REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE DI APPELLO DI ROMA
III SEZIONE LAVORO
composta dai Magistrati:
Dott. Stefano Scarafoni Presidente
Dott. Maria Gabriella Marrocco Consigliere relatore
Dott. Vincenzo Turco Consigliere
all'udienza del 25 settembre 2024 ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa civile in grado di appello iscritta al n. 2386/2021 del Ruolo Generale Civile – Lavoro e
Previdenza
TRA
Parte_1 in persona del legale rappresentante pro tempore, con gli Avv.ti M. Marazza e D. De Feo giusta procura in atti
APPELLANTE
E
Controparte_1 con l'Avv. A. Ciaffi giusta procura in atti
APPELLATO
1 OGGETTO: Appello avverso la sentenza del Tribunale del lavoro di Roma n. 786/2021, depositata il
27 gennaio 2021 e non notificata.
CONCLUSIONI: Come dagli atti delle parti.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO E MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con l'originario ricorso ai sensi dell'art. 645 cpc la proponeva Parte_1 opposizione, chiedendone la revoca, al decreto n. 2841/2020, con cui il Tribunale le aveva ingiunto di pagare a la somma complessiva di € 33.668,07, oltre interessi legali e Controparte_1 rivalutazione monetaria, quali differenze retributive maturate giusta la sentenza n. 3454/2016 della
Corte di appello di Roma. Precisava che la menzionata sentenza aveva dichiarato l'illegittimità del termine apposto ai contratti stipulati tra le parti e la sussistenza tra di esse di un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato a far data dall'11 dicembre 2001, con conseguente diritto della lavoratrice alla riammissione in servizio e con condanna della parte datoriale a pagarle un'indennità risarcitoria pari a dodici mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto, oltre accessori come per legge. Quindi, a sostegno dell'opposizione, la eccepiva: Parte_1
- l'insussistenza d'idonea prova scritta alla base del credito azionato dalla lavoratrice, non potendosi ritenersi il diritto alle “differenze retributive” (che tali non sono) fondato sulla pronuncia della Corte di appello di Roma n. 3453/2016, che si era limitata a convertire il contratto a termine e a liquidare l'indennità risarcitoria, senza alcuna statuizione sulla forma contrattuale da utilizzare, ferma la natura a tempo indeterminato del rapporto;

- la necessità di considerare, a tali (eventuali) fini creditori, l'art. 112 CCNL e l'Accordo sindacale del Personale di sala del 28 aprile 1981, nella parte in cui prevedono un meccanismo retributivo coerente con le mansioni svolte dalla lavoratrice;

- l'erroneità dell'importo ingiunto, derivante dalla mancata corretta applicazione dei meccanismi e degli istituti di cui alle fonti contrattuali citate.

2. Nel contraddittorio con , con la sentenza in oggetto il Tribunale così decideva: Controparte_1
“Accoglie l'opposizione in parte, revoca il decreto ingiuntivo e condanna la
[...]
di al pagamento, in favore di , della somma Parte_1 Pt_1 Controparte_1 complessiva di € 33.281,21 a titolo di retribuzioni dovute per gli anni 2018 e 2019, oltre accessori come per legge;

2 - condanna la , in persona del legale rappresentante Parte_1 pro-tempore, al pagamento, in favore di , delle spese di lite, liquidate in Controparte_1 complessivi €. 3.513,00, oltre IVA e CPA come per legge ed oltre al rimborso delle spese forfettarie nella misura del 15 per cento ex art. 2, comma 2, D.M. 55/2014, in misura di 2/3, pari ad € 2.342,00, con distrazione”.
A fondamento, poneva le seguenti ragioni:
- con la sentenza n. 303/2011 la Corte Costituzionale ha adottato un'interpretazione costituzionalmente orientata dell'art. 32 della L. n. 183/2010, affermando che l'indennità omnicomprensiva copre soltanto il periodo intermedio, quello cioè che corre tra la scadenza del termine fino alla sentenza che ne accerta la nullità e dichiara la conversione del rapporto.
Viceversa, a partire dalla sentenza con cui viene rilevato il vizio della pattuizione del termine e convertito il contratto che prevedeva una scadenza in un contratto di lavoro a tempo indeterminato, poiché il datore di lavoro è indefettibilmente obbligato a riammettere in servizio il lavoratore, è tenuto a corrispondergli, in ogni caso, le retribuzioni dovute, anche in ipotesi di mancata riammissione effettiva. A opinare diversamente, infatti, la tutela fondamentale della conversione del rapporto -si è osservato- sarebbe completamente svuotata;
se il datore di lavoro, anche dopo l'accertamento giudiziale della nullità del termine e la conversione in rapporto a tempo indeterminato, potesse limitarsi al versamento dell'indennità (nella misura compresa tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto), non subirebbe alcun deterrente idoneo ad indurlo a riprendere il prestatore a lavorare con sé e lo stesso riconoscimento della durata indeterminata del rapporto da parte del Giudice sarebbe posto nel nulla;

- di conseguenza, va disatteso il rilievo della secondo cui le somme derivanti Parte_1 dalla mancata ottemperanza a una statuizione giudiziale di riammissione in servizio del lavoratore hanno natura risarcitoria, dacché si verterebbe in un'ipotesi d'inadempimento;
- nel caso di specie è pacifico il dato della mancata riammissione in servizio della con CP_1 contratto a tempo indeterminato, mentre la non ha provato, come suo onere, Parte_1
l'esistenza di una causa d'impossibilità della prestazione lavorativa, totale o parziale, ai sensi degli artt. 1463 e 1464 cc. Anzi, è pacifico che, successivamente alla sentenza della Corte di appello n. 3454/2016, siano intercorsi tra le parti ulteriori contratti a termine;

- è priva di pregio la difesa della secondo cui le mansioni di “sarta serale” svolte Parte_1 dalla lavoratrice erano e sono incompatibili con un rapporto di lavoro a tempo indeterminato.
Infatti, la difesa contrasta con la motivazione della sentenza della Corte di appello n.
3 3453/2016, ove si legge che le prestazioni svolte dalla sono “obiettivamente non CP_1 connotate da alcun peculiare contributo tecnico o artistico, ma valide per la generalità degli spettacoli e delle opere (si tratta di compiti di sartoria serale, indistintamente prestati per varie ed indifferenziate rappresentazioni artistiche, svolti promiscuamente alle sarte stabilmente nell'organico della senza che sia stata dedotta e provata la Parte_1 peculiarità dell'apporto 'creativo' dato dalle appellanti)”.
Inoltre, uno dei motivi di nullità del termine apposto ai contratti consiste proprio nel fatto che l'allestimento di spettacoli lirici o la produzione di opere musicali costituisce la normale e tipica attività delle , cosicché la mera indicazione del titolo Parte_2 dello spettacolo o della produzione non è idonea a chiarire perché si sia resa necessaria, nello specifico contesto aziendale, la prestazione a tempo determinato, né a rendere evidente la connessione tra la durata solo temporanea della prestazione lavorativa e le esigenze produttive e organizzative dell'ente, né, ancora, a chiarire le ragioni di carattere tecnico od organizzativo che hanno impedito il ricorso al personale stabilmente occupato.
Ne discende che la mancata riammissione in servizio della con contratto a tempo CP_1 indeterminato non è giustificata e che la ha disatteso il dictum giudiziale;
Parte_1
- in tale contesto, sussiste per la l'obbligo di corrispondere alla le Parte_1 CP_1 retribuzioni a decorrere dalla messa in mora, operata con l'atto di precetto notificato all'ente;
- la stipulazione di contratti a termine successivamente alla sentenza della Corte di appello n.
3454/2016 non sposta i termini del problema, anche perché la lavoratrice ha quantificato il credito ingiunto tenendo conto delle retribuzioni percepite in rapporto alle prestazioni in effetti eseguite;

- il calcolo delle retribuzioni spettanti alla è corretto con riguardo al livello CP_1
d'inquadramento, che è quello che risulta dai prospetti paga e che non è stato neppure contestato. Tuttavia, vi è un errore nel computo delle retribuzioni lorde percepite nell'anno
2019, che ammontano a € 6.703,47 anziché all'importo indicato di € 6.316,01.
Pertanto, la somma complessiva spettante alla per il titolo azionato è di € 33.281,21; CP_1
- non si applicano alla fattispecie l'art. 112 del CCNL per i dipendenti delle Organizzazione_1
, l'Accordo Sindacale per il personale di sala del 24 aprile 1981 e l'Accordo
[...]
Aziendale del 2 agosto 1990, in quanto riguardano gli operai assunti per le sole prestazioni serali;

4 - pertanto, il decreto ingiuntivo va revocato e la Parte_1 dev'essere condannata al pagare alla lavoratrice la somma complessiva di € 33.281,21 a titolo di retribuzioni per gli anni 2018 e 2019, oltre accessori come per legge;

- l'esito del giudizio giustifica la compensazione parziale delle spese di lite.

3. Con tempestivo ricorso di appello ai sensi dell'art. 434 cpc, iscritto in via telematica il 26 luglio 2021, la chiedeva che, in parziale riforma della sentenza, Parte_1
l'opposizione al decreto ingiuntivo fosse integralmente accolta o, in subordine, che la sua condanna fosse limitata al minor importo di € 11.672,88. A sostegno, formulava i seguenti motivi d'impugnazione:
a) violazione e falsa applicazione dell'art. 633 cpc. Omesso rilievo che la sentenza della Corte di appello di Roma n. 3453/2016 non ha accertato il diritto della lavoratrice a essere assunta dalla con contratto a tempo indeterminato full time. Omessa considerazione Parte_1 che il rapporto di lavoro convertito è “a prestazione” e non si concilia, affatto, con la continuatività propria di un rapporto a tempo indeterminato full time;

b) erroneo convincimento della natura retributiva del credito maturato dalla lavoratrice nel periodo oggetto di causa. Omesso rilievo dell'assenza di un atto di costituzione in mora del datore di lavoro e dell'assenza di prestazione di lavoro. Omessa considerazione che non sussiste il diritto della lavoratrice al risarcimento, stante la legittimità della condotta tenuta dalla e l'inconfigurabilità di un suo obbligo di utilizzare la prestazione della Parte_1 lavoratrice full time;

c) omessa pronuncia in ordine all'art. 112 CCNL e agli Accordi sindacali invocati dall'opponente negli atti del giudizio di primo grado;

d) riproposizione delle questioni già prospettate in punto di quantificazione dell'eventuale credito vantato dalla lavoratrice.

4. depositava memoria di costituzione nel grado e resisteva all'appello. Controparte_1

5. All'udienza del 25 ottobre 2024 la causa è stata decisa come in dispositivo

6. L'appello è infondato.

7. In specie con riguardo al primo motivo d'impugnazione, osserva la Corte che nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo le questioni relative alla regolarità o meno della fase monitoria vengono assorbite dal giudizio, a cognizione piena, sul merito del rapporto obbligatorio controverso, giudizio nel quale le parti sono gravate dell'onere probatorio che deriva dalla posizione sostanziale che rivestono nel suo ambito.

8. Nel caso di specie, la creditrice vanta a ragione il diritto alle retribuzioni chieste in monitorio. CP_1
5 In particolare, si tratta delle retribuzioni maturate giusta l'ordine giudiziale di sua riammissione in servizio disposto con la sentenza della Corte di appello di Roma n. 3454/2016, quantificate per il periodo successivo alla costituzione in mora della datrice di lavoro avuto riguardo al Parte_1 trattamento retributivo previsto dal CCNL di categoria per il livello 5° e per la prestazione a tempo pieno.
Invero, la menzionata sentenza della Corte di appello ha dichiarato l'esistenza tra le parti di un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato fin dalla stipulazione del primo contratto a termine tra le parti, il che, giusta gli artt. 2094 ss. cc, configura il vincolo negoziale come di stabile e continuativo inserimento della lavoratrice nella compagine aziendale del datore di lavoro, con presunzione della sua natura a tempo pieno (Cass. n. 5518/2004, n. 2033/2000).
D'altro canto, nel mentre il contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato è la forma generale e privilegiata dall'ordinamento per regolare la prestazione di lavoro (art.1 D.lgs. n. 368/2001), vi è da dire che, per legge (D.L. n. 61/2000, come convertito, e s.m.), le limitazioni all'esecuzione a tempo pieno della prestazione di lavoro devono essere pattuite per iscritto, con il corollario che, in caso contrario -e proprio in applicazione dei principi generali in tema di contratti-, l'utilizzazione da parte del datore di lavoro di una prestazione lavorativa ridotta sotto il profilo del tempo di lavoro non lo esime dal corrispondere al suo dipendente la retribuzione per la prestazione a tempo pieno, che costui gli mette invece a disposizione.

9. Nondimeno, nel caso di specie la non invoca un suo diritto a pretendere e a ricevere la Parte_1 prestazione di lavoro della con un limite orario quotidiano o settimanale, ossia a part time CP_1
(orizzontale, ovvero verticale), ma invoca piuttosto il suo diritto a occupare la dipendente soltanto di sera e soltanto nel corso di specifici spettacoli, così tralasciando di considerare che tale modalità di occupazione della lavoratrice è proprio quella che la sentenza n. 3453/2016 della Corte di appello ha ritenuto illegittima e foriera della costituzione tra le parti, ab origine, di un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato e pieno.
10. Pertanto, l'evenienza che la dopo l'ordine giudiziale di riammissione in servizio della Parte_1 lavoratrice, abbia scelto di occupare la soltanto in determinate occasioni e in determinate CP_1 fasce orarie, non costituisce esecuzione del dictum della Corte di appello e non la libera dall'obbligazione retributiva che le fa conseguentemente carico, risolvendosi piuttosto tale scelta nell'assunzione di un rischio d'impresa, che, come tale grava soltanto sul datore di lavoro.
11. Con riguardo al secondo motivo di appello, osserva la Corte l'art. 1217 cc stabilisce: “Se la prestazione consiste in un fare, il creditore è costituito in mora mediante l'intimazione di ricevere la prestazione o di compiere gli atti che sono da parte sua necessari per renderla possibile.
6 L'intimazione può essere fatta nelle forme d'uso”.
Dunque, ai fini di costituire in mora il datore di lavoro, creditore della prestazione di lavoro, è ben sufficiente anche la richiesta da parte del lavoratore, debitore della prestazione, di essere riassunto in servizio, trattandosi di atto che il primo deve compiere per consentire al secondo di liberarsi della sua obbligazione.
12. Nel caso di specie è pacifico che con il precetto del 26 aprile 2017, pacificamente notificato alla la ha chiesto di essere riammessa in servizio, con innegabile conseguente Parte_1 CP_1 costituzione in mora del datore di lavoro quanto all'adempimento della sua obbligazione retributiva.
13. Le doglianze dell'appellante, volte a sostenere che, in fattispecie quali quella d'interesse, dopo la costituzione in mora il datore di lavoro debitore ha l'obbligo di pagare non le retribuzioni, ma il risarcimento del danno, sono prive del benché minimo fondamento, alla stregua dei noti e ormai consolidati principi di diritto affermati dalla Cassazione a Sezioni Unite con la sentenza n. 2990/2018, cui è stato riconosciuto valore di diritto vivente dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 29/2019.
14. Con riguardo al terzo motivo di appello, osserva la Corte che, una volta accertato che il rapporto di lavoro tra le parti è di lavoro subordinato a tempo indeterminato e pieno, resta ex se privo di qualsiasi aggancio positivo la pretesa della di applicare alla lavoratrice una normativa contrattuale Parte_1 dettata per figure professionali occupate secondo tipologie negoziali diverse, quale appunto quella prevista dall'art. 112 del CCNL per il personale c.d. “serale” e dagli Accordi sindacali del 28 aprile
1981 e del 12 dicembre 1989.
15. A ogni buon conto, osserva la Corte che l'art. 112 del CCNL si applica al personale “operaio” serale, che, secondo il “chiarimento a verbale” ivi previsto, è esclusivamente quello chiamato a prestare la propria opera in palcoscenico (c.d. serali di palcoscenico) e per la prestazione serale.
Pertanto, nell'ambito applicativo dell'art. 112 cit. non rientra comunque la “sarta serale”, profilo che,
a detta della sarebbe quella di pertinenza della (con ragionamento nondimeno Parte_1 CP_1 fallace, per quanto si è già esposto).
Considerazioni analoghe valgono circa l'Accordo sindacale del 28 aprile 1981, che infatti si applica dichiaratamente al personale “di sala” assunto a prestazione, ossia per gli addetti all'ingresso, agli ascensori, alle toilette, a mansioni di maschera e di valletto (v. art. 6, al doc. 3 fascicolo primo grado appellante).
Del pari va detto circa l'Accordo sindacale del 12 dicembre 1989, riferito per volontà dei contraenti al solo personale “di sala” (v. doc. 4 fascicolo citato).
16. Osserva infine la Corte che l'appellante ha riproposto al grado le seguenti questioni inerenti alla quantificazione del credito della lavoratrice:

7 - erronea richiesta di vari elementi retributivi, che non trovano sostegno nella sentenza della
Corte di appello n. 3454/2016 (Retr. Conting., .tà, EAMT, EDR CCNL, Pt_3 CP_2
EDR Tab. A, EDR 5/99m EDR 8/90, Ind. ; Per_1
- necessità di detrarre, dal “dovuto”, il compenso “percepito” dalla lavoratrice nel periodo oggetto di causa;

- erronea determinazione delle somme ingiunte, in quanto è stato considerato l'imponibile erariale e non anche quello previdenziale.
Tuttavia:
- per quanto esposto, la sentenza della Corte di appello n. 3454/2016 fonda il diritto della lavoratrice alla retribuzione per il periodo successivo alla riammissione in servizio e alla messa in mora del datore di lavoro, il che fornisce -in coerenza con i fondamenti della materia- il necessario presupposto logico per affermare il suo diritto al trattamento retributivo previsto dal CCNL di categoria, pacificamente applicato dalla ai Parte_1 rapporti di lavoro di cui è parte. Gli emolumenti richiesti dalla lavoratrice si riferiscono peraltro a istituti retributivi diretti, come tali dovuti dal datore di lavoro in via corrispettiva all'adempimento ordinario della prestazione di lavoro e, dunque, dovuti anche dal datore di lavoro che versa nella situazione di mora credendi;

- in realtà, l'eccezione è stata disattesa dal Tribunale. Invero, il Giudice di primo grado ha accertato che il credito oggetto d'ingiunzione di pagamento è stato calcolato dalla lavoratrice detraendo, dal “dovuto”, il compenso “percepito” nel periodo oggetto di causa.
Quindi, giusta l'art. 434 cpc, spettava all'appellante, soccombente sul punto, indicare l'eventuale errore di valutazione, ovvero di apprezzamento fattuale, in ipotesi compiuto in tema, non essendo invece sufficiente la mera riproposizione dell'eccezione ai sensi dell'art. 346 cpc;

- la Suprema Corte ha affermato, con consolidato orientamento che “In sede di accertamento contabile delle differenze retributive spettanti ad un lavoratore, dalle somme lorde che spettano allo stesso devono essere detratte le somme corrisposte dal datore nel loro concreto ed effettivo importo, a nulla rilevando che il datore non abbia operato le ritenute previdenziali e fiscali prescritte”; e ciò, in quanto “l'accertamento e la liquidazione dei crediti pecuniari del lavoratore per differenze retributive devono essere effettuati al lordo delle ritenute contributive e fiscali, tenuto conto, quanto alle prime, che la trattenuta, da parte del datore di lavoro, della parte di contributi a carico del lavoratore è prevista dall'art.
19, legge 4 aprile 1952, n. 218 in relazione alla sola retribuzione corrisposta alla scadenza,
8 ai sensi dell'art. 23, comma primo, medesima legge;
e che il datore di lavoro, che non abbia provveduto al pagamento dei contributi entro il termine stabilito, è da considerare – salva la prova di fatti a lui non imputabili – debitore esclusivo dei contributi stessi (anche per la quota a carico del lavoratore); ed atteso, quanto alle ritenute fiscali, che il meccanismo di queste inerisce ad un momento successivo a quello dell'accertamento e della liquidazione delle spettanze retributive e si pone in relazione al distinto rapporto d'imposta, sul quale il giudice chiamato all'accertamento ed alla liquidazione predetti non ha il potere
d'interferire” (v., ex plurimis, Cass. n. 13164/2018 e le altre ivi richiamate).
Nondimeno, l'appellante non ha dedotto di aver adempiuto, alla scadenza, l'obbligazione contributiva a suo carico per il periodo di causa, sicché il conteggio elaborato dalla lavoratrice, con evidenza della sola retribuzione al lordo delle ritenute fiscali, deve ritenersi corretto.
17. Alla stregua delle svolte considerazioni, l'appello va quindi respinto.
18. Le spese del giudizio di secondo grado seguono come di norma la soccombenza (art. 91 cpc) e sono distratte in favore del procuratore dell'appellata per dichiarazione di antistatarietà (art. 93 cpc). Dette spese sono liquidate come in dispositivo ex D.M. n. 147/2022:
- tenuto conto del valore della controversia (espresso dal credito di cui si chiede l'attribuzione);
- in relazione alle fasi effettivamente da compensare (va esclusa la fase di trattazione, che è propria del rito ordinario ex art. 183 cpc, e la fase istruttoria, che non è stata svolta nel grado.
Al riguardo, v. anche Cass. n. 10206/21. Va invece inclusa la fase decisionale, che comprende anche le attività successive alla pronuncia della sentenza, come chiarito da Cass.
n. 5289/2023);
- secondo il valore compreso tra il medio e il minimo dello scaglione di riferimento, tenuto conto del numero delle questioni trattate, prive di profili di novità e apprezzabile criticità, nonché dell'impegno procuratorio profuso;

19. Infine, ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater del D.P.R. n. 115/2002, inserito dall'art. 1, comma 17 della L. n. 228 del 2012, va dichiarata la sussistenza dei presupposti per il versamento da parte dell'appellante dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello per l'impugnazione, se dovuto.

PQM

9 Respinge l'appello.
Condanna l'appellante a rifondere alla parte appellata le spese del secondo grado di giudizio, che liquida in € 5.000,00oltre 15% spese generali, IVA e CPA con distrazione in favore del procuratore dichiaratosi antistatario.
Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater del D.P.R. n. 115/2002, inserito dall'art. 1, comma 17 della L.
n. 228 del 2012, dichiara la sussistenza dei presupposti per il versamento da parte dell'appellante dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello per l'impugnazione, se dovuto.
Roma, 25 settembre 2024
Il Consigliere Estensore Il Presidente
Dott. Maria Gabriella Marrocco Dott. Stefano Scarafoni
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