REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE DI APPELLO DI ROMA
III Sezione lavoro e previdenza composta dai signori magistrati: dott. Vito Francesco Nettis Presidente dott. Enrico Sigfrido Dedola Consigliere relatore dott. Maria Giulia Cosentino Consigliere riunita in camera di consiglio ha pronunciato in grado di appello all'udienza del 26 febbraio 2025 la seguente
SENTENZA nella causa civile iscritta al n. 2348/2024 del Ruolo Generale Sezione Lavoro, vertente
TRA
con gli avv. Antonio De Paolis e Paolo Ermini Parte_1
APPELLANTE
E
CP_1
APPELLATA-CONTUMACE

OGGETTO: appello avverso la sentenza n. 2180/2024 del Tribunale del lavoro di Roma

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO E CONCLUSIONI
Con ricorso depositato in data 6 luglio 2022 adiva il Tribunale di Roma Parte_1
in funzione di giudice del lavoro esponendo di avere lavorato alle dipendenze di CP_1
senza soluzione di continuità dal 4 ottobre 2021 al 27 febbraio 2022, data in cui era
[...]
divenuto efficace il licenziamento intimatogli con lettera del 17 gennaio 2022; che dal 4 ottobre 2021 al 12 dicembre 2021 il rapporto non era stato regolarizzato;
che dal 13 dicembre 2021 il rapporto era stato formalizzato con contratto a tempo indeterminato e a tempo pieno, inquadramento nel V livello del c.c.n.l. Settore terziario (Commercio) e con periodo di prova di sessanta giorni;
che per l'intera durata del rapporto aveva lavorato
Pag. 1 di 14 presso l'esercizio commerciale della resistente, Supermercato Metà del gruppo
[...]
in Roma, via dei Tadolini n. 16; che aveva svolto le mansioni di responsabile CP_2
gastronomia e del banco pane della resistente provvedendo al rifornimento della merce mancante, stabilendone la tipologia e la quantità e verificando la corrispondenza tra la merce consegnata e l'ordine di acquisto;
che forniva altresì indicazioni e direttive agli addetti al banco;
che disossava i prosciutti e spaccava le pezze di formaggio;
che aveva svolto dette mansioni sotto le direttive impartite dall'amministratore unico della società, indicato in che per l'intero periodo di lavoro aveva dovuto giustificare CP_3
assenze e ritardi;
che aveva lavorato dal lunedì al venerdì dalle ore 7:00 alle ore 14:00 e per due domeniche al mese dalle ore 9:00 alle ore 13:45.
Premessi tali fatti, deduceva che per le mansioni concretamente svolte avrebbe dovuto essere inquadrato nel IV livello del c.c.n.l. applicato e non nel V livello assegnatogli, evidenziando le differenze tra le due declaratorie contrattuali, che richiamava analiticamente;
precisava altresì di non aver percepito la retribuzione per il periodo dal
1° al 13 dicembre 2021, di non aver percepito i ratei di tredicesima e quattordicesima mensilità, di non aver fruito delle ferie e di non aver percepito l'indennità di malattia dal
23 dicembre 2021 al 27 febbraio 2022, di non aver percepito l'indennità di preavviso, né il t.f.r.; affermava di avere quindi diritto al pagamento di differenze retributive pari all'importo di € 7.128,32 di cui al conteggio allegato, sviluppato in ragione del superiore inquadramento rivendicato, per paga oraria, tredicesima, quattordicesima, ferie non godute, festività non godute, straordinario diurno e straordinario festivo, festività cadenti la domenica, mancato preavviso e t.f.r.
Deduceva, altresì, la nullità e/o illegittimità del licenziamento intimato per mancato superamento del patto di prova;
in particolare, sosteneva la nullità del patto di prova avendo già lavorato alle dipendenze della resistente dal 4 ottobre 2021 al 12 dicembre
2021 in assenza di regolarizzazione contrattuale ed essendo stato sottoscritto il patto di prova solo successivamente al perfezionamento del rapporto;
deduceva che, essendo intervenuta la malattia nel corso del rapporto assoggettato al periodo di prova, gli era stato di fatto inibito l'esperimento di questo;
deduceva la nullità del licenziamento perché comminato a causa dell'intervenuto periodo di malattia, in violazione dell'art. 2110 c.c.
e che il licenziamento era privo di motivazione, comunque illegittimo o inefficace in quanto intimato nel periodo di malattia e che la resistente aveva provveduto ad assumere altro lavoratore in sua sostituzione.
Pag. 2 di 14 Sulla base di tanto, concludeva richiedendo di: “1) Accertare e dichiarare che tra il ricorrente e la resistente è intercorso sin dalla data del 4.10.2021, o dalla successiva ritenuta di giustizia, un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato;
2) accertare e dichiarare la nullità del patto di prova apposto al contratto di lavoro del ricorrente sottoscritto in data 10.12.2021; 3) accertare e dichiarare il diritto del ricorrente ad essere inquadrato, per l'intero periodo dedotto in ricorso, nel livello 4 del
c.c.n.l. Commercio (Confcommercio) cui corrispondono le mansioni effettivamente svolte;
4) dichiarare la nullità del licenziamento intimato al ricorrente con lettera del
17.1.2022, ovvero dichiarare che il licenziamento non produce effetti sulla continuità del rapporto, che deve pertanto considerarsi mai interrotto e, per l'effetto, ordinare alla resistente la reintegrazione nel posto di lavoro, con condanna al risarcimento del danno subìto dal ricorrente, stabilendo, a tal fine, un'indennità commisurata all'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto maturata dal giorno del licenziamento sino a quello dell'effettiva reintegrazione, sulla base di €
1.678,70 (1.618,74x14:13,5), o la diversa somma che sarà determinata anche in via equitativa, e con condanna, per il medesimo periodo, al versamento dei contributi previdenziali e assistenziali. In via subordinata 5) accertare che il licenziamento è stato intimato in violazione dell'art. 2, comma 2 della legge n. 604/1966 e/o che non ricorrono gli estremi del giustificato motivo oggettivo, dichiarare risolto il rapporto di lavoro con effetto dalla data della cessazione dello stato di malattia del ricorrente (27.2.2022) e condannare la in persona del legale rappresentante pro tempore, al CP_1 pagamento dell'indennità, non soggetta a contribuzione previdenziale, prevista dall'art.
9 del d.lgs. 23/2015 sulla base dell'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto corrispondente ad € 1.678,70 (1.618,74x14:13,5) o la diversa somma che sarà determinata in via equitativa. In questa ipotesi, si chiede che codesto Ill.mo Giudice voglia sollevare la questione di costituzionalità dell'art. 9, comma
1, del d.lgs. 23/2015, alla stregua delle previsioni di cui agli artt. 3, comma 1, 4 e 35 comma 1, Cost. nonché dell'art. 117, comma 1, Cost. in relazione all'art. 24 della Carta sociale europea, risultando influente nel presente giudizio e non manifestamente infondata come sopra osservato. In ogni caso 6) condannare la resistente al pagamento, in favore del ricorrente, della somma di € 7.128,32 a titolo di differenze retributive, di cui € 448,62 per trattamento di fine rapporto, ed € 1.259,03 per indennità sostitutiva del preavviso, che saranno dovute nella denegata ipotesi di mancato accoglimento delle
Pag. 3 di 14 richieste ripristinatorie del rapporto, come da conteggio analitico allegato che deve intendersi parte integrante del ricorso, o della maggiore o minore somma che vorrà liquidare anche con valutazione equitativa;
7) con determinazione del danno derivante dalla svalutazione monetaria ex art. 429 c.p.c., dal maturare dei crediti al soddisfo ed interessi sempre con decorrenza dal sorgere dei crediti, da calcolarsi sulle somme rivalutate”; il tutto, con vittoria di spese di lite.
Nonostante la ritualità della notifica del ricorso introduttivo del giudizio, CP_1
restava contumace.
Istruita anche a mezzo dell'esame di alcuni testimoni, la causa era decisa con la sentenza n. 2180/2024, depositata il 22 febbraio 2024, che accoglieva solo in parte il ricorso, riconoscendo lo svolgimento di mansioni riferibili al IV livello contrattuale e condannando la società al pagamento di differenze retributive per la somma di € 334,27 oltre che delle spese processuali, respingendolo nel resto.
Con atto depositato il 9 agosto 2024 il proponeva appello avverso la sentenza Pt_1
citata affidandolo ai seguenti motivi.
Con il primo censurava la valutazione dell'istruttoria operata dal primo giudice, con particolare riferimento alla deposizione della teste che avrebbe confermato che Tes_1
nel mese di novembre, dunque in epoca antecedente alla formalizzazione del rapporto, il già lavorava presso il supermercato di Una tale situazione risultava Pt_1 CP_1 avvalorata anche dalle dichiarazioni dell'altro teste che aveva riferito di averlo Tes_2
visto al lavoro presso il banco gastronomia fin dal mese di agosto 2021. Né il Tribunale aveva opportunamente valutato la mancata risposta del legale rappresentante della società all'interrogatorio formale deferitogli, così violando l'art. 232 c.p.c., e nemmeno la stessa contumacia della resistente, che avrebbe dovuto essere considerata come elemento di prova a suo carico. Deduceva, dunque, che tutti gli elementi istruttori acquisiti avevano confermato la presenza del ricorrente sul luogo di lavoro in data anteriore al 10 (recte,
13) dicembre 2021, non potendo sussistere dubbi sulla qualificazione del rapporto come di subordinazione e sull'inefficacia del patto di prova, apposto solo nel mese di dicembre
2021 a rapporto già da tempo instauratosi.
Con un secondo motivo, “anche nella denegata ipotesi in cui venisse ritenuta la carenza di prova in ordine alla stipulazione del patto di prova in costanza di rapporto”, si doleva dell'invalidità o inefficacia del patto di prova stesso. Esso, infatti, non conteneva le mansioni oggetto dell'esperimento, nel caso di specie individuate con generico
Pag. 4 di 14 riferimento al V livello contrattuale, senza considerare che lo stesso Tribunale aveva riconosciuto lo svolgimento di mansioni superiori rispetto a quelle che avrebbero dovuto costituirne oggetto, ciò che ne dimostrava la nullità e cagionava anche la nullità del successivo recesso, dal che discendeva il diritto del lavoratore “al ripristino (o reintegrazione) del rapporto di lavoro ed al pagamento delle retribuzioni di fatto medio tempore maturate”.
In subordine, il licenziamento risultava comunque “inefficace nel periodo di malattia e all'esito della prognosi illegittimo perché privo di giusta causa o giustificato motivo”, rivendicandosi il diritto al risarcimento dei danni ai sensi dell'art. 9 del d.lgs n. 23/2015.
Sulla base di tanto, concludeva richiedendo la riforma per quanto di ragione della sentenza impugnata e l'accoglimento dei capi di domanda di cui al ricorso introduttivo rigettati, così indicandoli espressamente: “2) accertare e dichiarare la nullità del patto di prova apposto al contratto di lavoro del ricorrente sottoscritto in data 10.12.2021; 4) dichiarare la nullità del licenziamento intimato al ricorrente con lettera del 17.1.2022, ovvero dichiarare che il licenziamento non produce effetti sulla continuità del rapporto, che deve pertanto considerarsi mai interrotto e, per l'effetto, ordinare alla resistente la reintegrazione nel posto di lavoro, con condanna al risarcimento del danno subito dal ricorrente, stabilendo, a tal fine un'indennità commisurata all'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto maturata dal giorno del licenziamento sino a quello dell'effettiva reintegrazione, sulla base di €.1.678,70, o la diversa somma che sarà determinata anche in via equitativa, e con condanna, per il medesimo periodo, al versamento dei contributi previdenziali e assistenziali. In via subordinata 5) accertare che il licenziamento è stato intimato in violazione dell'art. 2, comma 2 della legge n. 604/1966 e/o che non ricorrono gli estremi del giustificato motivo oggettivo, dichiarare risolto il rapporto di lavoro con effetto dalla data della cessazione dello stato di malattia del ricorrente (27.2.2022) e condannare la in persona CP_1
del legale rappresentante pro tempore al pagamento dell'indennità, non soggetta a contribuzione previdenziale, prevista dall'art. 9 del D.lgs.23/2015 sulla base dell'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto corrispondente ad €.1.678,70 o la diversa somma che sarà determinata in via equitativa”, con vittoria di spese del doppio grado di giudizio e loro distrazione.
ritualmente raggiunta dalla notifica del ricorso in appello, restava CP_1
contumace anche in questo grado di giudizio.
Pag. 5 di 14 All'esito della discussione orale e della camera di consiglio, la causa è stata decisa come da dispositivo.
MOTIVI DELLA DECISIONE
L'appello è in parte fondato, nei limiti segnati dalla seguente motivazione.
Premesso che si è formato il giudicato sulla determinazione delle differenze retributive spettanti al per via dell'esercizio di mansioni superiori rispetto a quelle Pt_1 contrattualmente previste, quantificate nella misura di € 334,72 dalla sentenza di primo grado, in quanto nessuna impugnativa è stata proposta sul punto, ci si deve concentrare sulla dedotta nullità del patto di prova, oggetto del primo motivo di impugnazione.
Rileva la Corte a tale proposito che nonostante esso sia incentrato sulla sussistenza del rapporto in data anteriore alla sua formalizzazione del 13 dicembre 2021, nondimeno il non ha riproposto nelle conclusioni la domanda di cui al n. 1) del ricorso Pt_1 introduttivo, vale a dire “Accertare e dichiarare che tra il ricorrente e la resistente è intercorso sin dalla data del 4.10.2021, o dalla successiva ritenuta di giustizia, un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato”. Si è inoltre concentrato sull'accertato svolgimento di mansioni superiori rispetto a quelle oggetto del patto di prova.
Orbene, la doglianza riguardante l'instaurazione di un rapporto in epoca anteriore al 13 dicembre 2021 non merita accoglimento alla luce delle risultanze dell'istruttoria, che ha restituito elementi del tutto frammentari e contrastanti tra loro, oltre che con le stesse allegazioni del Segnatamente, la deposizione del teste , non a caso Pt_1 Tes_3
neanche menzionata dall'appellante, risulta insufficiente alla dimostrazione della instaurazione del rapporto tra le parti in epoca anteriore al 13 dicembre 2021, atteso che quegli ha riferito di essersi recato “un paio di volte” presso il negozio di via dei Tadolini, senza tuttavia riuscire a collocare temporalmente con certezza tali fatti e dichiarando in maniera assai dubitativa che potevano essere accaduti nel mese di ottobre 2021.
Il teste per parte sua, ha dichiarato che andava a “farsi un panino all'ora di Tes_2 pranzo” nel “supermercato” di via dei Tadolini, in quanto esso era “appena accanto al portone dove io stavo lavorando” quale responsabile tecnico di un'impresa edile, indicando tuttavia detti fatti come avvenuti nell'agosto 2022, salvo poi correggersi a seguito di obiezione mossa dal giudicante, addirittura andando assai oltre le allegazioni
Pag. 6 di 14 del che ha dedotto di avere iniziato il suo rapporto solo nel mese di ottobre Pt_1
2021 e non nel mese di agosto.
La teste infine, ha riferito di avere iniziato a lavorare presso il negozio “Metà” Tes_1 di via dei Tadolini dopo la metà di novembre 2021, invitata dal che “lavorava Pt_1 già lì, lo so perché mi ha chiamato lui per andare a lavorare lì”, senza dichiarare di aver visto lavorare l'appellante, anzi riferendo che “quando io ho lavorato le prime due settimane in prova il sig. non lavorava perché doveva fare questo intervento”. Pt_1
Infatti, il doveva sottoporsi ad “un intervento di carattere sanitario” e le chiese Pt_1 di sostituirlo per una settimana, poi meglio precisata in “un paio di settimane” di prova, nel corso delle quali era stata retribuita, sebbene non regolarizzata. Ha inoltre dichiarato di avere iniziato a lavorare terminata la “prova” sempre in maniera irregolare dal 13 dicembre 2021, formalizzandosi il rapporto solo dal 20 gennaio 2022 e fino al 28 novembre 2022, quando era stata licenziata.
Come si rileva chiaramente dalla disamina delle deposizioni appena passate in rassegna, nessuna di esse è sufficiente a ritenere dimostrata l'instaurazione del rapporto tra il e in momento antecedente al 13 dicembre 2021. Pt_1 CP_1
Infatti, fermo che lo stesso appellante non si cura affatto di richiamare le dichiarazioni del , neppure quanto riferito dal e dalla fornisce elementi Tes_3 Tes_2 Tes_1 adeguati. In particolare, il ha non solo confuso l'anno nel quale il rapporto si Tes_2
sarebbe svolto, ma ha anche retrodatato di oltre due mesi le allegazioni del Pt_1
rendendosi pertanto inattendibile. La invece, non soltanto ha riferito di un Tes_1
ulteriore periodo di malattia del dalla metà di novembre del tutto sottaciuto Pt_1 dall'appellante, ma se ha dichiarato di essere stata “invitata” da questi a sostituirlo in quel periodo, non ha dichiarato di aver lavorato insieme prima del 13 dicembre 2021, ciò che si deve del tutto escludere se solo si considera che dalla metà novembre il era Pt_1
assente e che la a ripreso a lavorare solo il 13 dicembre 2021, vale a dire proprio Tes_1
il giorno nel quale lo stesso era certamente e formalmente in servizio, restando Pt_1
dunque priva di prova la sussistenza del rapporto con anche per il periodo CP_1
anteriore.
Deve dunque escludersi che sia stata fornita adeguata dimostrazione dell'instaurazione del rapporto in epoca anteriore al 13 dicembre 2021.
Tanto chiarito, e passando all'esame dell'ulteriore censura riguardante il patto di prova contenuta nell'atto di appello, ad una prima lettura l'invocazione della sua nullità per via
Pag. 7 di 14 della incompatibilità delle mansioni svolte con quelle che avrebbero dovuto costituire oggetto della prova potrebbe sembrare costituire una domanda nuova, come tale viziata da inammissibilità, atteso che nel giudizio di primo grado ne era stata sostenuta l'invalidità soltanto per via della sussistenza del rapporto da epoca anteriore alla sua formalizzazione e per essere il caduto in malattia nel corso del periodo di prova Pt_1
stesso.
Tuttavia, soccorre sul punto la giurisprudenza di legittimità (si vedano per tutte Cass.
SS.UU. n. 26242/2014; Cass. n. 28478/2022) , che in tema di nullità ha da tempo chiarito quanto segue.
La domanda di nullità negoziale, in effetti, in quanto volta all'accertamento negativo della non validità del contratto, si identifica in ragione solo di tale petitum, consentendo ed anzi imponendo al giudice di accertarne tutte le sue possibili (ed eventualmente diverse) cause.
La sentenza dichiarativa della nullità di un contratto per un motivo diverso da quello allegato dalla parte, pertanto, corrisponde pur sempre alla domanda originariamente proposta, sia per causa petendi (l'inidoneità del contratto a produrre effetti a causa della sua nullità), sia per petitum (la declaratoria di invalidità e di conseguente inefficacia ab origine dell'atto).
A fronte di una domanda di accertamento e declaratoria di nullità del contratto, del resto, sussiste sempre l'imprescindibile potere-dovere del giudice di rilevare anche d'ufficio i diversi motivi di nullità non allegati dalla parte ex art. 1421 c.c., poiché il rilievo non avrà più ad oggetto un'eccezione ma un ulteriore titolo della domanda, in forza del quale la stessa potrà trovare legittimo accoglimento a condizione che la diversa causa di nullità emerga dalle rituali allegazioni delle parti o dalle produzioni documentali in atti. La domanda di nullità è, in definitiva, unica rispetto ai diversi, possibili vizi di radicale invalidità che possano affliggere l'atto negoziale, per cui la doglianza dell'attore volta all'accertamento di un difetto di causa non esclude, ad esempio, che, accertatane la validità sotto quel profilo, il contratto risulti poi patentemente nullo per difetto di forma.
E la rilevazione ex officio di tale vizio non contrasta né con l'originario petitum (la domanda di declaratoria di nullità negoziale) né con la causa petendi (il contratto di cui si assume la nullità).
La domanda di accertamento della nullità negoziale si presta, allora, sul piano dinamico- processuale, a un trattamento analogo a quello pacificamente riservato alle domande di accertamento di diritti autodeterminati, inerenti a situazioni giuridiche assolute, anch'esse
Pag. 8 di 14 articolate in base ad un solo elemento costitutivo. Il giudizio di nullità/non nullità del negozio (il thema decidendum e il correlato giudicato) sarà, così, definitivo e a tutto campo, indipendentemente da quali e quanti titoli di nullità siano stati fatti valere dall'attore.
Tanto affermato, si è ulteriormente specificato che “le incongruenze di una soluzione restrittiva emergono ancor più chiaramente proprio qualora la nullità sia invece opposta in via di eccezione dal convenuto ove lo stesso, evocato in giudizio per l'adempimento del contratto, potrebbe difendersi tanto eccependo l'avvenuto adempimento, ovvero
l'inadempimento della controparte, quanto l'esistenza di una specifica causa di nullità che il giudice reputi infondata a fronte di una conclamata diversa causa di nullità, ritenendo, in sostanza, che in tutti questi casi, e segnatamente in quest'ultimo, il differente vizio di nullità è rilevabile in via officiosa, trattandosi di eccezione in senso lato, non essendo, per contro, condivisibile la pur seria obiezione di chi ha paventato nella rilevazione officiosa di una causa diversa di nullità una inammissibile sostituzione del giudice all'impostazione difensiva della parte che, per scelta tattica o strategica, o soltanto per errore, abbia fatto valere una causa di nullità in ipotesi infondata, in luogo di un'altra invece sussistente” (in tali precisi termini, Cass. n. 28478/2022).
Ritiene, in definitiva, la Corte che
• la domanda di accertamento della nullità contrattuale è pertinente ad un diritto autodeterminato, individuato indipendentemente dallo specifico vizio dedotto in giudizio;

• il giudice, dal canto suo, può legittimamente rilevare in via officiosa una causa di nullità del contratto diversa rispetto a quella sottoposta al suo esame dalla parte;

• la parte ricorrente, a sua volta, può allegare nel corso del giudizio titoli di nullità ulteriori e diversi da quelli originariamente dedotti, i quali non danno luogo ad altrettante domande autonome ma costituiscono solo fondamenti alternativi della stessa domanda in quanto già compresi nella stessa;

• il thema decidendum è costituito, quindi, dall'accertamento della nullità o non- nullità del contratto, a prescindere da quanti e quali titoli di nullità la parte ricorrente abbia in concreto allegato.
La conclusione da trarre all'esito del complesso ragionamento svolto è quindi che la deduzione della nullità del patto di prova per via dello svolgimento di compiti diversi
Pag. 9 di 14 rispetto a quelli pattuiti è ammissibile in questo grado di appello e non può che condurre alla declaratoria di nullità del patto in questione, in quanto risulta accertato in sentenza con pronuncia passata in cosa giudicata lo svolgimento di mansioni differenti rispetto a quelle previste nel patto.
Ritenuta la nullità del patto di prova, e pacifico essendo che al licenziamento di cui si discute è applicabile il d.lgs. n. 23/2015, al recesso per mancato superamento del periodo di prova intimato in forza di patto di prova nullo è applicabile l'art. 3, comma 1, del d.lgs.
n. 23/2015, che prevede che “Salvo quanto disposto dal comma 2, nei casi in cui risulta accertato che non ricorrono gli estremi del licenziamento per giustificato motivo oggettivo o per giustificato motivo soggettivo o giusta causa, il giudice dichiara estinto il rapporto di lavoro alla data del licenziamento e condanna il datore di lavoro al pagamento di un'indennità non assoggettata a contribuzione previdenziale di importo pari a due mensilità dell'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto per ogni anno di servizio, in misura comunque non inferiore a quattro e non superiore a ventiquattro mensilità”.
La giurisprudenza di legittimità evidenzia infatti che, ove difettino i requisiti di sostanza e di forma richiesti dalla legge, la nullità della clausola appositiva del patto di prova, non si estende all'intero contratto ma determina la conversione dell'assunzione in definitiva sin dall'inizio, in conformità del meccanismo prefigurato dall'art. 1419, comma secondo,
c.c. (Cass. n. 21698/2006; Cass. n. 14538/1999; Cass. n. 5811/1995; Cass. n.
11427/1993).
Sul piano delle conseguenze connesse al licenziamento ad nutum intimato dal datore di lavoro in relazione ad un patto di prova nullo, è stato chiarito che la trasformazione dell'assunzione in definitiva comporta il venir meno del regime di libera recedibilità sancito dall'art. 1 della legge n. 604/1966. In presenza di un patto di prova invalido la cessazione unilaterale del rapporto di lavoro per mancato superamento della prova è inidonea a costituire giusta causa o giustificato motivo di licenziamento e non si sottrae alla relativa disciplina limitativa dettata dalla legge n. 604/1966. Il recesso del datore di lavoro equivale, quindi, ad un ordinario licenziamento soggetto alla verifica giudiziale della sussistenza o meno della giusta causa o del giustificato motivo.
Per costante orientamento del giudice di legittimità, infatti, il licenziamento intimato per asserito esito negativo della prova, sull'erroneo presupposto della validità della relativa clausola o in forza di errata supposizione della persistenza del periodo di prova (venuto
Pag. 10 di 14 invece a scadenza), si configura come licenziamento individuale non distinguibile da ogni altro licenziamento della stessa natura e regolato dalla disciplina comune per quel che attiene ai requisiti di efficacia e di legittimità e soggetto alla verifica giudiziale della sussistenza, o meno, della giusta causa o del giustificato motivo (Cass. n. 16214/2016;
Cass. n. 7921/2016; Cass. n. 21506/2008; Cass. n. 17045/2005; Cass. n. 2728/1994).
In base a tale ricostruzione, condivisa dal Collegio, il potere esercitato dal datore di lavoro non risulta radicalmente insussistente, ma è soggetto alle limitazioni connesse al principio di causalità e tipicità del licenziamento, non venendo in rilievo l'an ma solo il quomodo del relativo esercizio. E poiché il recesso motivato dal mancato superamento della prova non è riconducibile ad alcune delle cause tipiche per le quali può essere intimato il licenziamento nell'ambito del rapporto di lavoro a tempo indeterminato, quale è quello frutto della “conversione” dell'originario rapporto con patto di prova invalido, si pone il problema dell'inquadramento del vizio da cui è affetto il recesso.
Tale questione ha assunto concreto rilievo alla luce del mutato contesto normativo conseguente alla disciplina dettata dal d.lgs. n. 23/2015 – ratione temporis applicabile alla fattispecie in esame – essendo venuta meno, ai fini della individuazione della tutela applicabile, già a partire dalle modifiche all'art. 18 della legge n. 300/1970 introdotte dalla legge n. 92/2012 e, in maniera più significativa, con il d.lgs. n. 23/2015, la pregressa equivalenza a tal fine dei vizi del licenziamento, la quale, in presenza dei prescritti requisiti dimensionali, aveva comportato l'applicazione in maniera uniforme della tutela cd. reale.
Tanto premesso, ritiene il Collegio che occorre innanzitutto ribadire che, anche nel vigore del d. lgs. n. 23/2015, il recesso ad nutum intimato in assenza di un valido patto di prova non è radicalmente nullo per assenza del relativo potere in capo al soggetto datore di lavoro ma è un licenziamento intimato per ragioni che non sono riconducibili ad alcuna di quelle in presenza delle quali la legge n. 604/1966 consente al datore di lavoro la unilaterale risoluzione del rapporto.
La verifica della tutela applicabile si incentra quindi sull'art. 3 del d.lgs n. 23/2015 in relazione al quale risulta decisiva la considerazione del carattere solo residuale che nell'impianto normativo del legislatore del cd. Jobs Act assume la tutela reintegratoria.
Nel disegno del legislatore del 2015, quindi, la forma di tutela comune a tutte le ipotesi di licenziamento illegittimo è costituita dalla tutela indennitaria, anch'essa variamente articolata, e tale scelta non presta il fianco a dubbi di costituzionalità avendo il Giudice
Pag. 11 di 14 delle Leggi riconosciuto al legislatore, pur nel rispetto dei principi di eguaglianza e di ragionevolezza, ampio margine di discrezionalità nella previsione delle tutele riservate al lavoratore illegittimamente espulso, precisando che la reintegrazione non costituisce l'unico possibile paradigma attuativo dei principi costituzionali di cui agli artt. 4 e 35
Cost. (Corte cost. n. 125/2022; Corte cost. n. 59/2021; Corte cost. n. 254/2020; Corte cost.
n. 194/2018).
Dalle complessive considerazioni che precedono discende che il recesso ad nutum in oggetto, intimato in assenza di valido patto di prova, non riconducibile ad alcuna delle specifiche ipotesi di cui al comma 2 dell'art. 3 del d.lgs n. 23/2015 nelle quali è prevista la reintegrazione, resta assoggettato alla regola generale della tutela indennitaria. La soluzione prefigurata appare del resto la più coerente con il principio, sotteso all'impianto normativo del d.lgs. n. 23/2015 in oggetto, ispirato alla tendenziale graduazione delle sanzioni in funzione della gravità del vizio del licenziamento, apparendo distonico, rispetto a tale impianto, attribuire la tutela reintegratoria per l'ipotesi in esame laddove il legislatore del 2015 ha volutamente inteso escluderla per fattispecie obiettivamente connotate da maggiore gravità come l'assenza del giustificato motivo oggettivo di licenziamento, o come il licenziamento non proporzionato.
La presente fattispecie non è assimilabile a quella in cui, già a livello formale nella comunicazione del recesso, manchi la indicazione di qualsivoglia ragione giustificativa, ipotesi nella quale effettivamente potrebbe porsi una questione di contrasto con la norma imperativa di fondo in tema di necessaria causalità del licenziamento rappresentata dall'art. 1 legge n. 604/1966. Laddove, invece, come nella ipotesi in esame, una causale risulti comunque enunciata nella comunicazione di recesso , anche se ab origine inidonea a determinare lo scioglimento del rapporto per difetto del presupposto legittimante rappresentato da un valido patto di prova, la fattispecie si allinea alle altre ipotesi nelle quali il recesso datoriale, pur formalmente non riconducibile ad una delle causali tipiche nelle quali è consentito al datore di lavoro di risolvere il rapporto di lavoro in via unilaterale, risulti in concreto inidoneo a produrre dette effetto.
Escluso che nel caso in esame, possa discutersi di mero vizio formale di difetto di motivazione ai sensi dell'art. 4 del d.lgs. n. 23/2015), posto che una motivazione, sia pur fallace, è stata esplicitata dal datore di lavoro nell'atto di recesso, non si ritiene nemmeno applicabile la tutela prevista per l'insussistenza del fatto materiale contestato (art. 3, comma 2, del d.lgs. n. 23/2015), posto che, alla stregua del tenore letterale della norma,
Pag. 12 di 14 essa è applicabile ai soli licenziamenti di natura disciplinare, mentre il mancato superamento della prova di per sé non integra né presuppone necessariamente una condotta disciplinarmente rilevante. Deve quindi ritenersi che, in presenza di patto di prova nullo, il recesso motivato con riferimento al mancato superamento della prova sia da ritenere (meramente) ingiustificato, perché intimato fuori dall'area della libera recedibilità, trovando, quindi, applicazione la disposizione di cui all'art. 3, comma 1, del d.lgs. n. 23/2015, che disciplina le ipotesi di licenziamento intimato in assenza di giusta causa o giustificato motivo oggettivo o soggettivo.
Nondimeno, atteso che la datrice di lavoro non raggiunge pacificamente i requisiti dimensionali prescritti dall'art. 18, ottavo e nono comma, della legge n. 300/1970, si deve fare applicazione dell'art. 9 del d.lgs n. 23/2015. Pertanto, in considerazione della circostanza che il rapporto è durato in effetti circa due mesi, appare congruo il riconoscimento di un'indennità pari a due mensilità dell'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto per ogni anno, quantificata dallo stesso nell'importo di € 1.678,70 per un totale di € 3.357,40 oltre accessori di Pt_1
legge dal 17 gennaio 2022.
In tali termini, in riforma della sentenza gravata, l'appello va parzialmente accolto.
Le spese di lite, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza in favore del in riferimento ad entrambi i gradi del presente giudizio. Pt_1



P.Q.M.


Definitivamente pronunciando sull'appello proposto da con ricorso Parte_1
depositato il 9 agosto 2024 avverso la sentenza del Tribunale del lavoro di Roma n.
2180/2024, così provvede:
- in parziale accoglimento dell'appello e in riforma della sentenza impugnata o accerta la nullità del patto di prova apposto al contratto di lavoro sottoscritto tra e il 10 dicembre 2021 Parte_1 CP_1
o dichiara estinto il rapporto di lavoro alla data del 17 gennaio 2022
o condanna al pagamento in favore di di CP_1 Parte_1 un'indennità pari alla somma di € 3.357,40 oltre accessori di legge o condanna al pagamento in favore di della CP_1 Parte_1 somma di € 334,27 oltre accessori di legge a titolo di differenze retributive;

Pag. 13 di 14 o condanna al pagamento in favore di delle CP_1 Parte_1
spese del primo grado di giudizio che si liquidano in € 2.000,00 oltre 15% per spese generali ed accessori di legge, con distrazione;
condanna CP_1
al pagamento in favore di delle spese del presente
[...] Parte_1 grado di giudizio che si liquidano in € 1.500,00 oltre 15% per spese generali ed accessori di legge, con distrazione.
Roma, 26 febbraio 2025
Il Consigliere estensore Il Presidente
Enrico Sigfrido Dedola Vito Francesco Nettis
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