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Sentenza 28 febbraio 2024
Sentenza 28 febbraio 2024
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Sul provvedimento
| Citazione : | Corte d'Appello Brescia, sentenza 28/02/2024, n. 229 |
|---|---|
| Giurisdizione : | Corte d'Appello Brescia |
| Numero : | 229 |
| Data del deposito : | 28 febbraio 2024 |
Testo completo
R E P U B B L I C A I T A L I A N A
I N N O M E D E L P O P O L O I T A L I A N O
La Corte d'Appello di Brescia, Sezione Prima civile, composta dai Sigg.: Sent. N.
Dott. Giuseppe Magnoli Presidente rel. Cron. N.
Dott.ssa Maria Tulumello Consigliere Rep. N.
Dott.ssa Vittoria Gabriele Consigliere R. Gen. N. 59/2023
Camp. Civ. N. ha pronunciato la seguente
S E N T E N Z A
nella causa civile n. R.G. 59/2023 promossa a seguito della notifica della sentenza di primo grado in data 15 dicembre 2022 e posta in decisione all'udienza collegiale del 4 ottobre 2023.
d a OGGETTO:
[...]
(C.F. ), nata a [...] bancario, Parte_1 C.F._1
Cremona il 28 giugno 1978, rappresentata e difesa dall'avv. STRAMMIELLO cassetta di sicurezza,
MICHELANGELO (C.F. ) del Foro di Modena, procuratore apertura di credito C.F._2 domiciliatario come da procura in atti. bancario)
APPELLANTE c o n t r o
e per essa rappresentato e Controparte_1 Controparte_2 difeso dall'avv. ZANNI MAURO (C.F. ) del Foro di C.F._3
Brescia, procuratore domiciliatario come da procura in atti. APPELLATO
In punto: appello a sentenza del Tribunale di Cremona pubblicata in data 14 dicembre 2022, n. 596.
CONCLUSIONI Dell'appellante
“IN VIA PRELIMINARE VOGLIA la CORTE DI APPELLO ADITA DICHIARARE LA SENTENZA DI PRIMO
GRADO DELIBATA DAL GIUDICE DEL TRIBUNALE DI CREMONA NULLA IN pagina 1 di 10 QUANTO EMESSA DA GIUDICE DA DICHIARARSI INCOMPETENTE
TERRITORIALMENTE A DECIDERE RIMETTENDO LA QUESTIONE AL
COMPETENTE TRIBUNALE DELLE IMPRESE DI MILANO, e questo per tutti i motivi di cui già all'atto introduttivo di citazione in opposizione a decreto ingiuntivo e dell'atto di appello;
CONTESTUALMENTE SEMPRE IN VIA PRELIMINARE VOGLIA L'ECC.MA CORTE DI APPELLO ADITA sospendere ESSENDO PRESENTI I REQUISITI DEL FUMUS BONI IURIS E DEL PERICULUM IN MORA L'ESECUTORIETA' DELLA SENTENZA NUMERO 596 DEL 2022 EMESSA NEL PRIMO GRADO DAL TRIBUNALE DI CREMONA, OGGI APPELLATA E CP_3
ALLA DECISIONE DEL TRIBUNALE RITENUTO COMPETENTE;
[...]
Nel merito in caso PERTANTO di rigetto della fondatezza dell'eccezione di INCOMPETENZA come sopra formulata e pertanto, RITENENDOSI
COMPETENTE A DELIBARE sul procedimento di primo grado e sulla impugnata sentenza Voglia l'ECC.MA CORTE DI APPELLO ADITA, comunque, mantenendo sino alla decisione l'eventuale concessa sospensione dell'esecutorietà della sentenza,
-IN VIA ISTRUTTORIA statuire sulla necessità di ESPERIRE LA FASE
ISTRUTTORIA sia ammettendo le prove già richieste nelle memorie istruttorie, in particolare modo alla memoria seconda pure ivi allegata, SIA FACENDO
EFFETTUARE LA PROVA PER TESTI, SIA CONCEDENDO APPOSITA CTU
CONTABILE VOLTA A RICOSTRUIRE I RAPPORTI IN ESSERE TRA Parte_2 E LA .all'esito NEL MERITO PRINCIPALMENTE CP_4 Parte_1
VOGLIA ANNULLARE INTEGRALMENTE L'IMPUGNATA SENTENZA NUMERO 596 DEL 2022 per tutti i motivi riportati sia nell'appello e che si intendono ivi integralmente riportati e ritrascritti con vittoria di spese, e compensi professionali tutti sia del primo che del secondo grado.”
Dell'appellato
“Voglia l'Ecc.ma Corte d'appello adita disattesa ogni avversa istanza eccezione e deduzione
IN VIA PRELIMINARE: rigettare la domanda di sospensione dell'immediata esecutività della sentenza per insussistenza dei presupposti di legge;
IN VIA PREGIUDIZIALE: accertato e dichiarato che l'impugnazione appare priva della ragionevole probabilità di essere accolta, dichiarare la stessa inammissibile ai sensi dell'art. 348 bis c.p.c. (nella formulazione previgente al 28.2.2023); IN VIA PRINCIPALE: rigettare l'impugnazione avversaria perché infondata in fatto e diritto e per l'effetto confermare la Sentenza n. 596/2022 Tribunale di
Cremona - depositata in data 14.12.2022 e notificata in data 15.12.2022;
IN VIA SUBORDINATA: nella denegata e non creduta ipotesi in cui l'Ecc.ma Corte ritenesse di dovere, anche solo parzialmente, riformare la Sentenza di Prime
Cure, si insiste per l'accoglimento delle conclusioni rassegnate nel precedente grado.
IN OGNI CASO: con vittoria di spese di lite e compensi professionali dei due gradi pagina 2 di 10 di giudizio e della fase monitoria, oltre rimborso forfettario, Iva, Cpa ed accessori come per legge.”
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il Tribunale di Cremona respingeva l'opposizione promossa da Parte_1 avverso il decreto ingiuntivo n.750/2020 per le seguenti ragioni.
Parte opponente chiedeva che venisse accertata la nullità della fideiussione omnibus sottoscritta, nonché eccepiva l'incompetenza del Giudice del processo monitorio a decidere sulla predetta fideiussione.
Per quanto concerne quest'ultimo aspetto il tribunale rilevava che non potesse parlarsi di incompetenza del Giudice adito in sede monitoria dall'opposta (in quanto chiaramente in quella sede non era stata formulata alcuna domanda volta a far dichiarare la nullità della fideiussione omnibus oggi in esame), ma che al massimo si sarebbe potuto discutere della competenza del Giudice adito dalla opponente con l'opposizione al suddetto decreto ingiuntivo (questa invece contenente l'espressa domanda di declaratoria di invalidità della fideiussione).
Tuttavia, il tribunale considerava pacifica la propria competenza a decidere la causa di opposizione avverso il provvedimento monitorio emesso dall'Ufficio stesso, ai sensi del disposto dell'art. 645 c.p.c., dal quale si desumeva la sua competenza funzionale e inderogabile sulla opposizione, non modificabile per ragioni di connessione (ex multis: Cass. 19738/2017; Cass. 16454/2015; Cass.10384/08; Cass.
n.18824/04); inoltre secondo la giurisprudenza, qualora fosse stata proposta eccezione riconvenzionale di nullità della fideiussione per contrarietà alla normativa antitrust, il giudice doveva deciderla unitamente al merito dell'opposizione, atteso che l'art. 34 c.p.c. operava soltanto a fronte di apposita espressa domanda riconvenzionale di accertamento incidentale, quale condizione necessaria per l'applicazione della norma, non operando la “riserva di competenza” delle sezioni specializzate in materia di impresa, riguardando (per espressa disposizione della lettera dell'art. 33 L. 287/1990) le sole azioni, non anche le eccezioni (v., ex multis, Trib. Imperia, sent. 238/2020); nel caso in cui invece fosse stata proposta domanda riconvenzionale (e non mera eccezione riconvenzionale), la Suprema Corte aveva ritenuto che il giudice dell'opposizione a decreto ingiuntivo fosse tenuto a separare le due cause, rimettendo quella relativa a quest'ultima domanda dinanzi al tribunale competente, ferma restando nel prosieguo l'eventuale applicazione delle disposizioni in tema di sospensione dei processi. (v. Cass. Sez. 6 - 1, ord. n. 19738 del
08/08/2017).
Nel caso in esame il giudice di prime cure rilevava che parte opponente aveva proposto unicamente un'eccezione riconvenzionale, volta a paralizzare la pretesa creditoria vantata con il decreto ingiuntivo, pertanto, non risultava necessario separare le cause o sospendere il giudizio di opposizione. Per quanto concerne il merito dell'eccezione riconvenzionale il tribunale osservava che le Sezioni Unite (n.41994/2021) avevano chiarito che “i contratti di fideiussione a valle di intese dichiarate parzialmente nulle dall'Autorità Garante, in relazione alle sole clausole contrastanti con la L. n. 287 del 1990, art. 2, comma 2, lett. a) e art. 101 del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea, sono parzialmente nulli, ai sensi dell'art. 2, comma 3 della Legge succitata e dell'art. 1419 c.c., in pagina 3 di 10 relazione alle sole clausole che riproducano quelle dello schema unilaterale costituente l'intesa vietata, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti”. Nel caso di specie nessuna diversa volontà delle parti era desumibile dal contratto, né era stata dedotta o provata.
Inoltre, le allegazioni risultavano in ogni caso tardive, generiche ed infondate, non potendosi dedurre l'indispensabilità delle clausole suddette dalla mera giovane età della opponente, per altro all'epoca già socia accomandataria della mutuataria Org_1 di
[...] Testimone_1 Org_2
In ogni caso il tribunale osservava che anche qualora fosse stata accertata la corrispondenza della fideiussione sottoscritta dalla opponente con lo schema ABI sanzionato dalla , la nullità avrebbe colpito esclusivamente le clausole Org_3 di cui ai nn.2, 6 e 8 dello schema e non anche l'intera fideiussione, che sarebbe rimasta valida per il resto.
In ogni caso il tribunale rilevava che parte opponente non aveva chiarito in che modo e per quale ragione, in assenza nel testo fideiussorio delle clausole suddette, il creditore non avrebbe potuto agire nei suoi confronti (la deduzione di parte opponente per cui l'opposta non avrebbe rispettato il termine ex art. 1957 c.c. risultava tardiva, essendo contenuta soltanto nelle memorie di replica, nonché generica e non circostanziata).
Inoltre, parte opponente aveva eccepito la nullità del decreto ingiuntivo in quanto vi sarebbe stato un difetto di rappresentanza, o comunque una carenza di procura a stare in giudizio.
In merito il tribunale considerava ammissibile, in quanto depositata nei termini (19/5/2021) la memoria ex art. 183 comma 6 c.p.c. di parte opposta, con i relativi allegati documenti (e di conseguenza anche la memoria ex art. 183 comma 6 n. 3
c.p.c.): invero, parte opposta aveva dimostrato che il deposito tempestivamente effettuato nei termini, per il quale erano state inviate apposite ricevute di accettazione e consegna (v. Cass. sent. n. 12422/2021; Cass. ord. n. 19163/2020; Cass. ord. n.
17328/2019), non era stato poi recepito per errore del sistema, ed era stato necessario un successivo deposito in data 20/5/2022 (v. doc. allegati alla suddetta memoria nonché allegati alle note del 22/6/2021). Non si ravvisava quindi la necessità di una rimessione in termini, per il deposito, di parte opposta. Inoltre, il tribunale affermava che anche qualora l'eccezione dell'opponente fosse stata provata, il giudice avrebbe potuto concedere all'opposta termine per porvi rimedio, senza che da ciò potesse derivare alcuna nullità del procedimento monitorio. In ogni caso il tribunale reputava l'eccezione infondata, poiché parte opposta aveva chiarito e documentato che: l'originario creditore e mutuante si Organizzazione_4 era fuso per incorporazione, unitamente ad altri istituti, in Controparte_5 [...] era cessionaria del credito (e quindi sua titolare e legittimata Controparte_1 attivamente ad agire in giudizio) a seguito della cessione in blocco ex art. 58 TUB di cui alla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale, circostanza questa mai specificamente contestata dall'opponente; aveva conferito, a mezzo di procura Controparte_1 del 20/7/2017 n. 60852 Rep. / n. 11359 Racc. Notaio Dott. di Persona_1
Milano a (già e prima ancora CP_6 CP_7 [...]
v. doc. 15-16-17 opposta) l'incarico di rappresentarla Controparte_8 anche processualmente per il recupero del credito acquisito, nominandola pagina 4 di 10 procuratore “affinché lo stesso provveda in nome e per conto, ovvero soltanto per conto, della Società, a compiere, anche in persona degli avvocati che verranno di volta in volta nominati dal Procuratore quando necessario in relazione alla natura degli atti da compiersi – ogni atto, attività, adempimento e formalità dallo stesso procuratore ritenuti necessari e/o utili alla amministrazione, gestione, incasso, recupero ed eventuale recupero, anche attraverso le vie giudiziarie dei Crediti…”; ( aveva stipulato con l'avv. Zanni, Controparte_8 C.F._4 nel 2011, una procura generale alle liti (doc. 2), valevole per il presente procedimento anche se precedente alla procura conferita nel 2017, senza che occorresse ratifica successiva (peraltro, come rilevato da parte opposta, “in tema di mandato, il mandatario che agisca in giudizio sulla base di una procura sostanziale ricevuta dal titolare del rapporto dedotto in causa, dopo aver speso il nome del mandante, non è altresì soggetto all'onere di munirsi, al fine di agire validamente in giudizio con efficacia diretta nella sfera del mandante, di un difensore (direttamente
o indirettamente) nominato da quest'ultimo, trattandosi, con riguardo al mandato ad litem, di una relazione d'indole strettamente tecnico-processuale necessariamente rimessa al governo discrezionale della parte legittimata a stare in giudizio, rispetto alla quale la figura del mandante rimane, di principio, del tutto estranea.” (Cass., sez. III, sent. n. 22913/16).
Infine parte opponente aveva eccepito l'abuso del diritto e l'incertezza del credito vantato: il tribunale escludeva che l'abuso del diritto potesse essere ravvisato nella facoltà per il creditore, in caso di mancata soddisfazione del credito per l'avvenuta escussione del debitore, di rivolgersi ad altro debitore in solido, e che risultavano tardive ed inammissibili, in quanto contenute per la prima volta nella seconda memoria ex art. 183, comma 6 c.p.c., e neppure sotto forma di corretta allegazione, le circostanze di un presunto abuso da parte dell'istituto di credito nella fase di concertazione prodromica alla stipula della garanzia.
In ogni caso la sussistenza di altre procedure in corso di realizzazione non impediva al creditore di ottenere, avendone interesse, un titolo esecutivo contro un altro debitore in solido.
Infine, per quanto concerne la prova del credito il tribunale osservava che nei mutui trovava applicazione la regola generale dell'art. 2697 c.c. per cui parte opposta aveva l'onere di provare la fonte del mutuo e l'avvenuta erogazione della somma, semplicemente allegando l'inadempimento del mutuatario, il quale doveva invece dimostrare di aver correttamente adempiuto la propria obbligazione.
Nel caso in esame la stipulazione del contratto risultava pacifica fra le parti, così come la corresponsione della somma, mentre parte opponente non aveva fornito la prova finalizzata a dimostrare il corretto adempimento delle proprie obbligazioni. Tutto quanto considerato il tribunale rigettava l'opposizione promossa da Pt_1
e condannava la stessa, in applicazione del principio della soccombenza, a
[...] rifondere a e per essa in persona del legale Controparte_1 CP_6 rappresentante pro tempore, le spese del giudizio, liquidate in complessivi
€.11.268,00 per compensi, oltre spese generali, IVA e CPA come per legge.
***
Propone appello avverso la predetta sentenza deducendo in fatto di Parte_1 pagina 5 di 10 aver stipulato in giovane età una fideiussione a garanzia delle obbligazioni assunte dalla società di (di cui essa stessa era socia), a Org_1 Testimone_2 Org_2 causa del legale parentale intercorrete fra quest'ultima ed il legale rappresentante della società.
Con il primo motivo parte appellante contesta la nullità della fideiussione in quanto contenete tre clausole nulle nonché per contrasto con la normativa antitrust, essendo stata predisposta in base ad uno schema di fideiussione poi dichiarato nullo.
Con il secondo motivo parte appellante eccepisce che il giudice competente a decidere la questione era la Sezione Specializzata in materia di imprese del Tribunale di Milano.
Pertanto, il giudice a quo avrebbe dovuto rimettere la causa, dichiarando la propria incompetenza a decidere sull'eccezione preliminare di nullità della fideiussione, alla
Sezione Specializzata del Tribunale di Milano delle Imprese. Con il terzo motivo parte appellante contesta la pronuncia di primo grado nella parte in cui non ha concesso la fase istruttoria dibattimentale, in quanto le prove testimoniali richieste avrebbero provato che non erano intercorse trattative prima della stipulazione della fideiussione e che il commercialista dell'azienda aveva espresso parere negativo in merito alla stipulazione della garanzia, considerata la giovane età della stipulante.
Per le medesime considerazioni viene contestata anche il mancato accoglimento della richiesta di esibizione ex art. 210 c.p.c. e l'invocata produzione di tutti i rapporti di conto corrente ex art. 119 TUB.
Ulteriormente parte appellante eccepisce che la sig.ra ha sottoscritto la Pt_1 fideiussione poiché legata al vincolo parentale con il legale rappresentante della società, in quanto non aveva un particolare interesse finanziario, essendo in giovane età e non avendo reddito.
Sul punto la giurisprudenza ha stabilito che in mancanza di un valido interesse economico a stipulare il contratto di fideiussione a garanzia, la nullità delle clausole è assorbente rispetto alla fideiussione originale.
Infine, con il quarto motivo parte appellante contesta la nullità della procura di parte appellata.
***
Costituendosi in giudizio (e per essa Controparte_1 CP_2
riporta che la sig.ra era socia accomandante della garantita
[...] Parte_1 di Org_1 Testimone_1 Org_2
Inoltre, parte appellata osserva che neppure in sede di impugnazione parte appellata ha evidenziato quali deduzioni eventualmente proposte in primo grado e quali prove avrebbero dimostrato il proprio interesse a proporre una domanda riconvenzionale di accertamento incidentale della nullità della fideiussione.
Per quanto concerne il terzo motivo, rilevatane la genericità, parte appellata osserva che al momento della sottoscrizione la sig.ra era maggiorenne e Parte_1 pienamente capace di agire, e che ha sottoscritto la fideiussione a garanzia di una società di cui era socia accomandante.
Pertanto, risulta non veritiera l'affermazione per cui essa non avrebbe avuto interesse finanziario a concedere la fideiussione. pagina 6 di 10 Infine, per quanto concerne il quarto motivo parte appellata contesta che la sua formulazione non risulta chiara, ed in ogni caso riporta che tutta la successione societaria è stata documentata e che il soggetto giuridico che ha conferito la procura generale alle liti nel 2011 è sempre il medesimo, come emerge dai semplici cambi di ragione giuridica, risultanti anche dalla visura catastale.
MOTIVI DELLA DECISIONE
In via preliminare la Corte ritiene opportuno pronunciarsi in merito all'eccezione secondo la quale sarebbe competente la Sezione Specializzata in materia di imprese del Tribunale di Milano.
In merito si osserva che la Corte di Cassazione ha chiarito che “Nel procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo, la competenza attribuita dall'art. 645 c.p.c. all'ufficio giudiziario cui appartiene il giudice che ha emesso il decreto ha carattere funzionale ed inderogabile, di talché qualora venga proposta una domanda riconvenzionale volta ad accertare la nullità della fideiussione riproduttiva dello schema ABI - contenente disposizioni contrastanti con la normativa antitrust la cui valutazione implica la competenza della sezione specializzata delle imprese di altro tribunale - il giudice è tenuto a separare le cause, rimettendo solo quest'ultima domanda al diverso tribunale specializzato, trattenendo nella sede monitoria quella di opposizione al decreto e coordinando i due giudizi con l'istituto della sospensione, ove ne ricorrano le condizioni.”1
Tuttavia, nel caso in esame, come rilevato anche dal giudice di primo grado, è stata unicamente proposta eccezione riconvenzionale di nullità della fideiussione per contrarietà alla normativa antitrust, pertanto, essa deve essere decisa unitamente al merito dell'opposizione, in quanto la riserva di competenza delle sezioni specializzate in materia di impresa riguarda, secondo quanto espressamente previsto dall'art. 33 l.n. 287/1990, le sole azioni e non anche le eccezioni. Considerato quanto premesso la Corte rigetta il secondo motivo di appello.
***
Con riferimento al merito la Corte reputa opportuno trattare congiuntamente il primo ed il terzo motivo di appello.
Con il primo motivo parte appellante contesta la nullità ab origine della fideiussione, in quanto contenente le tre clausole nulle per contrasto con la normativa Antitrust.
Con il terzo motivo parte appellante contesta la pronuncia di primo grado nella parte in cui ha rigettato le richieste testimoniali finalizzate a provare l'essenzialità delle clausole 3, 6, 8 in quanto il fideiussore non avrebbe mai sottoscritto il contratto in assenza delle predette clausole, nonché al fine di provare che parte appellante ha sottoscritto il contratto di fideiussione perché legata da un vincolo parentale al legale rappresentante della società garantita.
In primo luogo, la Corte conferma il rigetto delle richieste istruttorie, in quanto le argomentazioni concernenti la giovane età di parte appellante al momento della sottoscrizione ed il legame parentale intercorrente con il legale rappresentante della società risultano inconferenti rispetto al merito della controversia in esame.
Egualmente le richieste istruttorie formulate non risultano dirimenti rispetto all'eventuale nullità delle clausole contenute nella fideiussione coincidenti con quelle previste nello schema ABI, non avendo parte appellante formulato alcun capitolo di prova sul punto nella memoria depositata in primo grado.
Nel merito si osserva che le Sezioni Unite nella sentenza n.41994/2021 hanno chiarito che l'eventuale presenza di clausole ricomprese nello schema ABI del 2003 dichiarato in violazione della disciplina antitrust, comporta unicamente la nullità parziale delle singole clausole e non la nullità totale dell'intero contratto di fideiussione.
Nello specifico la Suprema Corte ha affermato quanto segue: “ I contratti di fideiussione a valle di intese dichiarate parzialmente nulle dall'autorità garante, in relazione alle condizioni contrastanti con gli art. 2, 2° comma, lett. a), l. 287/90 e 101 del trattato Fue, sono parzialmente nulli, ai sensi degli art. 2, 3° comma, l.
287/90 e 1419 c.c., in relazione alle sole clausole che riproducano quelle dello schema unilaterale costituente l'intesa vietata, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti.”
Inoltre, la Corte rileva che al fine di accertare la nullità delle suddette disposizioni è necessario verificare se esse abbiano trovato effettiva applicazione nel rapporto fra le parti: nel caso di specie gli artt. 2 e 8 dello schema ABI 2003 non hanno trovato applicazione;
inoltre parte appellante è decaduta dalla possibilità di proporre l'eccezione relativa all'art. 6.
Quest'ultima, in quanto eccezione in senso stretto, doveva essere proposta, nel processo di primo grado, già in sede di opposizione ex art.645 cpc: nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo l'opponente è infatti convenuto in senso sostanziale;
in tale procedimento l'atto di opposizione assume perciò la medesima funzione svolta nel rito ordinario dalla comparsa di costituzione e risposta, di cui all'art.167 cpc;
da ciò consegue la decadenza dell'eccezione in senso stretto e proprio nel caso in cui la stessa non sia stata ivi tempestivamente proposta, secondo la regola di cui al secondo comma dell'art.167 cpc, il quale sanziona appunto con la decadenza l'omessa proposizione in tale atto, tempestivamente depositato ex art.166 cpc, delle
“eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili d'ufficio”.
Infine, per completezza la Corte rileva che non può ravvisarsi alcun abuso del diritto nella facoltà per il creditore, in caso di mancata soddisfazione del credito, di rivolgersi al debitore in solido.
In conclusione, la Corte rigetta il primo ed il terzo motivo di appello, cui consegue il rigetto anche della richiesta ex art. 210 c.p.c. in quanto a carattere esplorativo e comunque perché totalmente priva di rilievo ai fini del decidere, in quanto aventi ad pagina 8 di 10 oggetto contratti di conto corrente, e perciò afferenti a temi del tutto estranei alla controversia in esame, ove si discute della garanzia personale su un contratto di mutuo.
***
Infine, attraverso una formulazione ed argomentazione piuttosto generica, parte appellante con il quarto motivo contesta la nullità della procura rilasciata da parte appellante.
Il motivo risulta però privo di fondamento, in quanto a seguito dell'analisi della documentazione prodotta si rileva che parte appellata ha allegato tutte le procure intercorse nel corso della cessione del credito.
Tutto quanto considerato la Corte rigetta integralmente l'appello proposto da Pt_1
con conferma integrale della pronuncia di prime cure.
[...]
Spese
Attesa la totale soccombenza di parte appellante, le spese di lite si regolano in applicazione del principio della soccombenza, ai sensi dell'art. 91 c.p.c..
Ne consegue la condanna di parte appellante alla rifusione, in favore di parte appellata, delle spese di lite del presente grado di giudizio che si liquidano, come da dispositivo, in conformità ai criteri di cui al DM 55/2014, come modificati dal DM n.147/2022, scaglione compreso tra €.52.001,00 a €.260.000,00.
Atteso il rigetto del gravame, va disposta a carico dell'appellante la duplicazione del contributo unificato ai sensi dell'art.13 comma 1 quater DPR 115/2002, come modificato dall'art.1 comma 17 legge 228/2012.
P.Q.M.
La Corte d'Appello di Brescia – Prima Sezione Civile, definitivamente pronunciando:
-rigetta l'appello proposto da avverso la sentenza del Tribunale di Parte_1
Cremona, pubblicata in data 14 dicembre 2022, che conferma integralmente.
- condanna al rimborso in favore di parte appellata delle spese di lite Parte_1 del presente giudizio che vengono liquidate in euro 9.991,00, di cui euro 2.977,00 per la fase di studio, euro 1.911,00 per la fase introduttiva, euro 5.103,00 per la fase decisionale, oltre rimborso forfettario spese generali (15% su compenso totale) ed oltre accessori di legge.
Con duplicazione del contributo unificato ai sensi dell'art.13 comma 1 quater DPR 115/2002.
Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del 10 gennaio 2024.
pagina 9 di 10
IL PRESIDENTE EST.
Giuseppe Magnoli
pagina 10 di 10 1. DA COMPARE FOOTNOTE PAGES 1 Corte di Cassazione, Sez. 6, Ordinanza n. 35661 del 05/12/2022, in senso conforme n.5560/2022,
n.8693/2022, n. 6523/2021. pagina 7 di 10
I N N O M E D E L P O P O L O I T A L I A N O
La Corte d'Appello di Brescia, Sezione Prima civile, composta dai Sigg.: Sent. N.
Dott. Giuseppe Magnoli Presidente rel. Cron. N.
Dott.ssa Maria Tulumello Consigliere Rep. N.
Dott.ssa Vittoria Gabriele Consigliere R. Gen. N. 59/2023
Camp. Civ. N. ha pronunciato la seguente
S E N T E N Z A
nella causa civile n. R.G. 59/2023 promossa a seguito della notifica della sentenza di primo grado in data 15 dicembre 2022 e posta in decisione all'udienza collegiale del 4 ottobre 2023.
d a OGGETTO:
[...]
(C.F. ), nata a [...] bancario, Parte_1 C.F._1
Cremona il 28 giugno 1978, rappresentata e difesa dall'avv. STRAMMIELLO cassetta di sicurezza,
MICHELANGELO (C.F. ) del Foro di Modena, procuratore apertura di credito C.F._2 domiciliatario come da procura in atti. bancario)
APPELLANTE c o n t r o
e per essa rappresentato e Controparte_1 Controparte_2 difeso dall'avv. ZANNI MAURO (C.F. ) del Foro di C.F._3
Brescia, procuratore domiciliatario come da procura in atti. APPELLATO
In punto: appello a sentenza del Tribunale di Cremona pubblicata in data 14 dicembre 2022, n. 596.
CONCLUSIONI Dell'appellante
“IN VIA PRELIMINARE VOGLIA la CORTE DI APPELLO ADITA DICHIARARE LA SENTENZA DI PRIMO
GRADO DELIBATA DAL GIUDICE DEL TRIBUNALE DI CREMONA NULLA IN pagina 1 di 10 QUANTO EMESSA DA GIUDICE DA DICHIARARSI INCOMPETENTE
TERRITORIALMENTE A DECIDERE RIMETTENDO LA QUESTIONE AL
COMPETENTE TRIBUNALE DELLE IMPRESE DI MILANO, e questo per tutti i motivi di cui già all'atto introduttivo di citazione in opposizione a decreto ingiuntivo e dell'atto di appello;
CONTESTUALMENTE SEMPRE IN VIA PRELIMINARE VOGLIA L'ECC.MA CORTE DI APPELLO ADITA sospendere ESSENDO PRESENTI I REQUISITI DEL FUMUS BONI IURIS E DEL PERICULUM IN MORA L'ESECUTORIETA' DELLA SENTENZA NUMERO 596 DEL 2022 EMESSA NEL PRIMO GRADO DAL TRIBUNALE DI CREMONA, OGGI APPELLATA E CP_3
ALLA DECISIONE DEL TRIBUNALE RITENUTO COMPETENTE;
[...]
Nel merito in caso PERTANTO di rigetto della fondatezza dell'eccezione di INCOMPETENZA come sopra formulata e pertanto, RITENENDOSI
COMPETENTE A DELIBARE sul procedimento di primo grado e sulla impugnata sentenza Voglia l'ECC.MA CORTE DI APPELLO ADITA, comunque, mantenendo sino alla decisione l'eventuale concessa sospensione dell'esecutorietà della sentenza,
-IN VIA ISTRUTTORIA statuire sulla necessità di ESPERIRE LA FASE
ISTRUTTORIA sia ammettendo le prove già richieste nelle memorie istruttorie, in particolare modo alla memoria seconda pure ivi allegata, SIA FACENDO
EFFETTUARE LA PROVA PER TESTI, SIA CONCEDENDO APPOSITA CTU
CONTABILE VOLTA A RICOSTRUIRE I RAPPORTI IN ESSERE TRA Parte_2 E LA .all'esito NEL MERITO PRINCIPALMENTE CP_4 Parte_1
VOGLIA ANNULLARE INTEGRALMENTE L'IMPUGNATA SENTENZA NUMERO 596 DEL 2022 per tutti i motivi riportati sia nell'appello e che si intendono ivi integralmente riportati e ritrascritti con vittoria di spese, e compensi professionali tutti sia del primo che del secondo grado.”
Dell'appellato
“Voglia l'Ecc.ma Corte d'appello adita disattesa ogni avversa istanza eccezione e deduzione
IN VIA PRELIMINARE: rigettare la domanda di sospensione dell'immediata esecutività della sentenza per insussistenza dei presupposti di legge;
IN VIA PREGIUDIZIALE: accertato e dichiarato che l'impugnazione appare priva della ragionevole probabilità di essere accolta, dichiarare la stessa inammissibile ai sensi dell'art. 348 bis c.p.c. (nella formulazione previgente al 28.2.2023); IN VIA PRINCIPALE: rigettare l'impugnazione avversaria perché infondata in fatto e diritto e per l'effetto confermare la Sentenza n. 596/2022 Tribunale di
Cremona - depositata in data 14.12.2022 e notificata in data 15.12.2022;
IN VIA SUBORDINATA: nella denegata e non creduta ipotesi in cui l'Ecc.ma Corte ritenesse di dovere, anche solo parzialmente, riformare la Sentenza di Prime
Cure, si insiste per l'accoglimento delle conclusioni rassegnate nel precedente grado.
IN OGNI CASO: con vittoria di spese di lite e compensi professionali dei due gradi pagina 2 di 10 di giudizio e della fase monitoria, oltre rimborso forfettario, Iva, Cpa ed accessori come per legge.”
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il Tribunale di Cremona respingeva l'opposizione promossa da Parte_1 avverso il decreto ingiuntivo n.750/2020 per le seguenti ragioni.
Parte opponente chiedeva che venisse accertata la nullità della fideiussione omnibus sottoscritta, nonché eccepiva l'incompetenza del Giudice del processo monitorio a decidere sulla predetta fideiussione.
Per quanto concerne quest'ultimo aspetto il tribunale rilevava che non potesse parlarsi di incompetenza del Giudice adito in sede monitoria dall'opposta (in quanto chiaramente in quella sede non era stata formulata alcuna domanda volta a far dichiarare la nullità della fideiussione omnibus oggi in esame), ma che al massimo si sarebbe potuto discutere della competenza del Giudice adito dalla opponente con l'opposizione al suddetto decreto ingiuntivo (questa invece contenente l'espressa domanda di declaratoria di invalidità della fideiussione).
Tuttavia, il tribunale considerava pacifica la propria competenza a decidere la causa di opposizione avverso il provvedimento monitorio emesso dall'Ufficio stesso, ai sensi del disposto dell'art. 645 c.p.c., dal quale si desumeva la sua competenza funzionale e inderogabile sulla opposizione, non modificabile per ragioni di connessione (ex multis: Cass. 19738/2017; Cass. 16454/2015; Cass.10384/08; Cass.
n.18824/04); inoltre secondo la giurisprudenza, qualora fosse stata proposta eccezione riconvenzionale di nullità della fideiussione per contrarietà alla normativa antitrust, il giudice doveva deciderla unitamente al merito dell'opposizione, atteso che l'art. 34 c.p.c. operava soltanto a fronte di apposita espressa domanda riconvenzionale di accertamento incidentale, quale condizione necessaria per l'applicazione della norma, non operando la “riserva di competenza” delle sezioni specializzate in materia di impresa, riguardando (per espressa disposizione della lettera dell'art. 33 L. 287/1990) le sole azioni, non anche le eccezioni (v., ex multis, Trib. Imperia, sent. 238/2020); nel caso in cui invece fosse stata proposta domanda riconvenzionale (e non mera eccezione riconvenzionale), la Suprema Corte aveva ritenuto che il giudice dell'opposizione a decreto ingiuntivo fosse tenuto a separare le due cause, rimettendo quella relativa a quest'ultima domanda dinanzi al tribunale competente, ferma restando nel prosieguo l'eventuale applicazione delle disposizioni in tema di sospensione dei processi. (v. Cass. Sez. 6 - 1, ord. n. 19738 del
08/08/2017).
Nel caso in esame il giudice di prime cure rilevava che parte opponente aveva proposto unicamente un'eccezione riconvenzionale, volta a paralizzare la pretesa creditoria vantata con il decreto ingiuntivo, pertanto, non risultava necessario separare le cause o sospendere il giudizio di opposizione. Per quanto concerne il merito dell'eccezione riconvenzionale il tribunale osservava che le Sezioni Unite (n.41994/2021) avevano chiarito che “i contratti di fideiussione a valle di intese dichiarate parzialmente nulle dall'Autorità Garante, in relazione alle sole clausole contrastanti con la L. n. 287 del 1990, art. 2, comma 2, lett. a) e art. 101 del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea, sono parzialmente nulli, ai sensi dell'art. 2, comma 3 della Legge succitata e dell'art. 1419 c.c., in pagina 3 di 10 relazione alle sole clausole che riproducano quelle dello schema unilaterale costituente l'intesa vietata, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti”. Nel caso di specie nessuna diversa volontà delle parti era desumibile dal contratto, né era stata dedotta o provata.
Inoltre, le allegazioni risultavano in ogni caso tardive, generiche ed infondate, non potendosi dedurre l'indispensabilità delle clausole suddette dalla mera giovane età della opponente, per altro all'epoca già socia accomandataria della mutuataria Org_1 di
[...] Testimone_1 Org_2
In ogni caso il tribunale osservava che anche qualora fosse stata accertata la corrispondenza della fideiussione sottoscritta dalla opponente con lo schema ABI sanzionato dalla , la nullità avrebbe colpito esclusivamente le clausole Org_3 di cui ai nn.2, 6 e 8 dello schema e non anche l'intera fideiussione, che sarebbe rimasta valida per il resto.
In ogni caso il tribunale rilevava che parte opponente non aveva chiarito in che modo e per quale ragione, in assenza nel testo fideiussorio delle clausole suddette, il creditore non avrebbe potuto agire nei suoi confronti (la deduzione di parte opponente per cui l'opposta non avrebbe rispettato il termine ex art. 1957 c.c. risultava tardiva, essendo contenuta soltanto nelle memorie di replica, nonché generica e non circostanziata).
Inoltre, parte opponente aveva eccepito la nullità del decreto ingiuntivo in quanto vi sarebbe stato un difetto di rappresentanza, o comunque una carenza di procura a stare in giudizio.
In merito il tribunale considerava ammissibile, in quanto depositata nei termini (19/5/2021) la memoria ex art. 183 comma 6 c.p.c. di parte opposta, con i relativi allegati documenti (e di conseguenza anche la memoria ex art. 183 comma 6 n. 3
c.p.c.): invero, parte opposta aveva dimostrato che il deposito tempestivamente effettuato nei termini, per il quale erano state inviate apposite ricevute di accettazione e consegna (v. Cass. sent. n. 12422/2021; Cass. ord. n. 19163/2020; Cass. ord. n.
17328/2019), non era stato poi recepito per errore del sistema, ed era stato necessario un successivo deposito in data 20/5/2022 (v. doc. allegati alla suddetta memoria nonché allegati alle note del 22/6/2021). Non si ravvisava quindi la necessità di una rimessione in termini, per il deposito, di parte opposta. Inoltre, il tribunale affermava che anche qualora l'eccezione dell'opponente fosse stata provata, il giudice avrebbe potuto concedere all'opposta termine per porvi rimedio, senza che da ciò potesse derivare alcuna nullità del procedimento monitorio. In ogni caso il tribunale reputava l'eccezione infondata, poiché parte opposta aveva chiarito e documentato che: l'originario creditore e mutuante si Organizzazione_4 era fuso per incorporazione, unitamente ad altri istituti, in Controparte_5 [...] era cessionaria del credito (e quindi sua titolare e legittimata Controparte_1 attivamente ad agire in giudizio) a seguito della cessione in blocco ex art. 58 TUB di cui alla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale, circostanza questa mai specificamente contestata dall'opponente; aveva conferito, a mezzo di procura Controparte_1 del 20/7/2017 n. 60852 Rep. / n. 11359 Racc. Notaio Dott. di Persona_1
Milano a (già e prima ancora CP_6 CP_7 [...]
v. doc. 15-16-17 opposta) l'incarico di rappresentarla Controparte_8 anche processualmente per il recupero del credito acquisito, nominandola pagina 4 di 10 procuratore “affinché lo stesso provveda in nome e per conto, ovvero soltanto per conto, della Società, a compiere, anche in persona degli avvocati che verranno di volta in volta nominati dal Procuratore quando necessario in relazione alla natura degli atti da compiersi – ogni atto, attività, adempimento e formalità dallo stesso procuratore ritenuti necessari e/o utili alla amministrazione, gestione, incasso, recupero ed eventuale recupero, anche attraverso le vie giudiziarie dei Crediti…”; ( aveva stipulato con l'avv. Zanni, Controparte_8 C.F._4 nel 2011, una procura generale alle liti (doc. 2), valevole per il presente procedimento anche se precedente alla procura conferita nel 2017, senza che occorresse ratifica successiva (peraltro, come rilevato da parte opposta, “in tema di mandato, il mandatario che agisca in giudizio sulla base di una procura sostanziale ricevuta dal titolare del rapporto dedotto in causa, dopo aver speso il nome del mandante, non è altresì soggetto all'onere di munirsi, al fine di agire validamente in giudizio con efficacia diretta nella sfera del mandante, di un difensore (direttamente
o indirettamente) nominato da quest'ultimo, trattandosi, con riguardo al mandato ad litem, di una relazione d'indole strettamente tecnico-processuale necessariamente rimessa al governo discrezionale della parte legittimata a stare in giudizio, rispetto alla quale la figura del mandante rimane, di principio, del tutto estranea.” (Cass., sez. III, sent. n. 22913/16).
Infine parte opponente aveva eccepito l'abuso del diritto e l'incertezza del credito vantato: il tribunale escludeva che l'abuso del diritto potesse essere ravvisato nella facoltà per il creditore, in caso di mancata soddisfazione del credito per l'avvenuta escussione del debitore, di rivolgersi ad altro debitore in solido, e che risultavano tardive ed inammissibili, in quanto contenute per la prima volta nella seconda memoria ex art. 183, comma 6 c.p.c., e neppure sotto forma di corretta allegazione, le circostanze di un presunto abuso da parte dell'istituto di credito nella fase di concertazione prodromica alla stipula della garanzia.
In ogni caso la sussistenza di altre procedure in corso di realizzazione non impediva al creditore di ottenere, avendone interesse, un titolo esecutivo contro un altro debitore in solido.
Infine, per quanto concerne la prova del credito il tribunale osservava che nei mutui trovava applicazione la regola generale dell'art. 2697 c.c. per cui parte opposta aveva l'onere di provare la fonte del mutuo e l'avvenuta erogazione della somma, semplicemente allegando l'inadempimento del mutuatario, il quale doveva invece dimostrare di aver correttamente adempiuto la propria obbligazione.
Nel caso in esame la stipulazione del contratto risultava pacifica fra le parti, così come la corresponsione della somma, mentre parte opponente non aveva fornito la prova finalizzata a dimostrare il corretto adempimento delle proprie obbligazioni. Tutto quanto considerato il tribunale rigettava l'opposizione promossa da Pt_1
e condannava la stessa, in applicazione del principio della soccombenza, a
[...] rifondere a e per essa in persona del legale Controparte_1 CP_6 rappresentante pro tempore, le spese del giudizio, liquidate in complessivi
€.11.268,00 per compensi, oltre spese generali, IVA e CPA come per legge.
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Propone appello avverso la predetta sentenza deducendo in fatto di Parte_1 pagina 5 di 10 aver stipulato in giovane età una fideiussione a garanzia delle obbligazioni assunte dalla società di (di cui essa stessa era socia), a Org_1 Testimone_2 Org_2 causa del legale parentale intercorrete fra quest'ultima ed il legale rappresentante della società.
Con il primo motivo parte appellante contesta la nullità della fideiussione in quanto contenete tre clausole nulle nonché per contrasto con la normativa antitrust, essendo stata predisposta in base ad uno schema di fideiussione poi dichiarato nullo.
Con il secondo motivo parte appellante eccepisce che il giudice competente a decidere la questione era la Sezione Specializzata in materia di imprese del Tribunale di Milano.
Pertanto, il giudice a quo avrebbe dovuto rimettere la causa, dichiarando la propria incompetenza a decidere sull'eccezione preliminare di nullità della fideiussione, alla
Sezione Specializzata del Tribunale di Milano delle Imprese. Con il terzo motivo parte appellante contesta la pronuncia di primo grado nella parte in cui non ha concesso la fase istruttoria dibattimentale, in quanto le prove testimoniali richieste avrebbero provato che non erano intercorse trattative prima della stipulazione della fideiussione e che il commercialista dell'azienda aveva espresso parere negativo in merito alla stipulazione della garanzia, considerata la giovane età della stipulante.
Per le medesime considerazioni viene contestata anche il mancato accoglimento della richiesta di esibizione ex art. 210 c.p.c. e l'invocata produzione di tutti i rapporti di conto corrente ex art. 119 TUB.
Ulteriormente parte appellante eccepisce che la sig.ra ha sottoscritto la Pt_1 fideiussione poiché legata al vincolo parentale con il legale rappresentante della società, in quanto non aveva un particolare interesse finanziario, essendo in giovane età e non avendo reddito.
Sul punto la giurisprudenza ha stabilito che in mancanza di un valido interesse economico a stipulare il contratto di fideiussione a garanzia, la nullità delle clausole è assorbente rispetto alla fideiussione originale.
Infine, con il quarto motivo parte appellante contesta la nullità della procura di parte appellata.
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Costituendosi in giudizio (e per essa Controparte_1 CP_2
riporta che la sig.ra era socia accomandante della garantita
[...] Parte_1 di Org_1 Testimone_1 Org_2
Inoltre, parte appellata osserva che neppure in sede di impugnazione parte appellata ha evidenziato quali deduzioni eventualmente proposte in primo grado e quali prove avrebbero dimostrato il proprio interesse a proporre una domanda riconvenzionale di accertamento incidentale della nullità della fideiussione.
Per quanto concerne il terzo motivo, rilevatane la genericità, parte appellata osserva che al momento della sottoscrizione la sig.ra era maggiorenne e Parte_1 pienamente capace di agire, e che ha sottoscritto la fideiussione a garanzia di una società di cui era socia accomandante.
Pertanto, risulta non veritiera l'affermazione per cui essa non avrebbe avuto interesse finanziario a concedere la fideiussione. pagina 6 di 10 Infine, per quanto concerne il quarto motivo parte appellata contesta che la sua formulazione non risulta chiara, ed in ogni caso riporta che tutta la successione societaria è stata documentata e che il soggetto giuridico che ha conferito la procura generale alle liti nel 2011 è sempre il medesimo, come emerge dai semplici cambi di ragione giuridica, risultanti anche dalla visura catastale.
MOTIVI DELLA DECISIONE
In via preliminare la Corte ritiene opportuno pronunciarsi in merito all'eccezione secondo la quale sarebbe competente la Sezione Specializzata in materia di imprese del Tribunale di Milano.
In merito si osserva che la Corte di Cassazione ha chiarito che “Nel procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo, la competenza attribuita dall'art. 645 c.p.c. all'ufficio giudiziario cui appartiene il giudice che ha emesso il decreto ha carattere funzionale ed inderogabile, di talché qualora venga proposta una domanda riconvenzionale volta ad accertare la nullità della fideiussione riproduttiva dello schema ABI - contenente disposizioni contrastanti con la normativa antitrust la cui valutazione implica la competenza della sezione specializzata delle imprese di altro tribunale - il giudice è tenuto a separare le cause, rimettendo solo quest'ultima domanda al diverso tribunale specializzato, trattenendo nella sede monitoria quella di opposizione al decreto e coordinando i due giudizi con l'istituto della sospensione, ove ne ricorrano le condizioni.”1
Tuttavia, nel caso in esame, come rilevato anche dal giudice di primo grado, è stata unicamente proposta eccezione riconvenzionale di nullità della fideiussione per contrarietà alla normativa antitrust, pertanto, essa deve essere decisa unitamente al merito dell'opposizione, in quanto la riserva di competenza delle sezioni specializzate in materia di impresa riguarda, secondo quanto espressamente previsto dall'art. 33 l.n. 287/1990, le sole azioni e non anche le eccezioni. Considerato quanto premesso la Corte rigetta il secondo motivo di appello.
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Con riferimento al merito la Corte reputa opportuno trattare congiuntamente il primo ed il terzo motivo di appello.
Con il primo motivo parte appellante contesta la nullità ab origine della fideiussione, in quanto contenente le tre clausole nulle per contrasto con la normativa Antitrust.
Con il terzo motivo parte appellante contesta la pronuncia di primo grado nella parte in cui ha rigettato le richieste testimoniali finalizzate a provare l'essenzialità delle clausole 3, 6, 8 in quanto il fideiussore non avrebbe mai sottoscritto il contratto in assenza delle predette clausole, nonché al fine di provare che parte appellante ha sottoscritto il contratto di fideiussione perché legata da un vincolo parentale al legale rappresentante della società garantita.
In primo luogo, la Corte conferma il rigetto delle richieste istruttorie, in quanto le argomentazioni concernenti la giovane età di parte appellante al momento della sottoscrizione ed il legame parentale intercorrente con il legale rappresentante della società risultano inconferenti rispetto al merito della controversia in esame.
Egualmente le richieste istruttorie formulate non risultano dirimenti rispetto all'eventuale nullità delle clausole contenute nella fideiussione coincidenti con quelle previste nello schema ABI, non avendo parte appellante formulato alcun capitolo di prova sul punto nella memoria depositata in primo grado.
Nel merito si osserva che le Sezioni Unite nella sentenza n.41994/2021 hanno chiarito che l'eventuale presenza di clausole ricomprese nello schema ABI del 2003 dichiarato in violazione della disciplina antitrust, comporta unicamente la nullità parziale delle singole clausole e non la nullità totale dell'intero contratto di fideiussione.
Nello specifico la Suprema Corte ha affermato quanto segue: “ I contratti di fideiussione a valle di intese dichiarate parzialmente nulle dall'autorità garante, in relazione alle condizioni contrastanti con gli art. 2, 2° comma, lett. a), l. 287/90 e 101 del trattato Fue, sono parzialmente nulli, ai sensi degli art. 2, 3° comma, l.
287/90 e 1419 c.c., in relazione alle sole clausole che riproducano quelle dello schema unilaterale costituente l'intesa vietata, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti.”
Inoltre, la Corte rileva che al fine di accertare la nullità delle suddette disposizioni è necessario verificare se esse abbiano trovato effettiva applicazione nel rapporto fra le parti: nel caso di specie gli artt. 2 e 8 dello schema ABI 2003 non hanno trovato applicazione;
inoltre parte appellante è decaduta dalla possibilità di proporre l'eccezione relativa all'art. 6.
Quest'ultima, in quanto eccezione in senso stretto, doveva essere proposta, nel processo di primo grado, già in sede di opposizione ex art.645 cpc: nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo l'opponente è infatti convenuto in senso sostanziale;
in tale procedimento l'atto di opposizione assume perciò la medesima funzione svolta nel rito ordinario dalla comparsa di costituzione e risposta, di cui all'art.167 cpc;
da ciò consegue la decadenza dell'eccezione in senso stretto e proprio nel caso in cui la stessa non sia stata ivi tempestivamente proposta, secondo la regola di cui al secondo comma dell'art.167 cpc, il quale sanziona appunto con la decadenza l'omessa proposizione in tale atto, tempestivamente depositato ex art.166 cpc, delle
“eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili d'ufficio”.
Infine, per completezza la Corte rileva che non può ravvisarsi alcun abuso del diritto nella facoltà per il creditore, in caso di mancata soddisfazione del credito, di rivolgersi al debitore in solido.
In conclusione, la Corte rigetta il primo ed il terzo motivo di appello, cui consegue il rigetto anche della richiesta ex art. 210 c.p.c. in quanto a carattere esplorativo e comunque perché totalmente priva di rilievo ai fini del decidere, in quanto aventi ad pagina 8 di 10 oggetto contratti di conto corrente, e perciò afferenti a temi del tutto estranei alla controversia in esame, ove si discute della garanzia personale su un contratto di mutuo.
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Infine, attraverso una formulazione ed argomentazione piuttosto generica, parte appellante con il quarto motivo contesta la nullità della procura rilasciata da parte appellante.
Il motivo risulta però privo di fondamento, in quanto a seguito dell'analisi della documentazione prodotta si rileva che parte appellata ha allegato tutte le procure intercorse nel corso della cessione del credito.
Tutto quanto considerato la Corte rigetta integralmente l'appello proposto da Pt_1
con conferma integrale della pronuncia di prime cure.
[...]
Spese
Attesa la totale soccombenza di parte appellante, le spese di lite si regolano in applicazione del principio della soccombenza, ai sensi dell'art. 91 c.p.c..
Ne consegue la condanna di parte appellante alla rifusione, in favore di parte appellata, delle spese di lite del presente grado di giudizio che si liquidano, come da dispositivo, in conformità ai criteri di cui al DM 55/2014, come modificati dal DM n.147/2022, scaglione compreso tra €.52.001,00 a €.260.000,00.
Atteso il rigetto del gravame, va disposta a carico dell'appellante la duplicazione del contributo unificato ai sensi dell'art.13 comma 1 quater DPR 115/2002, come modificato dall'art.1 comma 17 legge 228/2012.
P.Q.M.
La Corte d'Appello di Brescia – Prima Sezione Civile, definitivamente pronunciando:
-rigetta l'appello proposto da avverso la sentenza del Tribunale di Parte_1
Cremona, pubblicata in data 14 dicembre 2022, che conferma integralmente.
- condanna al rimborso in favore di parte appellata delle spese di lite Parte_1 del presente giudizio che vengono liquidate in euro 9.991,00, di cui euro 2.977,00 per la fase di studio, euro 1.911,00 per la fase introduttiva, euro 5.103,00 per la fase decisionale, oltre rimborso forfettario spese generali (15% su compenso totale) ed oltre accessori di legge.
Con duplicazione del contributo unificato ai sensi dell'art.13 comma 1 quater DPR 115/2002.
Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del 10 gennaio 2024.
pagina 9 di 10
IL PRESIDENTE EST.
Giuseppe Magnoli
pagina 10 di 10 1. DA COMPARE FOOTNOTE PAGES 1 Corte di Cassazione, Sez. 6, Ordinanza n. 35661 del 05/12/2022, in senso conforme n.5560/2022,
n.8693/2022, n. 6523/2021. pagina 7 di 10