini della prova) il ricorrente aveva posto a fondamento della sua domanda, avuto riguardo (proprio) agli altri elementi di prova rinvenienti dalle precitate prove documentali e testimoniali.
[7] In relazione al successivo periodo aprile/giugno 2016, risulta che l'appellante fosse stato assunto da con la quale la a aveva stipulato un CP_3 CP_1 contratto di appalto di servizi. In merito a tale periodo, si ritiene - contrariamente a quanto affermato dal Tribunale - che nella specie, non sia ravvisabile la sussistenza di un appalto genuino, avendo l'istruttoria palesato l'instaurazione di una somministrazione illecita di manodopera. Com'è noto, i requisiti costitutivi del contratto di appalto sono: a) compimento dell'opera o del servizio verso un corrispettivo e b) assunzione di tale obbligo da parte di un imprenditore che agisce in maniera autonoma rispetto al suo committente, assumendosene il rischio e organizzando autonomamente i mezzi necessari. Quando un soggetto utilizza la prestazione lavorativa di personale non assunto direttamente bensì fornito da un altro soggetto (a tal fine autorizzato) si profila l'istituto della somministrazione di lavoro. La somministrazione si distingue dall'appalto per l'organizzazione dei mezzi necessari da parte dell'appaltatore: nel contratto di appalto l'organizzazione risulta dall'esercizio da parte dell'appaltatore, del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell'appalto medesimo e dall'assunzione del rischio di impresa, sempre da parte dell'appaltatore. Ciò posto, affinché un appalto sia considerato genuino è necessaria la sussistenza di entrambi i requisiti costitutivi del contratto di appalto, ossia, l'organizzazione autonoma del lavoro combinata al rischio di impresa e l'esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell'appalto. Per l'individuazione di un appalto lecito, anche aziendale e labour intensive, il giudice deve quindi svolgere un accertamento complesso volto alla verifica di entrambi i requisiti summenzionati, poiché la mancanza di anche uno soltanto dei due requisiti comporta l'illiceità dell'appalto generando, di conseguenza, la fattispecie dell'interposizione di manodopera, vietata ex lege. Nel contratto d'appalto, infatti, l'organizzazione può anche risultare, in relazione all'esigenza dell'opera o del servizio dedotto in contratto, dall'esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell'appalto, nonché per l'assunzione da parte del medesimo appaltatore del rischio di impresa;
pertanto è ben possibile che l'organizzazione dei mezzi necessari non preveda la fornitura da parte dell'appaltatore dei materiali e degli strumenti necessari per l'espletamento del servizio, ma che tale organizzazione sia rappresentata dall'esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell'appalto, sempre tenuto conto della peculiarità dell'opera e del servizio dedotti in contratto. E' peraltro possibile che si profili una somministrazione illecita di personale anche da parte di un'impresa vera e genuina che sopporti il relativo rischio di impresa, dal momento che la legge autorizza l'attività di somministrazione solo le imprese sottoposte al controllo dello Stato ed iscritte in apposite liste. Ciò
[8] significa che, da un lato, l'utilizzazione (da parte del committente) di personale fornito da un'impresa non autorizzata alla somministrazione determina - sempre - un'interposizione illecita di manodopera;
dall'altro lato, invece, la mancanza di organizzazione e di autonomia a monte delegittima l'appalto e, perciò, produce un'interposizione illecita di manodopera. La mancanza di autonomia organizzativa e di rischio di impresa agisce sul momento genetico del contratto e comporta una manifesta illegalità dell'appalto, in cui l'appaltatore si limita ad operare come interposto ovvero a reperire la manodopera ed a metterla a disposizione del reale datore di lavoro che poi la dirige anche nella sostanza facendo solo formalmente figurare il personale come se fosse alle sue dipendenze (limitandosi al più alla mera gestione amministrativa del personale). Laddove, invece, la mancanza di eterodirezione, ponendosi sul terreno funzionale dell'esecuzione del rapporto, integra una fattispecie più ambigua - tendente a sfuggire al controllo di legalità - ma non per questo meno grave di illiceità, quante volte la realtà di questi rapporti è dissimulata da schermi giuridici (come appunto l'appalto, spesso conferito ad una cooperativa) che mirano ad occultare l'esercizio effettivo del potere direttivo da parte dell'appaltante, a cui viene talvolta pure addetto alla bisogna un preposto che si interponga tra committente e datore di lavoro apparente, ma che nulla comporta quanto alla sostanza dei poteri di direzione esercitati effettivamente dal primo (cosa che, nel caso di specie, è chiaramente emersa, considerato, da un lato, l'assenza di direttive da parte del preposto, neppure presente in loco, e, dall'altro, le quotidiane indicazioni su cosa fare provenienti direttamente dagli stessi dipendenti della ). Pt_4
Rimane dunque chiaro sul punto che, anche dopo l'abrogazione della L. n. 1369 del 1960, quello che permane in materia è un divieto (sanzionato a livello civile, penale ed amministrativo) che concerne la fattispecie oggettiva dell'interposizione di manodopera e non la tipologia soggettiva di chi finisce per realizzarla. Lo scopo del divieto di intermediazione è ancora quello di reprimere la scissione tra titolarità apparente del rapporto di lavoro e sua "utilizzazione effettiva", non essendo consentito, anche se accettato con contratto dalle parti, che il soggetto che investe, organizza e gode degli utili dell'attività produttiva non assuma per un verso la posizione del datore e la direzione del personale e dall'altro non assuma anche il rischio del costo (in senso ampio) del rapporto di lavoro (al di fuori dei casi in cui è oggi ammessa la somministrazione legale di manodopera.) Questo essendo lo scopo del divieto di appalto di manodopera o interposizione fittizia, è irrilevante che il soggetto che agisce quale intermediario sia perciò titolare di una impresa con oggetto e gestione autonomi ed operi regolarmente sul mercato come imprenditore con propria organizzazione aziendale (di mezzi e di uomini) se con riferimento allo specifico contratto egli si limiti alla mera fornitura di prestazione di lavoro subordinato diretta dal committente. Quello che conta è dunque la valutazione del concreto rapporto riferita soprattutto all'esecuzione dell'attività.
[9] Nel caso di specie, va rilevato che dall'istruttoria esperita è emerso con tutta evidenza come l'appellante fosse sostanzialmente diretto, nell'espletamento dei servizi appaltati alla formale datrice di lavoro, dal personale della committente, in assenza di alcun ruolo organizzativo autonomo in capo all'appaltatrice, limitatasi alla gestione dei profili meramente amministrativi del rapporto di lavoro, irrilevanti ai fini per cui è causa. Come già affermato da questa Corte, in analoga fattispecie, con sentenza n. 1179/2019 (Pres. Vitali, Rel. Pattumelli),
“è invero noto come l'appalto costituisca il contratto con il quale l'appaltatore assume con organizzazione di mezzi necessari e con gestione a proprio rischio il compimento di un'opera o di un servizio verso un corrispettivo in denaro a favore del committente. L'appalto è genuino se l'appaltatore non svolga un ruolo di mero intermediario bensì operi quale un vero e proprio imprenditore il quale – come tale – impieghi una propria organizzazione produttiva ed assuma i rischi inerenti all'attuazione del servizio pattuito. L'organizzazione dei mezzi può risultare, in relazione alle specifiche caratteristiche ed esigenze dell'opera o del servizio pattuiti, dall'esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori adibiti all'esecuzione dell'appalto, e ciò anche qualora per la natura dell'attività da svolgere l'apporto di attrezzature e capitale risulti marginale rispetto a quello delle prestazioni di lavoro. E' infatti vero che, nel caso di appalti c.d. labour intensive, vale a dire caratterizzati dalla prevalenza delle prestazioni lavorative, è possibile ravvisare una fattispecie di appalto genuino anche in presenza del solo potere direttivo nei confronti dei lavoratori, unito all'effettiva assunzione del rischio di impresa, mentre l'utilizzo di strumenti di proprietà del committente non può considerarsi elemento decisivo per la qualificazione del rapporto. Tuttavia, nel caso di specie, alla totale assenza di alcun apporto materiale delle cooperative datrici di lavoro si è accompagnata la carenza di qualsiasi intervento di carattere direttivo e organizzativo sui lavoratori addetti ai servizi appaltati. Di conseguenza, neppure è emersa l'effettiva assunzione del rischio di impresa proprio dell'imprenditore in capo a tali società, limitatesi a porre gli odierni appellati a disposizione della committente a fronte di un corrispettivo commisurato alle ore lavorate, senza alcun ulteriore investimento di energie e mezzi. Né può considerarsi rilevante in senso contrario la circostanza che [i soci lavoratori] si rivolgessero alla propria formale datrice di lavoro per comunicare le proprie richieste di ferie …, che la stessa provvedesse a loro eventuali sostituzioni assicurando sempre la presenza di due addetti all'appalto e che alla cooperativa venissero trasmessi i fogli presenza sottoscritti da responsabile … Trattasi, infatti, di circostanze attestanti, in capo alla formale datrice di lavoro, un ruolo limitato agli aspetti meramente amministrativi e gestionali dei rapporti oggetto di causa e pertanto ininfluenti con riguardo all'individuazione del soggetto effettivamente deputato all'organizzazione del concreto svolgimento delle mansioni e, quindi, del sostanziale datore di lavoro degli odierni appellati. In tal senso si è pronunciata la condivisibile
[10] giurisprudenza di legittimità, affermando che, in tema di appalti endoaziendali, l'ipotesi di somministrazione irregolare si realizza “tutte le volte in cui l'appaltatore metta a disposizione del committente una prestazione lavorativa, rimanendo in capo all'appaltatore-datore di lavoro i soli compiti di gestione amministrativa del rapporto (quali retribuzione, pianificazione delle ferie, assicurazione della continuità della prestazione), senza una reale organizzazione della prestazione stessa, finalizzata ad un risultato produttivo autonomo” (Cass. 28.3.13, n. 7820)”. Essa ben si attaglia al caso di specie, nel quale i testi escussi hanno confermato NT come fosse il personale della .Va a coordinare e dirigere direttamente in via esclusiva i dipendenti dell'appaltatrice. La conclusione risulta essere avvalorata dalla stessa Suprema Corte che ha ritenuto di ravvisare una somministrazione illecita in ipotesi in cui un 'fattorino' era diretto, quotidianamente, dal direttore del committente (Cass., 20-6-2023, n. 17627). Un servizio, infatti, per poter formare oggetto di appalto genuino deve poter essere organizzato interamente dall'imprenditore il quale, assumendosi il relativo rischio, consegna al committente un risultato (un facere) da esso stesso prodotto, conformato e delineato e, come tale, usufruito dal committente. Il quid pluris sta proprio nella predisposizione di un servizio fornito e confezionato dalla stessa organizzazione imprenditoriale dell'appaltatore. Il committente ha il compito di stabilire le modalità ed i tempi di coordinamento del servizio con le proprie attività. Non si è in presenza di appalto genuino qualora il 'servizio' commissionato consista nella semplice messa a disposizione di una prestazione lavorativa il cui contenuto concreto, per essere usufruito, dev'essere plasmato dallo stesso committente, il quale in modo unilaterale lo conforma alle proprie esigenze quotidiane. Anche recentemente la Suprema Corte (vedi Cass., 12/04/2024, n.10005) ha avuto modo di ribadire, in relazione al concetto giuridico di appalto "labour intensive", che, “a seguito dell'entrata in vigore del D.Lgs. n. 276 del 2003, mentre in appalti che richiedono l'impiego di importanti mezzi o materiali, c.d. "pesanti", il requisito dell'autonomia organizzativa deve essere calibrato se non sulla titolarità, quanto meno sull'organizzazione di questi mezzi, negli appalti c.d. "leggeri", in cui l'attività si risolve prevalentemente o quasi esclusivamente nella prestazione di lavoro, è sufficiente che in capo all'appaltatore sussista una effettiva gestione dei propri dipendenti (Cass. n. 18455 del 2023). È stato, inoltre ribadito che, affinché possa configurarsi un genuino appalto di opere o servizi ai sensi dell'art. 29, comma 1, del D.Lgs. n. 276 del 2003, è necessario verificare, specie nell'ipotesi di appalti ad alta intensità di manodopera (cd. "labour intensive"), che all'appaltatore sia stata affidata la realizzazione di un risultato in sé autonomo, da conseguire attraverso una effettiva e autonoma organizzazione del lavoro, con reale assoggettamento al potere direttivo e di controllo sui propri
[11] dipendenti, impiego di propri mezzi e assunzione da parte sua del rischio d'impresa, dovendosi invece ravvisare un'interposizione illecita di manodopera nel caso in cui il potere direttivo e organizzativo sia interamente affidato al formale committente, restando irrilevante che manchi, in capo a quest'ultimo, l'"intuitus personae" nella scelta del personale, atteso che, nelle ipotesi di somministrazione illegale, è frequente che l'elemento fiduciario caratterizzi l'intermediario, il quale seleziona i lavoratori per poi metterli a disposizione del reale datore di lavoro (Cass. n. 12551 del 2020, Cass. n. 30624/2023)”.
Il Tribunale non si è conformato ai principi innanzi richiamati, non avvedendosi che nella specie si era in presenza di una evidente ipotesi di somministrazione illecita di manodopera in quanto la si è limitata a fornire mere CP_3 prestazioni di manodopera, non assumendo alcun rischio imprenditoriale, rinunciando a qualsiasi potere di organizzazione e limitandosi a fornire alla committente, dietro la corresponsione di un compenso, mere energie lavorative che la società committente ha provveduto ad utilizzare in funzione delle proprie esigenze produttive, inserendole nel proprio ciclo produttivo secondo una precisa organizzazione e programmazione. Non è affatto emerso, ad es., che la Cooperativa avesse un 'preposto' che fungesse da interfaccia tra il committente ed il lavoratore, col compito di organizzare in autonomia le attività oggetto dell'appalto. Tali conclusioni sono confermate dalle risultanze istruttorie che hanno dimostrato che l'appellante, anche nel periodo in cui risultava formalmente dipendente della Cooperativa appaltatrice, ha continuato a rendere le proprie prestazioni con le medesime modalità precedenti, svolgendo – assoggettato al NT potere direttivo ed organizzativo del legale rappresentante di .Va – le mansioni di cuoco. Tali conclusioni sono avvalorate – per i motivi sopra esposti – dalla mancata presentazione del legale rappresentante della a a rendere l'interrogatorio CP_1 formale deferitogli, senza addurre alcun legittimo impedimento.
L'appellante – anche se non lo precisa – agisce in forza dell'art. 38 D.lgs. 81/2015, che autorizza il lavoratore a “chiedere, anche soltanto nei confronti dell'utilizzatore, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze di quest'ultimo, con effetto dall'inizio della somministrazione”. Non è superfluo in questa sede rammentare che, con riferimento alla qualificazione giuridica della pretesa che si fa valere in giudizio, il giudice del merito ha il potere-dovere di procedere all'inquadramento giuridico della domanda sulla base dei meri fatti prospettati e dedotti dalla parte che l'ha proposta, prescindendo in tale verifica dal nomen iuris eventualmente erroneo che sia stato indicato nell'atto introduttivo del giudizio o nelle successive difese, compito che tuttavia incontra, oltre a quello dell'osservanza del principio della corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato, il limite generale del divieto di
[12] sostituire d'ufficio un'azione diversa a quella formalmente ed espressamente proposta (Cass. sezione civile III, ordinanza 21 maggio 2019, n. 13602). Tale ampio potere, attribuito al giudice per valutare la reale volontà della parte quale desumibile dal complessivo comportamento processuale della stessa, estrinsecandosi in valutazioni discrezionali sul merito della controversia, è sindacabile in sede di legittimità soltanto se il suo esercizio ha travalicato i predetti limiti, ovvero è insufficientemente o illogicamente motivato (Cass., Ordinanza, 11 luglio 2022, n. 21865; Cass., 28/12/2024, n.34762).
Alla luce di tutte le argomentazioni sopra svolte, devono essere ricompresi nella complessiva durata del rapporto di lavoro subordinato (sorto il 1° settembre 2015) anche i due suddetti periodi, e, pertanto, le differenze retributive spettanti all'appellante, fermo il corretto riconoscimento del 2° livello, devono essere riquantificate – sulla base dei conteggi elaborati dall'appellante – in totali € 13.544,60 (2015: -377,78; 2016: 2.608,39; 2017: 715,17; 2018: -175,20; 2019: 496,29; 2020: 10.277,73).
I testimoni, poi, hanno confermato lo svolgimento degli straordinari nei periodi settembre-ottobre 2015 ( : “facevamo dalle 10 alle 14,30 e dalle 17 alla Tes_2 chiusura che poteva essere le 22,30 ma anche mezzanotte nei fine settimana abitualmente”. E ancora: “nei periodi maggio a luglio facevamo gli apericena e lì si lavorava dalle 10 alla chiusura senza sosta. La pausa pranzo non c'era, non c'era tempo”) e novembre 2018 – aprile 2019 ( “non ha mai fatto giorni di riposo Tes_1
e lavorava tutti i giorni anche sabato e domenica, dalle 9,00 alla mezzanotte o l'una con un intervallo di una o due ore ma poteva essere di meno, era in base alle prenotazioni”; “non ha mai osservato il turno di riposo del lunedì”). Ricomprendendo i periodi sopra indicati, spettano a tale titolo all'appellante il complessivo importo di € 12.251,36 (2015: 6.008,66; 2018: (25.300,28:12=2.108,36x2=) € 4.216,72; 2019: (24.103,94:12=2.0008,66x4=) € 8.034,64).

2. Il secondo motivo di censura, relativo al lamentato demansionamento, non è meritevole di accoglimento. Sul punto, le osservazioni esposte dal Tribunale appaiono assolutamente condivisibili. Il primo Giudice ha rilevato come «il fatto che il ricorrente si occupasse anche delle attività da questo indicate nel capitolo 9 non è stato sufficientemente provato. Invero solo la teste ha detto che lo stesso “faceva tutto quello che Tes_1 serviva, le pulizie”, ma non risulta che tale attività fosse prevalente rispetto a quella di cuoco e comunque la testimonianza attiene ad un periodo di soli 5 mesi. Pertanto, si tratta di attività che per il lasso di tempo in cui è stata esercitata non può far ritenere che sia avvenuto un demansionamento ai danni del ricorrente,
[13] anche perché lo stesso ha affermato che sino all'esito del rapporto ha esercitato attività corrispondenti al 2° livello». In ogni caso, ad abundantiam, quand'anche si volesse ritenere che il sig. ia Pt_1 stato demansionato a causa della sottrazione di una parte delle sue mansioni più qualificanti, si deve rilevare come l'appellante non abbia dedotto in modo sufficiente quale sarebbe stato il danno effettivo alla sua professionalità. Per costante giurisprudenza, il danno professionale, che ha contenuto patrimoniale, può verificarsi in diverso modo, potendo consistere sia nel pregiudizio derivante dall'impoverimento della capacità professionale acquisita dal lavoratore e dalla mancata acquisizione di una maggiore capacità, ovvero nel pregiudizio subito per perdita di chance, ossia di ulteriori possibilità di guadagno. Ma questo pregiudizio non può essere riconosciuto, in concreto, se non in presenza di adeguata allegazione, ad esempio, deducendo l'esercizio di una attività soggetta ad una continua evoluzione, e comunque caratterizzata da vantaggi connessi all'esperienza professionale destinati a venire meno in conseguenza del loro mancato esercizio per un apprezzabile periodo di tempo. Nella stessa logica anche della perdita di chance, ovvero delle ulteriori potenzialità occupazionali o di ulteriori possibilità di guadagno, va data prova in concreto, indicando, nella specifica fattispecie, quali aspettative, che sarebbero state conseguibili in caso di regolare svolgimento del rapporto, siano state frustrate dal demansionamento o dalla forzata inattività. In mancanza di detti elementi, da allegare necessariamente ad opera dell'interessato, sarebbe difficile individuare un danno alla professionalità, perché fermo l'inadempimento l'interesse del lavoratore può ben esaurirsi, senza effetti pregiudizievoli, nella corresponsione del trattamento retributivo quale controprestazione dell'impegno assunto di svolgere l'attività che gli viene richiesta dal datore (Cass., sez. un., 24/03/2006, n.6572, ripresa, ex multis, da Cass., 23/07/2019, n.19923). Nella specie, nulla ha dedotto e provato l'appellante circa il pregiudizio patrimoniale effettivamente subìto dalla lamentata contrazione delle mansioni di chef con riferimento alle concrete ricadute sulle sue capacità professionali e di guadagno.
Per tutti i motivi sopra esposti, in parziale riforma della sentenza impugnata, dev'essere dichiarata la natura subordinata del rapporto lavorativo intervenuto tra le parti anche nel periodo compreso tra settembre 2015 e giugno 2016 e, per l'effetto, GIA. è tenuta a corrispondere all'appellante le NTroparte_7 differenze retributive pari a complessivi € 13.544,60 oltre interessi legali e rivalutazione monetaria dalle singole scadenze al saldo effettivo, nonché a versare all'appellante il compenso per il lavoro straordinario pari ad € 12.251,36 oltre interessi legali e rivalutazione monetaria dalle singole scadenze al saldo effettivo.
Le spese del grado sono poste a carico della parte soccombente e liquidate come da dispositivo, in ragione della controversia e delle tabelle dei compensi
[14] professionali di cui al DM n. 55 del 10 marzo 2014, come modificato dal decreto 13-8-2022, n. 147.


P.Q.M.


In parziale riforma della sentenza n. 592/2024 del Tribunale di Monza, dichiara la natura subordinata del rapporto lavorativo intervenuto tra le parti anche nel periodo settembre 2015/marzo 2016 nonché in quello da aprile a giugno 2016 e, per l'effetto, condanna GIA. a corrispondere all'appellante le NTroparte_7 differenze retributive pari a complessivi € 13.544,60 oltre interessi legali e rivalutazione monetaria dalle singole scadenze al saldo effettivo;
condanna, inoltre, la società appellata a versare all'appellante il compenso per il lavoro straordinario pari ad € 12.251,36 oltre interessi legali e rivalutazione monetaria dalle singole scadenze al saldo effettivo;
conferma le restanti statuizioni;
condanna l'appellata al pagamento delle spese del grado liquidate in euro 3.500,00 oltre spese generali ed accessori di legge, da distrarre a favore dell'avvocato antistatario. Milano, il 6 marzo 2025
IL PRESIDENTE IL RELATORE (dott. Giovanni Picciau) (dott. Giovanni Casella)
[15]