REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE D'APPELLO DI GENOVA
SEZIONE LAVORO
Composta da:
Paolo Viarengo presidente relatore
Caterina Baisi consigliera
Maria Grazia Cassia consigliera ha pronunciato la seguente
S E N T E N Z A nella causa iscritta al n. 109/2024 R.G.L. promossa da:
, c.f. , rappresentata e difesa Parte_1 P.IVA_1
dall'avv. Gamba Dario Vladimiro, per procura allegata al ricorso in appello appellante
CONTRO
c.f. rappresentato e ONroparte_1 C.F._1
difeso dall'avv. Fazzini Luca, per procura allegata alla memoria di costituzione in appello appellato
Oggetto: retribuzione
CONCLUSIONI
Per l'appellante: come da note depositate in data 15.10.24
Per l'appellato: come da memoria di costituzione depositata in data
11.10.24.

FATTI DI CAUSA

Con ricorso depositato il 3.11.22, il dott. Dirigente ONroparte_1
Medico alle dipendenze di ha dedotto l'illegittimità della decisione CP_2
ON della stessa di sua sospensione dal lavoro per inosservanza dell'obbligo vaccinale, in quanto irrogata con decorrenza 21.10.2021, cioè quando il suo rapporto di lavoro era già sospeso dall'1.6.2021 per congedo straordinario ex art. 42 comma 5 del D. Lgs. 151/2001, per assistere la madre, riconosciuta portatrice di handicap grave ex Lege 104/1992, il ricorrente ha aggiunto che il 31.12.2021 gli veniva recapitato un ulteriore provvedimento di sospensione dal servizio e dalla retribuzione, per gli stessi motivi.
Il ricorrente ha chiesto quindi di revocare i predetti provvedimenti di sospensione, con conseguente erogazione di tutti gli emolumenti dovuti.
Si è costituita in giudizio la sostenendo la piena legittimità della Pt_2
sospensione e concludendo per il rigetto del ricorso.
Con sentenza n. 50 del 2024, il Tribunale di Imperia ha accolto il ricorso,
ON condannando la a corrispondere al ricorrente l'indennità, di cui all'art. 42 D.Lgs. 151/2001, dal momento della sospensione della sua erogazione e fino alla cessazione del congedo straordinario, cioè al 2.8.2022 data del decesso della madre del ricorrente, oltre a rimborsare al ricorrente le spese del giudizio.
L ha proposto appello. CP_2
Con il primo motivo si lamenta la “erronea interpretazione dell'art. 4, comma 1, DL n. 44/2021”, l'appellante non condivide la motivazione sul punto in quanto “il congedo straordinario in questione è intrinsecamente collegato al trattamento retributivo, trattandosi di una delle ipotesi di impossibilità temporanea della prestazione per assistere un proprio familiare con disabilità grave. ... la connessa indennità, elargita in surroga della retribuzione, presuppone la costanza (e non necessariamente l'effettività) del rapporto lavorativo. Logica conseguenza dell'assunto è che quando la retribuzione non è dovuta, come nel caso del Dott. che CP_1
2 è stato sospeso dal servizio e dalla retribuzione per inadempimento dell'onere vaccinale, non spetta neppure il congedo straordinario....”
L'appellante aggiunge che “L'art. 4, comma 5, D.L. n. 44/2021, come sostituito dal DL 172/2021, ha previsto che il datore di lavoro debba verificare unicamente l'ottemperanza del proprio dipendente ... all'obbligo vaccinale .... ... l'inadempienza all'obbligo di vaccino comporta quindi sempre la sospensione del rapporto di lavoro o della professione anche per chi non è in servizio attivo (aspettativa, congedo).”
Il secondo motivo si riferisce alla “erronea interpretazione e/o violazione dell'art. 42 D.Lgs. n. 151/2001”, censurando la sentenza di primo grado laddove ha ritenuto che il dott. potesse ritenersi in congedo anche CP_1
per il periodo successivo al 31.12.2021 e fino al decesso della madre, ancorché non ci fosse per tale periodo un provvedimento espresso dell' in tal senso. Pt_1
Il terzo motivo riguarda la condanna al pagamento delle spese del giudizio di primo grado, l'appellante evidenzia che “la questione da dirimere presentava (e presenta) carattere di assoluta novità giuridica e che sulla questione, oltre a non essersi mai neppure pronunciati i Giudici di legittimità, non esiste un consolidato orientamento neppure della giurisprudenza di merito.”
Si è costituito il dott. chiedendo di respingere il ricorso. CP_1
La causa è stata discussa mediante deposito di note di trattazione scritta ai sensi dell'art. 127 ter c.p.c. e decisa nella camera di consiglio del
30.10.2024.
RAGIONI DELLA DECISIONE
Questa Corte ritiene infondati i primi due motivi di appello, relativi al merito, invece fondato il terzo motivo in punto compensazione delle spese del giudizio di primo grado, dovendo infatti confermare le proprie precedenti decisioni in materia, essendosi già espressa, respingendo analoghi ricorsi di Liguria sul merito di identica questione, Parte_3
compensando però le spese di entrambi i gradi di giudizio.
3 Si possono quindi richiamare le sentenze n. 199 e 209 del 2023, le cui relative argomentazioni vengono condivise e riportate quali precedenti conformi ex art. 118, comma 1, disp. Att. c.p.c..
“Nel merito, i motivi dell'appello principale sono infondati, a partire dal primo, dovendosi confermare la congruità di quanto già specificato sul punto dalla sentenza di primo grado: non si può riscontrare alcun litisconsorzio necessario con l' , in ONroparte_3
quanto le domande, presentate dalla signora ... in questo giudizio,
ON riguardano esclusivamente il suo rapporto di lavoro con l' appellante ed in particolare i provvedimenti di “sospensione” da quel lavoro, quindi la domanda era rivolta e poteva essere rivolta solo nei confronti della stessa datrice di lavoro.
La ricorrente non solo non ha impugnato la intervenuta sospensione dall'esercizio della professione infermieristica, adottato dallo stesso
Ordine, ma non ha minimamente contestato tale decisione.
La ricorrente non ha minimamente contestato il fondamento della normativa di emergenza assunta durante l'epidemia da Covid, ma ha semplicemente contestato la sospensione dal suo lavoro, in quanto intervenuta quando il rapporto di lavoro era già sospeso per la documentata, riconosciuta e non contestata malattia, malattia che, in ogni caso, già di per sé sola le impediva di svolgere la sua professione di infermiera e quindi di venir a contatto con persone a loro volta malate e rispetto alla cui esigenza di tutela era intervenuta la stessa predetta normativa.
Si deve aggiungere che le domande della ricorrente si riferivano alle conseguenze economiche dei contestati provvedimenti di sospensione dal suo lavoro ed in particolare al mancato pagamento del trattamento economico a cui, quale lavoratrice dipendente, aveva ed ha diritto durante il periodo di malattia e tale mancato pagamento non discende dalla, neanche mai prospettata, illegittimità della normativa in tema di obbligo vaccinale, ma semplicemente dal fatto che lo stato di malattia costituisce
4 già causa, in questo caso, preesistente, di necessaria sospensione dallo svolgimento dell'attività lavorativa e che quindi eventualmente posticipa, al venir meno della malattia, gli effetti di una successiva “sospensione” per mancata sottoposizione al vaccino.
Altrettanto infondato il secondo motivo dell'appello principale, relativo ON all'eccezione di inammissibilità del ricorso, riproposta dalla in questo motivo, “trattandosi di attività vincolata a norma di legge”: anche da
ON questo punto di vista l è stata convenuta in giudizio dalla ricorrente nella qualità di sua datrice di lavoro ed esclusivamente per contestare i provvedimenti di “sospensione” di quel lavoro e del connesso trattamento economico, che la stessa ricorrente doveva e poteva fruire in quel momento.
ON Come già correttamente sottolineato dal Giudice di primo grado, l' non
è stata convenuta nella sua qualità di “pubblica amministrazione deputata all'accertamento dell'inosservanza dell'obbligo vaccinale”, accertamento, questo sì, vincolato “a norma di legge”, ma per l'illegittima “sospensione” dal suo lavoro, illegittima in quanto decisa senza valutare che la stessa ricorrente fosse già, in quel momento, nel pacifico e conosciuto dalla stessa
ON
, “stato di malattia”, quindi in regime di “sospensione legale” dall'obbligo di prestare la sua attività lavorativa quale infermiera, ma con riconosciuto “diritto” alla percezione del trattamento economico previsto
“in malattia”, quale forma di imprescindibile tutela previdenziale del lavoratore in tale condizione.
Da queste ultime considerazioni, discende anche il giudizio di infondatezza del terzo motivo dell'appello principale.
Il lavoratore in riconosciuta e documentata fruizione di un periodo di
“malattia” si trova necessariamente in regime di “sospensione legale” dall'obbligo di prestare la sua attività lavorativa e quindi in alcun modo sottoposto, per quel periodo, al “nesso sinallagmatico” dello svolgimento della sua prestazione lavorativa.
D'altra parte, come giustamente osservato dal Giudice di primo grado e dall'appellata signora ..., il lavoratore malato, oltre a poter rivendicare il
5 diritto a conservare il suo posto di lavoro, deve poter percepire un adeguato trattamento economico, quale tutela dei suoi diritti, anche riconosciuti dalla
Costituzione all'art 38, il cui secondo comma prevede “I lavoratori hanno diritto che siano preveduti ed assicurati mezzi adeguati alle loro esigenze di vita in caso di infortunio, malattia, invalidità e vecchiaia, disoccupazione involontaria”.
In coerente applicazione di tali principi e della giurisprudenza di legittimità, a sua volta correttamente citata dal Giudice di primo grado, alla malattia del lavoratore consegue di diritto la sospensione del rapporto di lavoro per tutto il suo protrarsi (Cass. n. 17334/04; Cass. n. 10852/16) ed il mantenimento della connessa tutela economica.
Altrettanto consolidato deve considerarsi il principio di priorità della causa legale di sospensione della prestazione lavorativa, quindi, nel caso in esame, quello per malattia, in quanto pacificamente intervenuta e
ON verificatasi prima delle contestate sospensioni, disposte dall' per inosservanza dell'obbligo vaccinale.
Per il resto non si può che richiamare la corretta ricostruzione storica degli avvenimenti operata dal Giudice di primo grado, non contestata nell'appello, e le conseguenti, corrette conclusioni del Giudice di primo grado.
“Nelle note autorizzate le parti hanno precisato che la ricorrente è stata in malattia, come da regolare certificazione del medico di base, sin dal
24.8.2021 e tale stato perdura sino ad oggi (l'ultimo certificato medico prodotto in atti da entrambe le parti reca prognosi fino al 30.11.2022).
I due provvedimenti assunti dalla in data 27.8.2021 e 28.4.2022, Pt_4
dunque, sono intervenuti in un rapporto di lavoro già legittimamente sospeso per una causa preesistente.
Non vi è contestazione alcuna circa l'effettività dello stato di malattia,
ON risultante da certificati telematici regolarmente trasmessi: la stessa precisa che la ... è stata in malattia “dal 24.8.2021 interrotto/in corso e con scadenza al 30.11.2022”.
6 E, quindi, pacifico che la ricorrente, a partire dal 24.8.2021, sia stata in condizioni tali da legittimare, anche dal punto di vista amministrativo, il godimento del congedo per malattia, tanto che è stata sottoposta alle visite di controllo da parte dell' richiamate in atti. CP_4
Non rileva, quindi, la circostanza che la malattia (di per sé non contestata) sia intervenuta quando la datrice di lavoro aveva già avviato a carico della ricorrente il procedimento volto all'accertamento dell'inosservanza dell'obbligo vaccinale, poiché il 24.8.2021 non era stato adottato alcun provvedimento di sospensione.
In applicazione del consolidato principio della priorità della causa (legale) di sospensione della prestazione lavorativa (Cass. n. 15941/13; Cass. n.
18528/11; Cass. n. 10087/90), deve quindi considerarsi prevalente, ai fini del trattamento retributivo, la sospensione per malattia in quanto verificatasi prima della sospensione per inosservanza dell'obbligo vaccinale.
L'art. 4 del D.L. 44/21, che ha introdotto l'obbligo vaccinale, correla poi la necessaria somministrazione del vaccino al concreto esercizio della professione o comunque allo svolgimento della prestazione lavorativa: nel caso in cui, tuttavia, la prestazione risulti già sospesa la mancata vaccinazione cessa di divenire una fonte di rischio per la sicurezza di terzi sul luogo di lavoro.
Come ha, infine, condivisibilmente osservato il Tribunale di Torino, la scelta del legislatore di escludere per il periodo di sospensione il diritto alla corresponsione di retribuzione, compensi o emolumenti, ma non anche di indennità, dimostra che sono esclusi da tale previsione le prestazioni di natura previdenziale previste dall'ordinamento in attuazione dell'art. 38 della Costituzione, come l'indennità di malattia (Tribunale Torino, ordinanza n. 3135/22 del 21.2.2022).”
Come detto, questa Corte ritiene infondato anche l'appello incidentale, relativo alla decisione, del Giudice di primo grado, di integralmente compensare le spese di lite “attesa la novità della questione (non ancora
7 scrutinata dalla Corte di Cassazione) e la sussistenza di orientamenti nella giurisprudenza di merito favorevoli alle tesi della convenuta”.
Tali circostanze, nella loro oggettività, non sono state contestate dalla signora ....
La “questione” e sicuramente nuova ed anche di carattere eccezionale, dovendosi intendere come riferita alla pandemia da Covid, realtà emergenziale, eccezionale ed inaspettata, rispetto alla quale tutti i soggetti, comprese le Autorità e gli enti pubblici, anche quali datori di lavoro, si sono dovuti confrontare.
Sulla stessa “questione”, cioè sulle conseguenze giuridiche di cui alla fattispecie sottoposta a giudizio, non risulta essersi ancora pronunciata la
Corte di Cassazione, mentre, in effetti, nella giurisprudenza di merito si
ON riscontrano anche decisioni conformi alle conclusioni della convenuta in questo giudizio.
Questa Corte ritiene quindi che il Giudice di primo grado abbia fatto corretto uso della discrezionalità a lui riservata, anche nella decisone sulle spese, avendo riscontrato la “novità della questione trattata”, ma anche quelle “gravi ed eccezionale ragioni” che consentono di addivenire alla integrale compensazione delle spese, secondo le previsioni codicistiche e della Corte Costituzionale.”
“... Con il secondo motivo, l'appellante critica la decisione per avere disatteso l'eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado, trattandosi di attività vincolata a norma di legge e priva di qualsivoglia discrezionalità, confliggente con l'espressione di un potere amministrativo in capo ad , la quale non aveva potuto fare altro che rilevare l'assenza Pt_5 di esimente rispetto all'obbligo vaccinale. La doglianza è infondata, atteso che la sospensione oggetto di causa è provvedimento che la ha Pt_5
assunto in qualità di datore di lavoro, quale atto di gestione del rapporto, sindacabile dal giudice ordinario in relazione al legittimo esercizio del potere datoriale secondo le norme regolatrici della fattispecie richiamate nell'appello.
8 3.Con il terzo motivo, l'appellante censura nel merito la sentenza nella parte in cui ha ritenuto l'illegittimità della sospensione del rapporto di lavoro a decorrere dal 5.5.2022 perché intervenuta in una fase di pregressa sospensione del rapporto per congedo parentale. Ad avviso dell'appellante l'affermazione del Tribunale sarebbe erronea, in quanto la “reale sospensione dal lavoro comporta l'integrale congelamento del rapporto lavorativo, ivi compreso l'aspetto retributivo e previdenziale” e non solo la temporanea astensione dalle mansioni di servizio come nel caso di congedo, coperto da contribuzione figurativa. Il congedo sarebbe una temporanea sospensione delle prestazioni lavorative e non una sospensione dal lavoro, concretando un'assenza dal lavoro in cui il rapporto lavorativo continua per favorire l'adempimento dei doveri di assistenza, mentre la vaccinazione costituisce requisito essenziale per l'esercizio della professione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative di talchè in sua mancanza non sarebbe possibile svolgere l'attività neppure in regime di libera professione e/o di lavoro autonomo. Si tratterebbe di istituti ontologicamente diversi in quanto l'uno prevede un'interruzione momentanea della sola prestazione lavorativa a fronte di un corrispettivo e di una contribuzione figurativa, senza sospensione della qualifica professionale, l'altro la mancanza di qualsivoglia emolumento e il congelamento del rapporto di lavoro sotto ogni aspetto

4. Con il quarto motivo, l'appellante lamenta l'erroneità della sentenza nella parte in cui ha affermato che l'illegittimità della sospensione è corroborata dalla ratio della normativa emergenziale di evitare il contatto di operatori che per ragioni professionali debbano relazionarsi con soggetti fragili. In proposito, l'art. 4, comma 1, d.l. 44/21, nel prevedere l'obbligo vaccinale per determinate categorie, afferma che esso è stabilito al fine di tutelare la salute pubblica e mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell'erogazione delle prestazioni di cura e assistenza e il Tribunale avrebbe errato nel sindacato sulla ratio della disciplina, tenuto conto che le norme emergenziali, aventi natura speciale, non possono essere interpretate in
9 modo estensivo colmando eventuali lacune ma necessitano di un'interpretazione letterale, quanto ad esimenti non previste. Precisa
l'appellante: a) il legislatore ha omesso di elencare le cause esimenti rispetto alla sospensione (pur avendo acclarato il regime di sospensione dal relativo Albo professionale), né ha demandato alle Amministrazioni di individuarle: sul punto, vale il detto ubi lex voluit dixit, ubi tacuit nolit;
b) neppure soccorre la tesi secondo cui se il dipendente non è in servizio al momento dell'accertamento non si fa luogo a sospensione, in quanto già spontaneamente allontanatosi, poiché in tal caso non si capisce per quale motivo il legislatore ha disgiunto i due momenti: la vaccinazione costituisce requisito essenziale per l'esercizio della professione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative dei soggetti obbligati;
c) la mancata vaccinazione comporta la perdita del requisito per esercitare la professione
(e ai sensi del comma 6 dell'art. 4 d.l. 44/21 la mancata vaccinazione è causa ostativa rispetto al primo accesso al mercato occupazionale); d) il comma 9 ha previsto che “dall'attuazione del presente articolo non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica”, incompatibile con esborsi nei confronti di chi, in quanto privo dei requisiti per esercitare, dovesse comunque ricevere emolumenti a carico della finanza pubblica;
e) l' esenzione dal vaccino fino a quando si è assenti dal lavoro se da un lato non protegge il familiare con inabilità grave assistito dal dipendente in congedo, dall'altro espone ad un trattamento peggiorativo i lavoratori autonomi che non svolgano attività effettiva (che non sono esentati) rispetto a quelli subordinati, oltre al fatto che sottoporsi regolarmente a vaccinazione permette al dipendente di non essere
“pericoloso” per la salute pubblica all'atto del rientro in servizio.

5. Il terzo e quarto motivo, da esaminarsi congiuntamente per connessione, sono infondati.
Questa Corte si è già recentemente pronunciata in materia con la sentenza n. 199 del 2023, che ha ritenuto l'illegittimità del provvedimento di sospensione per mancato assolvimento degli obblighi vaccinali previsti
10 dall'art. 4 d.l. 44/2021, adottato dalla nei confronti di Parte_6
infermiere già assente dal servizio per fruizione del congedo per malattia.
Il Collegio ritiene del tutto condivisibile le argomentazioni espresse nel precedente citato, che si richiama anche ai sensi dell'art. 118 disp. att.
c.p.c., e in particolare l'affermazione del principio di priorità della causa legale di sospensione della prestazione lavorativa, che, come per la malattia, è destinato ad operare anche in relazione al congedo parentale previsto dall'art. 42 d. lgs. 150/2011.
ONrariamente a quanto sostenuto dall'appellante, il principio è nella specie applicabile atteso che la sospensione prevista dall'art. 4 d.l.
44/2021, per mancanza di un “requisito essenziale per lo svolgimento delle prestazioni lavorative” quale la vaccinazione Covid, non può essere adottata nelle ipotesi in cui tale prestazione sia già sospesa per una diversa causa di legittima assenza dal servizio.
L'operatività del principio di priorità prescinde, pertanto, dall'espressa codificazione della diversa causale legale di sospensione tra le esimenti indicate nell'art. 4 citato e comporta la prevalenza degli effetti della sospensione dell'attività lavorativa preventivamente adottata fino al momento della sua cessazione.
Nella specie è pacifico che al momento della sospensione per mancata vaccinazione COVID, in data 5.5.2022 e fino alla cessazione dei suoi effetti, disposta dalla dal 1.7.2022, l'appellata era già assente dal servizio in Pt_4 virtù del congedo autorizzato dalla datrice di lavoro, ai sensi dell'art. 42 d. lgs. 150/2011 (quale figlia convivente di madre in situazione di grave handicap) per il periodo dal 1.4.2022 al 31.12.2023. ... Discende da quanto esposto il rigetto dei motivi e la conferma della illegittimità del provvedimento impugnato.

6. Con l'ultimo motivo, la critica la sentenza nella parte in cui ha Pt_4
riconosciuto alla ricorrente il risarcimento del danno corrispondente all'indennità che avrebbe percepito a titolo di congedo nel periodo di sospensione. In tal modo il Tribunale avrebbe violato la norma di chiusura
11 di cui all'art. 4 comma 8 d.l. 44/2021, che esclude l'erogazione di “altri emolumenti comunque denominati” cioè “a qualunque titolo” nei confronti dei sospesi per mancata vaccinazione, in un'ottica deterrente, per scoraggiare i dipendenti che non intendono vaccinarsi e, in tal modo, aumentano i rischi di diffusione del contagio. Il motivo deve ritenersi assorbito e comunque infondato a seguito della accertata illegittimità della sospensione, posto che la disposizione invocata, che esclude il diritto del personale sospeso per mancata vaccinazione a percepire emolumenti, si riferisce alle ipotesi in cui il potere di sospensione sia stato esercitato in presenza dei presupposti previsti dalla norma.

7. Per quanto concerne, infine, il motivo di appello incidentale dell'appellata, riguardante la compensazione delle spese, il Collegio condivide la valutazione del Tribunale, in linea con l'analogo precedente di questa Corte già sopra citato, in cui si sono correttamente ravvisate le eccezionali ragioni di cui all'art. 92 c.p.c. nella novità della questione di diritto trattata - sulla quale non si registrano ancora pronunce di legittimità
e sono presenti contrastanti orientamenti di merito- e nell'incertezza connessa al carattere inedito della normativa emergenziale di cui si controverte. ...
L'esito della lite e le ragioni indicate al punto 7. che precede giustificano la compensazione anche del presente grado di giudizio.”
In applicazione di questi principi, ai quali questo collegio ritiene di dare continuità, l'appello deve essere respinto nel merito, le relative argomentazioni dei due primi motivi riguardano, infatti, le medesime questioni affrontate da questa Corte con le appena richiamate sentenze.
La situazione di fatto e di diritto prospettata dai ricorrenti risulta, d'altra parte, perfettamente sovrapponibile nei tempi e nei modi, quindi non si potrebbe in alcun modo giustificare una diversa decisione di questa Corte, pena una inaccettabile “diversità di trattamento”.
In particolare, quanto alla situazione di fatto, anche nel caso dell'odierno appellato, risulta infatti pacifico che al momento della sospensione per
12 mancata vaccinazione COVID, l'appellato era già assente dal servizio in virtù del congedo autorizzato dalla datrice di lavoro, ai sensi dell'art. 42 d. lgs. 150/2011, per assistere la madre in situazione di grave handicap ai sensi della legge 104 del 1992, situazione identica anche a quella di cui ad una terza sentenza di questa Corte in materia, con motivazione analoga a quelle già richiamate, cioè la n. 255 del 2023.
In ordine poi al secondo motivo di appello, si possono confermare le congrue valutazioni del Giudice di primo grado ed in questo senso confermare che la “proroga” dello stesso “congedo” non necessitava di ON alcuna formale autorizzazione da parte dell' infatti, permanevano pacificamente le gravi condizioni della madre dell'appellato e si era ancora all'interno del limite massimo di due anni previsto dalla normativa per lo stesso “congedo”, quindi ricorrevano tutti i presupposti per il relativo diritto al “congedo” dell'appellato, come di qualsiasi lavoratore nelle sue ON condizioni e l' quale datrice di lavoro, non poteva avere alcun spazio di discrezionalità.
Come già congruamente sottolineato dal Giudice di primo grado,
ON l'appellante aveva già autorizzato il congedo dal giugno al dicembre
2021 e quindi aveva già positivamente vagliato la presenza di tutti i presupposti previsti dalla normativa e quindi la sussistenza del diritto dello stesso a fruire del richiesto “congedo”, di conseguenza i medesimi presupposti non potevano che sussistere anche per la proroga, non risultando ancora superato il tetto massimo dei due anni.
Infine, come altrettanto congruamente evidenziato dall'appellato, una ON diversa interpretazione che pretenda di attribuire all' come ad un qualsiasi altro datore di lavoro, un “potere discrezionale” nella concessione del “congedo” per assistenza di un familiare, in situazione di grave handicap ai sensi della legge 104 del 1992, contrasterebbe con la previsione normativa, anche di livello costituzionale e con i relativi principi giurisprudenziale, tutti tesi a tutelare il diritto alla salute di ogni individuo ed il diritto dei lavoratori di poter e dover assistere un familiare gravemente
13 disabile, con “compressione ingiustificata del diritto del lavoratore ed in una mancata garanzia della piena effettività delle tutele previste dalla legge
104/1992 e dal d.lgs. 151/2001”.
Per il resto, si possono e si devono richiamare e confermare i principi già affermati da questa Corte, con rigetto dell'appello sul merito.
Come già detto, deve invece essere considerato fondato il terzo motivo di ON appello, relativo alla condanna della al pagamento delle spese del giudizio di primo grado, sempre in coerenza e richiamando le predette motivazione di cui ai precedente di questa Corte, dovendosi ravvisare le eccezionali ragioni di cui all'art. 92 c.p.c. nella novità della questione di diritto trattata, sulla quale, si conferma, non si registrano ancora pronunce di legittimità e sono presenti contrastanti orientamenti di merito, e nell'incertezza connessa al carattere inedito della normativa emergenziale di cui si controverte, con conseguente integrale compensazione delle spese anche per questo giudizio di secondo grado.

P. Q. M.

Visti gli artt. 127 ter e 437 c.p.c.,
In parziale accoglimento dell'appello,
Compensa integralmente le spese del primo grado del giudizio.
Conferma per il resto la sentenza di primo grado.
Compensa integralmente le spese di questo grado del giudizio.
Così deciso nella camera di consiglio del 30.10.2024
Il Presidente estensore
Paolo Viarengo
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