REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Corte D'Appello di Milano
Sezione Lavoro
N.R.G. 1204/2023
La Corte di Appello, in persona dei magistrati:
Monica Vitali Presidente
Susanna Mantovani Consigliere
Laura Bertoli Consigliere rel. nella causa di appello avverso la sentenza n. 1724/2023, pubblicata il 23.5.2023, del
Tribunale di Milano, est. Perillo, promossa da
(P. IVA ), rappresentata e difesa dagli avv. Parte_1 P.IVA_1
Marco Marazza e Domenico De Feo ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell'avv. Luca FAILLA sito in Milano, Piazza Armando Diaz n. 6
Appellante
Contro
(C.F. ), Controparte_1 C.F._1 CP_2
(C.F ), (C.F.
[...] C.F._2 Controparte_3
), (C.F. C.F._3 Controparte_4
, (C.F. ), C.F._4 Controparte_5 C.F._5
(C.F. , Controparte_6 C.F._6 Controparte_7
(C.F. ), tutti rappresentati e difesi dagli avv. Ernesto Maria C.F._7
Cirillo e Luca Silvestri, elettivamente domiciliati nello studio dei difensori in Roma,
Via Luigi Calamatta n.16
Appellati in data 22/02/2024 ha pronunciato la seguente
SENTENZA
Sulle conclusioni delle parti così precisate: per l'appellante:
“Voglia codesta Ecc.ma Corte, previa fissazione dell'udienza di discussione, accogliere il presente appello e, per l'effetto, in totale riforma dell'impugnata sentenza, rigettare tutte le domande proposte dagli odierni appellati nel giudizio di primo grado. Con vittoria di spese, competenze ed onorari del doppio grado di giudizio”; per gli appellati:
“Per tutto quanto sopra gli odierni appellati, come in atti rappresentati, domiciliati e difesi, nel riportarsi al ricorso di primo grado ed al presente atto, chiedono il rigetto dell'appello, la conferma della gravata sentenza con condanna di parte appellante al pagamento delle spese e competenze legali, con distrazione in favore dei procuratori distrattari, oltre spese forfettarie,
Iva e CPA come per legge. In via istruttoria ci riportiamo alle istanze di cui al ricorso introduttivo il cui contenuto si abbia qui per integralmente ripetuto e trascritto”.
FATTO E DIRITTO
Con sentenza n. 1724/2023 il Tribunale di Milano ha accolto il ricorso con cui gli odierni appellati, ricorrenti in primo grado, avevano chiesto di accertare l'illegittimità della condotta aziendale di assorbimento della voce retributiva
“AP/Sovraminimo individuale”, operata da in danno dei Parte_1 ricorrenti a partire dal febbraio 2018 e, per l'effetto, di condannare Parte_1 alla ricostituzione della predetta voce “AP/Sovraminimo individuale” nella
[...] misura in godimento a gennaio 2018, nonché alla pagamento di tutte le somme indebitamente assorbite.
Nell'accogliere le domande dei ricorrenti il Tribunale di Milano ha innanzitutto richiamato le motivazioni della sentenza n. 1098/2021 resa dallo stesso Tribunale in causa analoga, nella quale la ritenuta non assorbibilità dell'emolumento era stata ricollegata sia al comportamento aziendale ( , per un ampio lasso di tempo, Pt_1 con comportamento concludente, aveva omesso di procedere all'assorbimento pur in presenza di rinnovi contrattuali e di correlati aumenti retributivi), sia per la non comparabilità tra la natura del superminimo e quella dell'aumento retributivo accordato a far data dal febbraio 2018 (il c.d. ERS, Elemento Retributivo Separato).
2 A dette considerazioni, il primo giudice ne ha aggiunte altre, reputando che, nel caso di specie, fosse ravvisabile un vero e proprio uso aziendale tramite il quale l'azienda aveva rinunciato alla facoltà di assorbire il superminimo.
In ordine a tale profilo, in particolare, il primo giudice ha così motivato: “non è revocabile in dubbio, ad avviso del giudicante, che nel caso di specie si verta in tema di uso aziendale. Sul punto la giurisprudenza di legittimità ha chiarito che: Nell'ambito dei rapporti di lavoro, la reiterazione costante e generalizzata di un comportamento favorevole ai dipendenti integra gli estremi dell'uso aziendale che, essendo diretto, quale fonte sociale, a conseguire un'uniforme disciplina dei rapporti con la collettività impersonale dei lavoratori di un'azienda, agisce sul piano dei singoli rapporti individuali allo stesso modo e con la stessa efficacia di un contratto collettivo aziendale (Cass., n. 31204 del 02/11/2021). Ora, in fatto si
è già visto che è pacifico e non contestato che la convenuta che, negli anni dedotti in causa e fino al 2017 (quindi per un significativo arco temporale) non sia stato disposto l'assorbimento del superminimo con gli aumenti della retribuzione previsti dalla contrattazione collettiva. Si badi bene, tale condotta non ha riguardato, per quanto allegato e dedotto in causa, singoli rapporti di lavoro ma, al contrario, l'intera (vastissima) platea dei lavoratori. Per quanto emerge dagli atti di causa, tutte le posizioni individuali erano e sono omogenee tra loro, caratterizzate da contratti individuali di lavoro ove il superminimo era qualificato come assorbibile, salvo che fino al 2017 la società assumeva la condotta esattamente contraria.
Ebbene, trattasi di condotta che non è revocabile in dubbio sia stata costantemente reiterata nonché generalizzata, in quanto posta in essere puntualmente ad ogni occasione di rinnovo contrattuale e avente quali destinatari tutti i dipendenti della società (che difatti sul punto non ha dato conto di aver mai assorbito a taluni dei propri dipendenti il superminimo nel medesimo periodo)…. una volta qualificato quale uso aziendale la condotta della società, non
è certamente sufficiente che la stessa decida di diversamente determinarsi per vanificarne gli effetti ma, al contrario, risulta necessario un elemento di discontinuità che non può che derivare da una fonte analoga e collettiva. Ciò in quanto l'uso aziendale costituisce fonte di un obbligo unilaterale, di carattere collettivo, che agisce sul piano dei rapporti individuali con la stessa efficacia di un contratto collettivo, sicché, salvaguardati i diritti quesiti, esso può essere modificato da un successivo accordo anche in senso peggiorativo per i lavoratori (cfr. Cass.
Sentenza n. 3296 del 19/02/2016 Di ciò non vi è traccia nel presente giudizio, e di certo non
3 si può valorizzare la sola introduzione dell'ERS, questa sì circostanza neutrale ed incolore non essendovi alcun elemento nella contrattazione collettiva teso a disciplinare diversamente l'uso aziendale in commento”.
Infine, nel riaffermare la propria adesione alle motivazioni di cui alla sentenza n.
1098/2021, il primo giudice ha evidenziato che occorreva “ribadire le assolutamente condivisibili argomentazioni della sentenza di merito sopra richiamata, circa la non comparabilità tra ERS e superminimo, in particolar modo per non avere il primo e non il secondo alcuna incidenza sul TFR, elementi che portano ad escludere anche in via presuntiva che le parti sociali si siano seriamente poste nella condizione di valutare le conseguenze dell'assorbimento nel superminimo stesso della nuova voce retributive”.
All'accoglimento integrale del ricorso ex art. 414 c.p.c. è seguita la condanna di alla refusione delle spese del primo grado di giudizio. Parte_1
Avverso la sentenza ha proposto appello . Pt_1
Con il primo motivo di gravame la società ha lamentato la violazione dei principi giurisprudenziali in tema di assorbimento dei superminimi e dell'art. 2078 c.c., prospettando l'erroneo intervenuto riconoscimento della sussistenza di un uso aziendale.
Nella prospettiva dell'appello il Tribunale aveva innanzitutto trascurato che, nel caso di specie, le pattuizioni contenute nei singoli contratti di lavoro prevedevano espressamente l'assorbibilità dell'emolumento.
L'onere di provare l'esistenza di un successivo accordo novativo di tale pattuizione gravava sui lavoratori, che a dire dell'appellante non lo avevano assolto, non essendo sufficiente a tal fine la considerazione del mancato esercizio della facoltà di assorbimento per un lungo lasso di tempo.
4 Nella prospettiva del gravame, inoltre, la sentenza aveva errato anche nella parte in cui aveva ravvisato l'esistenza di un uso aziendale, avendo tra l'altro il Tribunale ritenuto assolto l'onere dei lavoratori di dimostrare l'esistenza dell'uso aziendale prendendo per vera la circostanza, non provata, del protratto, generalizzato e reiterato non assorbimento del superminimo in occasione dei precedenti rinnovi contrattuali.
Il Tribunale avrebbe invece dovuto verificare il comportamento del datore di lavoro in relazione all'esercizio del potere di disporre o non disporre l'assorbimento della preesistente erogazione con riferimento ad ogni singolo rinnovo contrattuale e, nel caso di specie, avrebbe dovuto considerare che l'esercizio della facoltà di assorbimento, cui mai l'azienda aveva inteso rinunciare, era avvenuto in concomitanza con l'Accordo del 23.11.2017, in un contesto in cui la società si trovava in una inedita situazione congiunturale che aveva reso necessaria anche l'attivazione di strumenti c.d. di solidarietà difensiva.
Con il secondo motivo di appello, ha lamentato la violazione dell'art. Pt_1
2078 c.c., per avere il primo giudice erroneamente omesso di considerare la libera disdettabilità unilaterale dell'uso aziendale.
5 Ad avviso della società, pur accedendo alla tesi avversaria secondo cui il comportamento aziendale (consistito nel concedere, con riferimento ai passati rinnovi contrattuali, il cumulo tra superminimi e aumenti tabellari) costituirebbe ormai un uso aziendale, il primo giudice avrebbe dovuto avvedersi che rientrava nel pieno diritto della società procedere alla disdetta della presunta prassi (uso) aziendale precedentemente formatasi, secondo i principi dettati dalla stessa giurisprudenza di legittimità che consentono a ciascuna delle parti di un rapporto negoziale a tempo indeterminato (qual è senz'altro un uso aziendale) di liberarsi dal vincolo obbligatorio in via unilaterale, senza che potesse in alcun modo invocarsi la perpetuità di tale vincolo.
Con il terzo motivo di appello, ha prospettato l'erronea applicazione della Pt_1 disciplina collettiva sull'ERS (accordo 23.11.2017), oltre che la violazione dell'art. 2120 c.c. e dell'art. 2697 c.c.
Diversamente da quanto opinato dal primo giudice, non era condivisibile la tesi per cui l'assorbibilità poteva avere luogo solo rispetto ad elementi retributivi
“omogenei”, difendendo la legittimità dell'operazione condotta (all'esito della quale gli appellati non avevano subito alcuna riduzione del trattamento economico complessivo erogato, risultando effettuata esclusivamente una diversa quantificazione delle voci: il superminimo era stato ridotto per un importo corrispondente a quello dell'ERS).
Sotto altro profilo, ed in via subordinata, l'appellante ha in ogni caso evidenziato che il primo giudice aveva omesso di considerare che l'ERS è una voce retributiva fissata nell'ambito della contrattazione collettiva, che esplicitamente stabilisce che la stessa è esclusa dalla base di calcolo del TFR, ma il cui valore è comprensivo degli ulteriori istituti diretti e indiretti di fonte legale o contrattuale. Del resto, secondo la società, la contrattazione collettiva può derogare al principio della omnicomprensività della retribuzione agli effetti della determinazione del trattamento di fine rapporto, limitando la base di calcolo, anche con modalità indirette, purché con volontà chiara, ed è libera di stabilire il parametro retributivo.
Ancora, a dire dell'appellante, “con riferimento al valore dell'ERS ed alla differenza dello stesso rispetto al superminimo, quanto all'incidenza delle due voci economiche sugli istituti
6 connessi alla retribuzione, deve rilevarsi come la pronuncia oggetto della presente impugnazione non sia in alcun modo condivisibile, anche sotto diverso ed ulteriore profilo.
26.1. Invero, posto che, come detto, a fronte del riconoscimento dell'ERS è stata assorbita una quota di superminimo esattamente corrispondente, l'eventuale (e comunque non provata) diversa incidenza delle due voci economiche sul calcolo del TFR e sul computo degli istituti della retribuzione diretta e indiretta non determina una differenza di valore tra l'ERS ed il superminimo assorbito (i cui importi rimangono perfettamente uguali), ma, semmai, può riverberarsi sulla quantificazione di quelle voci economiche dirette e indirette (TFR, maggiorazioni, festività, permessi, ferie etc.), che, tuttavia, risultano separate e distinte sia dall'ERS che dal superminimo individuale. Da ciò discende, in ogni caso, l'erroneità della sentenza impugnata, che ha semplicemente ed erroneamente accolto le avverse generiche censure, senza valutare, in concreto, la diversa incidenza che le stesse voci economiche, eventualmente, hanno sulla retribuzione del lavoratore, di conseguenza violando irrimediabilmente la norma collettiva che regola l'istituto in parola e disattendendo l'art. 2697
c.c. che regola il riparto dell'onere probatorio tra le parti (posto che, come si dirà meglio, i controricorrenti non hanno in alcun modo dimostrato il valore reale differenziale tra superminimo ed ERS). Dunque, posto che ERS e superminimo assorbito possiedono, nel caso di specie, il medesimo “valore”, le due voci sono state correttamente – ed integralmente – compensate, mentre l'eventuale elemento differenziale, sotto il profilo quantitativo, si potrebbe astrattamente rinvenire nei soli istituti retributivi legali e contrattuali, diretti e indiretti rispetto ai quali – secondo il decisum del Collegio – l'ERS non inciderebbe. Tali istituti, come rilevato, sono tuttavia distinti ed autonomi dal superminimo e dall'ERS e, pertanto, i lavoratori avrebbero dovuto in ogni caso dolersi non già di un illegittimo assorbimento del superminimo percepito prima del luglio 2018, ma della eventuale – e comunque indimostrata
– contrazione del TFR, e delle altre voci di retribuzione diretta e indiretta. Ciò non è avvenuto nel caso di specie, dove gli allora ricorrenti in primo grado si sono limitati a presumere (senza dimostrarle) le conseguenze negative dall'assorbimento della quota di superminimo con l'importo riconosciuto a titolo di ERS, chiedendo, in maniera del tutto inammissibile, la restituzione di una voce economica che, tuttavia, non ha subito alcuna contrazione e riduzione”.
7

Per questi motivi

, ha chiesto l'accoglimento delle conclusioni sopra Pt_1 trascritte.
Con memoria difensiva depositata in data 12.2.2024 si sono costituiti gli appellati, contestando la fondatezza dell'impugnazione avversaria e chiedendone il rigetto.
All'udienza del 22.2.2024 la causa è stata discussa e decisa come da dispositivo trascritto in calce.
L'appello è infondato e deve essere respinto.
Sulle questioni controverse la Corte di Appello di Milano si è già reiteratamente pronunciata.
In particolare, questo Collegio richiama ai sensi e per gli effetti dell'art. 118 disp. att. c.p.c., condividendone le argomentazioni, la motivazione della recente sentenza n. 724/23, che ha affrontato le medesime problematiche ora devolute alla
Corte territoriale, trattandosi di fattispecie in fatto ed in diritto del tutto sovrapponibile a quella in esame:
«Non è contestato in causa che, nei contratti di lavoro individuali sottoscritti dalle parti, il superminimo individuale riconosciuto agli appellati fosse espressamente qualificato come assorbibile;
la circostanza è del resto anche di evidenza documentale per la pressoché totalità degli appellati (…). Parimenti non è dubitabile che, come reiteratamente affermato dalla
Suprema Corte di Cassazione, il cosiddetto superminimo, ossia l'eccedenza retributiva rispetto ai minimi tabellari individualmente pattuita tra datore di lavoro e lavoratore, sia di regola soggetto al principio dell'assorbimento, a meno che le parti abbiano convenuto diversamente o la contrattazione collettiva abbia altrimenti disposto, restando a carico del lavoratore l'onere di provare la sussistenza del titolo che autorizza il mantenimento del superminimo, escludendone l'assorbimento (così ad esempio, tra le molte, Cass. 17/10/2018 n. 26017;
Cass. 29/08/2012 n. 14689; Cass. 17/07/2008, n.19750). Tuttavia, nel caso di specie, detto onere è stato assolto dai lavoratori, ritenendo il Collegio che del tutto correttamente il primo giudice abbia ravvisato l'esistenza, nel caso di specie, di un uso aziendale in forza del quale la regola dell'assorbibilità era stata derogata.
Come più volte affermato dalla Suprema Corte di Cassazione, “la reiterazione costante e generalizzata di un comportamento favorevole del datore di lavoro nei confronti dei propri
8 dipendenti integra, di per sé, gli estremi dell'uso aziendale, il quale, in ragione della sua appartenenza al novero delle cosiddette fonti sociali - tra le quali vanno considerati sia i contratti collettivi, sia il regolamento d'azienda e che sono definite tali perché, pur non costituendo espressione di funzione pubblica, neppure realizzano meri interessi individuali, in quanto dirette a conseguire un'uniforme disciplina dei rapporti con riferimento alla collettività impersonale dei lavoratori di un'azienda - agisce sul piano dei singoli rapporti individuali alla stesso modo e con la stessa efficacia di un contratto collettivo aziendale” (cfr. Cass. 28 luglio
2009 n. 17481; Cass. 25 marzo 2013 n. 7395 nonché Cass. ss.uu. 13 dicembre 2007 n. 26107; cfr. anche la più Cass., 2/11/2021, n. 31204: “Nell'ambito dei rapporti di lavoro, la reiterazione costante e generalizzata di un comportamento favorevole ai dipendenti integra gli estremi dell'uso aziendale che, essendo diretto, quale fonte sociale, a conseguire un'uniforme disciplina dei rapporti con la collettività impersonale dei lavoratori di un'azienda, agisce sul piano dei singoli rapporti individuali allo stesso modo e con la stessa efficacia di un contratto collettivo aziendale”).
La giurisprudenza di legittimità (cfr. ad esempio Cass. 8.4.2010, n. 8342) ha anche rimarcato che – una volta accertata la reiterazione costante e generalizzata di un comportamento favorevole del datore di lavoro nei confronti dei propri dipendenti che si traduca, come è nel caso di specie, in un trattamento economico o normativo di maggior favore rispetto a quello previsto dai contratti (individuali e collettivi) - la conseguente individuazione di un uso aziendale comporta che alla modifica in melius del trattamento dovuto ai lavoratori non si applichino: • né l'art. 1340 cod. civ. (norma che presuppone un uso già esistente per una determinata tipologia di contratti, la tacita volontà di inserimento delle parti ed il potere delle stesse di escluderlo); • né, in generale, la disciplina civilistica sui contratti (con esclusione, quindi, di un'indagine sulla volontà del datore di lavoro e dei sindacati, collocandosi l'uso aziendale sul piano della regolamentazione collettiva esterna ai contratti individuali e traendo origine dal mero fatto del comportamento spontaneo del datore di lavoro); • né l'art. 2077, comma secondo, cod. civ. (attesa la dimensione collettiva e non individuale della regolamentazione originata da un uso aziendale, ferma peraltro la conseguente legittimazione delle fonti collettive, nazionali e aziendali, di disporre una modifica "in pejus" del trattamento in tal modo attribuito).
9 Il protrarsi nel tempo di comportamenti aventi carattere generale in quanto applicati nei confronti di tutti i dipendenti dell'azienda con lo stesso contenuto, comporta ex se la configurabilità di un vero e proprio “uso aziendale”, rendendo irrilevante l'indagine su quale fosse la volontà del datore di lavoro e ciò in quanto l'origine dell'uso aziendale deriva dal mero fatto del comportamento spontaneo del datore di lavoro, di natura non contrattuale (così Cass.
SU 30.3.1994 n. 3134).
Nel caso di specie, non ha tempestivamente e puntualmente contestato, nella Controparte_8 propria memoria di costituzione avanti il Tribunale, l'allegazione effettuata dai lavoratori nel ricorso ex art. 414 c.p.c. (…) circa il fatto che mai, prima del 2018, in occasione dei precedenti rinnovi ed aumenti contrattuali, la società avesse proceduto all'assorbimento del superminimo, nei confronti di uno qualsiasi dei dipendenti che aveva in godimento simile trattamento ad personam.
A fronte dell'allegazione da parte dei lavoratori di tutti gli elementi costitutivi dell'uso aziendale - ed in particolare della reiterazione costante e generalizzata, da parte del datore di lavoro, del comportamento favorevole per i dipendenti (il mancato assorbimento), per un periodo pluriennale risalente addirittura alla precedente forma societaria di Org_1
la contestazione di è stata infatti generica, e non accompagnata nemmeno
[...] Pt_1 dall'indicazione di un caso concreto in cui detto assorbimento, prima dei fatti di causa, sarebbe stato effettuato.
si è infatti limitata ad enunciare quali fossero, a suo dire, gli elementi costitutivi Pt_1 dell'uso aziendale;
come fosse regolato l'onere della prova;
quali fossero gli elementi che i lavoratori avrebbero dovuto allegare e provare.
Tuttavia, a fronte delle allegazioni effettuate ..nel ricorso, si è limitata a Pt_1 ricordare che gravasse sull'avversario l'onere di fornire prova, senza tuttavia né allegare né provare almeno un episodio specifico in cui, per un qualche dipendente titolare di un prima, o poi, abbia proceduto ad Organizzazione_2 Parte_1 assorbimento. Allegazione e prova che era lecito aspettarsi da non solo in ossequio al Pt_1 principio per cui “Nel rito del lavoro, il convenuto ha l'onere di contestare in termini specifici,
e non limitati a una generica negazione, le circostanze di fatto dedotte a fondamento della domanda, ai sensi dell'art. 416, comma 3, c.p.c.” (Cass. 27/06/2018 n. 16970), ma anche a quello c.d. di vicinanza della prova (posto che per il datore di lavoro era senz'altro agevole
10 smentire l'allegazione avversaria con l'indicazione di episodi specifici ed agevolmente documentali di segno contrario).
In assenza di una specifica contestazione i fatti allegati dai ricorrenti devono pertanto considerarsi pacifici e non bisognosi di prova, come ritenuto dal primo giudice (con motivazione la cui correttezza non è stata a ben vedere adeguatamente censurata da Pt_1 nemmeno nell'atto di appello).
Per queste ragioni il Collegio condivide l'approdo cui è giunto il Tribunale nel ravvisare l'esistenza di un uso aziendale favorevole ai lavoratori che escludeva il diritto dell'azienda a procedere all'assorbimento effettuato a far data dal 1°.2.2018.
Vero è che, come argomentato dall'appellante, l'uso aziendale non si incorpora nei contratti individuali di lavoro e opera con efficacia assimilabile a quella dei contratti collettivi, sicché, come è per il contratto collettivo che non abbia un predeterminato termine di efficacia, esso non può vincolare per sempre tutte le parti contraenti, ben potendo l'uso essere superato da un successivo contratto collettivo di segno contrario o anche dalla disdetta unilaterale della parte.
Vero è anche, tuttavia, che da tali corretti presupposti non discendono le conseguenze volute dall'appellante.
Ed infatti, l'accordo del 23.11.2017, nel prevedere gli aumenti retributivi (tra cui il già menzionato ERS), non contempla alcuna previsione dalla quale possa desumersi – esplicitamente o implicitamente - il superamento dell'uso esistente o comunque la facoltà, per l'azienda, di provvedere – diversamente da quanto consentito dall'uso- all'assorbimento del superminimo in misura corrispondente ai nuovi aumenti.
Non è pertanto pertinente il richiamo dell'appellante al principio espresso da Cass.
24/07/2006, n.16862 (pronuncia secondo cui “Poiché ogni norma del contratto collettivo è una nuova norma, nei confronti della - pur simile - norma contenuta nel precedente contratto
(e, nell'ipotesi di attribuzione al datore di disporre l'assorbimento di preesistenti assegni nei disposti aumenti contrattuali, il contratto conferisce un nuovo potere, indipendente da quello precedentemente riconosciutogli), il comportamento del datore di lavoro in relazione all'esercizio del potere di disporre (o non disporre) l'assorbimento di preesistenti assegni personali nei miglioramenti recati dal singolo contratto, essendo indipendente dal comportamento del datore in relazione al riconoscimento di analogo potere in un successivo contratto, non costituisce una idonea base per formare, nei confronti di tale contratto, una
11 vincolante prassi aziendale”), in quanto resa in una fattispecie in cui il contratto collettivo che prevedeva l'aumento retributivo espressamente affermava l'assorbibilità dell'incremento; nel caso di specie, invece, per un verso la scelta compiuta da di non Parte_1 procedere all'assorbimento sino al 2018 è stata una scelta libera, (inizialmente) non imposta da alcuna norma di legge o di contratto, e poi protrattasi per decenni;
per altro verso, l'accordo del 23.11.2017 nulla disponeva circa la possibilità di assorbimento dei preesistenti assegni personali negli aumenti introdotti a far data dal 1°.2.2018.
Né è ravvisabile, nella condotta aziendale, un comportamento qualificabile come disdetta unilaterale.
Ed infatti, ad avviso del Collegio, la decisione di provvedere all'assorbimento del superminimo in occasione dell'accordo del 23.11.2017 integra al più un inadempimento dell'uso aziendale, mentre non è idonea a manifestare - in modo univoco ed intellegibile per l'interlocutore-
l'intenzione del datore di lavoro di disdettare l'uso e di sottrarsi quindi anche per il futuro ai vincoli da esso nascenti.
La convinzione del Collegio in ordine alla ritenuta infondatezza del primo motivo di appello trova del resto conforto nella decisione assunta da questa Corte nella sentenza n. 263/2023
(est. Macaluso) in fattispecie analoga a quella odierna;
decisione la cui condivisa motivazione di seguito si richiama, ex art. 118 disp. att. c.p.c.: “Non risulta contestato che gli appellati, nell'ambito dei propri accordi individuali con il datore di lavoro, beneficino di superminimi, qualificati negli stessi come “assorbibili”. Proprio per questo, in ragione di tale natura di compenso assorbibile derivante dall'accordo individuale, la ha argomentato di avere Pt_1 legittimamente provveduto al loro assorbimento in rapporto agli aumenti contrattuali di cui all'accordo del 23 novembre del 2017. Sennonché, si deve ritenere che la tesi difensiva della non sia accoglibile, dovendosi accertare un uso aziendale a favore dei lavoratori per il Pt_1 non assorbimento dei superminimi. In proposito, occorre rammentare che la Suprema Corte ha chiarito che“ la reiterazione costante e generalizzata di un comportamento favorevole del datore di lavoro nei confronti dei propri dipendenti che si traduca in trattamento economico o normativo di maggior favore rispetto a quello previsto dai contratti (individuali e collettivi) integra, di per sé, gli estremi dell'uso aziendale, il quale, in ragione della sua appartenenza al novero delle cosiddette fonti sociali - tra le quali vanno considerati sia i contratti collettivi, sia il regolamento d'azienda e che sono definite tali perché, pur non costituendo espressione di
12 funzione pubblica, neppure realizzano meri interessi individuali, in quanto dirette a conseguire un'uniforme disciplina dei rapporti con riferimento alla collettività impersonale dei lavoratori di un'azienda - agisce sul piano dei singoli rapporti individuali allo stesso modo e con la stessa efficacia di un contratto collettivo aziendale. Ne consegue che ove la modifica "in melius" del trattamento dovuto ai lavoratori trovi origine nell'uso aziendale, ad essa non si applica né l'art. 1340 cod. civ. - che postula la volontà, tacita, delle parti di inserire l'uso o di escluderlo - né, in generale, la disciplina civilistica sui contratti - con esclusione, quindi, di un'indagine sulla volontà del datore di lavoro e dei sindacati - né, comunque, l'art. 2077, comma secondo, cod. civ., con la conseguente legittimazione delle fonti collettive (nazionali e aziendali) di disporre una modifica "in peius" del trattamento in tal modo attribuito” (cfr.
Cass. Sentenza n. 8342 del 08/04/2010 Sentenza n. 17481 del 28/07/2009 U, Sentenza n.
26107 del 13/12/2007 Sentenza n. 10591 del 03/06/2004). Così come “Nell'ambito dei rapporti di lavoro, la reiterazione costante e generalizzata di un comportamento favorevole ai dipendenti integra gli estremi dell'uso aziendale che, essendo diretto, quale fonte sociale, a conseguire un'uniforme disciplina dei rapporti con la collettività impersonale dei lavoratori di un'azienda, agisce sul piano dei singoli rapporti individuali allo stesso modo e con la stessa efficacia di un contratto collettivo aziendale (Cass., n. 31204 del 02/11/2021). E' pacifico che la per gli anni dedotti in causa e fino al 2017, quindi per un significativo arco Pt_1 temporale, non abbia disposto l'assorbimento del superminimo con gli aumenti della retribuzione previsti dalla contrattazione collettiva. Detta condotta assume un chiaro significato giuridico, giacché diversamente la stessa definizione di uso aziendale non avrebbe senso e significato, non essendo certamente necessario una ulteriore condotta chiarificatrice del datore di lavoro che non sia la costante e reiterata decisione di non assorbire il superminimo in occasione dei numerosi rinnovi contrattuali intercorsi nel tempo. Ed allora, una volta qualificato quale uso aziendale la condotta della società, non è certamente sufficiente che la stessa decida di diversamente determinarsi per vanificarne gli effetti ma, al contrario, risulta necessario un elemento di discontinuità che non può che derivare da una fonte analoga e collettiva. Ciò in quanto “l'uso aziendale costituisce fonte di un obbligo unilaterale, di carattere collettivo, che agisce sul piano dei rapporti individuali con la stessa efficacia di un contratto collettivo, sicché, salvaguardati i diritti quesiti, esso può essere modificato da un successivo accordo anche in senso peggiorativo per i lavoratori (cfr. Cass. Sentenza n. 3296 del
13 19/02/2016. Inoltre nel corso del tempo si sono i sono succedute, senza soluzione di continuità, procedure di mobilità volontaria e contratti di solidarietà eppure non sono mai stati assorbiti i superminimi. Non risulta, infatti, controverso che il 26 giugno 2008 è stata avviata una procedura di mobilità per 5.000 lavoratori;
- il 26 maggio 2009 è stata adottata una procedura di mobilità per 470 lavoratori, tramutata poi in contratto di solidarietà per
1054 dipendenti;
- il 04 agosto 2010 è stata attuata una procedura di mobilità per 3.900 lavoratori, tramutata poi in contratto di solidarietà siglato il 21 ottobre 2010 per 1.100 lavoratori, con durata sino al 07 novembre 2012; - il 27 marzo 2013 e stata avviata una procedura di mobilità per 500 lavoratori, tramutata in un contratto di solidarietà per 2.500 lavoratori con durata sino al 14 aprile 2015; - il 27 aprile 2015 viene avviata una procedura di mobilità per 330 lavoratori, tramutata in un contratto di solidarietà per 2.600 lavoratori con durata sino al 03 gennaio 2018 . Dunque, il decorso del lungo tempo suddetto e, in aggiunta, il comportamento del datore di lavoro di non scegliere di assorbire i superminimi, nonostante le difficoltà economiche anche presenti, senza comunicare riserve per gli anni successivi, confermano la sussistenza di una condotta aziendale univoca e generalizzata e che si è tradotta in trattamento economico o normativo di maggior favore rispetto alla regola dei contratti individuali della assorbibilità del superminimo e che integra, di per sé, gli estremi dell'uso aziendale. E' bene precisare che tale prassi aziendale, in ragione della sua appartenenza al novero delle cosiddette “fonti sociali” - tra le quali vanno considerati anche i contratti collettivi e che sono definite tali perché, pur non costituendo espressione di funzione pubblica, neppure realizzano meri interessi individuali, in quanto dirette a conseguire un'uniforme disciplina dei rapporti con riferimento alla collettività impersonale dei lavoratori di un'azienda - agisce sul piano dei singoli rapporti individuali allo stesso modo e con la stessa efficacia di un contratto collettivo aziendale. Ne consegue che ove la modifica "in melius" del trattamento dovuto ai lavoratori trovi origine nell'uso aziendale, non rientrandosi in un'ipotesi ex articolo 1340 cc, non viene modificata la pattuizione dell'accordo individuale, che resta intatta nelle sue previsioni, potendo tornare ad operare, laddove venga meno l'efficacia della fonte sociale menzionata. L'uso aziendale, infatti, viene ad operare come fonte intermedia e autonoma, tra il contratto individuale che prevede l'assorbimento del superminimo e l'accordo collettivo che attribuisce gli aumenti sui minimi contrattuali, assicurando nel caso il diritto dei lavoratori al non assorbimento. Le disposizioni collettive
14 possono ovviamente modificare la regola del mancato assorbimento, operando l'uso aziendale sullo stesso piano delle disposizioni collettive di prossimità (Cass. Sez. L, Sentenza n. 8342 del
08/04/2010; Sez. L, Sentenza n. 3296 del 19/02/2016) ma, ovviamente, è necessario perché ciò avvenga che risulti, sul piano collettivo, tale modifica. Nella fattispecie in esame, ad avviso del Collegio, sul piano collettivo tuttavia non risulta alcuna modifica tramite accordo collettivo del sussistente, per quanto si è detto, uso aziendale inerente la non assorbibilità del superminimo. Ed invero, negli accordi intervenuti nel novembre 2017, non risulta una volontà in tal senso, ma solo che “ i trattamenti economici del personale dipendente….vengono adeguati come da tabelle allegate”, dove le tabelle allegate prevedono solo aumenti retributivi e il riconoscimento dell'Elemento Retributivo Separato. Non può dunque ritenersi modifica operata dalla contrattazione collettiva, la condotta unilaterale del datore di lavoro che faccia luogo all'assorbimento».
Inoltre, del tutto correttamente “Il primo giudice ha evidenziato- …- che i ricorrenti avevano assolto i propri oneri di allegazione e prova. … fermo quanto già sopra osservato circa l'allegazione e la non contestazione in merito ai fatti costitutivi dell'uso aziendale, sin dal primo grado di giudizio erano stati prodotti: le lettere di attribuzione dei superminimi
(…); il testo dell'accordo collettivo del 23.11.2017; le buste paga che dimostravano l'avvenuto assorbimento del superminimo;
elementi, questi, pienamente sufficienti per far ritenere ritualmente assolti gli oneri di allegazione e prova gravanti sui lavoratori”.
Quanto al terzo motivo di appello, concernente l'ERS, “esso è assorbito nella parte in cui è volto a censurare l'affermazione di non assorbibilità del superminimo in ragione della sua “eterogeneità” rispetto alla voce retributiva ERS, mentre va invece respinto nella parte in cui – in via subordinata- è teso a lamentare l'indebita locupletazione che sarebbe stata assicurata ai lavoratori tramite il riconoscimento delle somme indicate nel ricorso di primo grado. Quanto ai presupposti giuridici della liquidazione degli importi, il primo giudice ha correttamente dichiarato l'illegittimità dell'assorbimento e della conseguente “riduzione” del superminimo in importo corrispondente a quello dell'ERS; da ciò ha fatto discendere il diritto alle differenze retributive da calcolare sul presupposto che l'ERS dovesse aggiungersi al superminimo per intero, come goduto sino al 31.1.2018”.
L'esatta quantificazione delle suddette differenze retributive è peraltro stata riservata, come richiesto dai lavoratori, ad altro successivo giudizio, nel cui ambito
15 potranno al più essere esaminate le censure contabili formulate da sui Pt_1 criteri di quantificazione degli importi eventualmente dovuti agli appellati.

Per questi motivi

, ogni ulteriore profilo di gravame assorbito, l'appello deve essere respinto e la sentenza impugnata confermata.
L'esistenza di orientamenti interpretativi difformi nella giurisprudenza di merito in ordine al presente contenzioso è circostanza che giustifica l'integrale compensazione delle spese di lite del grado.
Si dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte dell'appellante dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato di cui all'art. 13, comma 1-quater del DPR n. 115/02 così come modificato dall'art. 1 comma 17 della legge 24.12.2012 n. 228.

PQM

Respinge l'appello; compensa le spese di lite del grado;
dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte dell'appellante dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato di cui all'art. 13, comma 1- quater del dpr n. 115/02 così come modificato dall'art. 1 comma 17 della legge
24.12.2012 n. 228.
Milano, 22/02/2024
Il Presidente Il Consigliere est.
Monica Vitali Laura Bertoli
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