N. R.G. 345/2023
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE D'APPELLO DI ANCONA
I^ Sezione Civile
Riunita in camera di consiglio con l'intervento dei sigg. magistrati
Dr. Gianmichele Marcelli Presidente
Dr. Pier Giorgio Palestini Consigliere
Dr. Cesare Marziali Consigliere Relatore
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
Nella causa civile in grado di appello iscritta al n. 345 del ruolo generale per gli affari contenziosi dell'anno 2023 e promossa da
(partita i.v.a. n. ), in persona del legale rappresentante pro tempore Parte_1 P.IVA_1
Sig. (c.f. ), rappresentata e difesa dall'avv. Massimo Spinozzi Parte_2 C.F._1
(c.f. ) del Foro di Ancona, elettivamente domiciliata, con il nominato C.F._2 procuratore, presso lo studio del predetto in 60122 Ancona (AN) Via Giacomo Leopardi n. 2, che dichiara, ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 136 e 176, ultimo comma, cod. proc. civ., di voler ricevere le comunicazioni nel corso del procedimento ai seguenti recapiti: telefax: 071.9941185 e- mail: Email_1
- APPELLANTE -
CONTRO cod. fisc. e p.iva , rappresentata e difesa dall'Avv. Controparte_1 P.IVA_2
Massimiliano Lombardo (cod. fisc. pec: CodiceFiscale_3
) e dall'Avv. Paola Cartolano (cod. fisc. Email_2 C.F._4
pagina 1 di 7 ; pec: ) e con essi elettivamente domiciliata C.F._5 Email_3 presso il loro studio in Roma, Via Taro 56
-APPELLATA -
Oggetto: sentenza 660/2022, repert. 938/2022, pronunciata dal Tribunale Ordinario di Pesaro, in tema di subappalto
MOTIVI IN FATTO E DIRITTO
DELLA DECISIONE
§ 1 - Con ricorso per decreto ingiuntivo del 10.10.2019 esponeva d'essere creditrice Parte_1 di di €.195.358,37 quale corrispettivo di prestazioni d'opera eseguite in _2 adempimento di vari contratti di subappalto: - “Ordine n. GLF-B112-246-720290” del 13.07.2017;
“Ordine n. del 19.05.2016; “Ordine n. del CodiceFiscale_6 CodiceFiscale_7
05.10.2016; che, stante l'inadempimento di proponeva _2 Parte_1 azione nei confronti della stazione appaltante, ai sensi dell'art. 105 comma 13 Controparte_1
d.lgs. n. 50 del 2016, azione culminata nell'ottenimento del decreto ingiuntivo n. 1062/2019 per il pagamento della somma indicata, oltre interessi.
proponeva opposizione al d.i., eccependo: Controparte_1
- che il giudice adito era incompetente in ragione della clausola derogatoria della competenza di cui ai contratti;

- che non si trattava di contratti di subappalto, talché ad essi non si applicava la disciplina sul pagamento diretto, mancando in ogni caso l'autorizzazione di cui all'art. 21 della legge n. 646 del
1982;
- che essa opponente era concessionaria dei lavori per conto del Comune di Firenze, per cui non le competeva la qualifica di stazione appaltante;

- che il d.lgs. n. 50 del 2016 non era applicabile ratione temporis;

- che uno dei contratti prevedeva il pagamento in favore della mandataria Parte_3
[...]
- che il quantum non era provato;

pagina 2 di 7 - che non erano dovuti gli interessi di cui al d.lgs. n. 231 del 2002.
Domandava, in subordine d'essere tenuta indenne da o da Controparte_3
di cui chiedeva la chiamata in causa. _2
§ 2 - L'istruttoria era documentale, ed il giudice di prime cure accoglieva l'opposizione al decreto ingiuntivo proposta da per le seguenti ragioni: Controparte_1
1 – L'eccezione di incompetenza territoriale non è fondata, tenuto conto, da un lato, che l'obbligazione dedotta in giudizio ha titolo non nel contratto, ma nella legge (art. 105 comma 13 d.lgs. n. 50 del 2016), mentre non è vincolante per la società opponente la clausola derogativa della competenza contenuta nei contratti, dei quali la stessa non è parte;
il credito dedotto in giudizio è liquido in quanto determinato in base a prezzi determinati in contratto, così applicandosi il criterio di competenza indicato dall'opposta
(art. 20 c.p.c. in relazione all'art. 1182 comma 3 c.c.).
2 - È infondata la prospettazione di parte opposta, d'aver concluso i contratti di subappalto con l'appaltatrice sulla base dell'art. 105 comma 13 d.lgs. 18.4.2016 n. 50, _2 codice dei contratti pubblici, a norma del quale “la stazione appaltante corrisponde direttamente al subappaltatore, al cottimista, al prestatore di servizi ed al fornitore di beni o lavori, l'importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite nei seguenti casi:a) quando il subappaltatore o il cottimista è una microimpresa o piccola impresa;
b) in caso di inadempimento da parte dell'appaltatore;c) su richiesta del subappaltatore e se la natura del contratto lo consente”. Nella disciplina di diritto transitorio,infatti, l'art. 216 comma 1 dello stesso decreto dispone
“fatto salvo quanto previsto nel presente articolo ovvero nelle singole disposizioni di cui al presente codice, lo stesso si applica alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte”. Nella specie, come si legge nei contratti tra e Parte_1
quest'ultima è committente dei lavori “nell'ambito dell'appalto tra la _2 concessionaria e l' relativo alla progettazione e realizzazione Controparte_1 Controparte_3 delle linee 2 o 3.1 della tranvia di ”; la pubblicazione del bando di gara per la concessione è CP_1 avvenuta in data anteriore al 2005 (circostanza pacifica), e dunque prima dell'entrata in vigore del codice dei contratti pubblici.
pagina 3 di 7 opposizione, giacché, in base alla norma di diritto transitorio di cui all'art. 253 stesso decreto, “fermo quanto stabilito ai commi 1-bis, 1-ter, 1-quater e 1- quinquies, le disposizioni di cui al presente codice si applicano alle procedure e ai contratti i cui bandi o avvisi con cui si indice una gara siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore”.

4 - La norma, peraltro, prevede solo una facoltà di pagamento diretto della “stazione appaltante”, e non un dovere legale (“ove ricorrano condizioni di crisi di liquidità finanziaria dell'affidatario, comprovate da reiterati ritardi nei pagamenti dei subappaltatori o dei cottimisti, o anche dei diversi soggetti che eventualmente lo compongono, accertate dalla stazione appaltante, per il contratto di appalto in corso può provvedersi, sentito l'affidatario, anche in deroga alle previsioni del bando di gara, al pagamento diretto . . . al subappaltatore . . . dell'importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite”), e certamente non è applicabile nei confronti di Controparte_1 giacché la stessa non è stazione appaltante, ma concessionaria dei lavori pubblici.

5 - In merito alla domanda ex art. 2041 c.c. avanzata da parte opposta in via subordinata, l'azione generale di arricchimento ingiustificato avendo natura sussidiaria (art. 2042 c.c.), può essere esercitata solo quando manchi un titolo specifico sul quale fondare un diritto di credito. L'azione di ingiustificato
è, dunque, inammissibile ogni qualvolta il danneggiato, per farsi indennizzare del pregiudizio subito, possa esercitare, tanto contro l'arricchito che nei confronti di una diversa persona, altra azione, secondo una valutazione da compiersi – anche d'ufficio ( Cass. 2017 n. 26199) - in astratto e prescindendo, quindi, dal relativo esito ( Cass. 2018 n. 29988). Nella specie, parte opposta ha azione ex contractu per il pagamento del credito nei confronti della parte appaltante, con cui ha sottoscritto i contratti, ossia che la stessa opposta qualifica, non a caso, come proprio “debitore _2 principale” . L'azione di arricchimento è, dunque, inammissibile.

§ 3 – Propone appello coi seguenti motivi Parte_1

a) Erronea affermazione, in punto di fatto, che “la pubblicazione del bando di gara per la concessione è avvenuta in data anteriore al 2005”
b) violazione dell'art. 118, comma 3, D. Lgs. n. 163/2006 e dell'art. 15 L. n. 80/2011
c) Mancato rilievo che il concessionario di lavori pubblici, tenuto alle ordinarie norme pubblicistiche stante la sua natura pubblica, equivale giuridicamente ad una stazione appaltante d) Erronea negazione dell'azione di arricchimento : è stata _2 ammessa alla procedura di concordato preventivo, il credito, su base e fonte contrattuale, dell'appellante non verrà soddisfatto per l'intero bensì nella misura percentuale ammessa a pagina 4 di 7 concordato. Si contesta, quindi l'equivalenza e la sovrapponibilità dell'azione ex contractu rispetto a quella ex art. 2041 cod. civ.
e) Erronea regolamentazione delle spese di lite
Si è costituita controdeducendo sui motivi d'appello e chiedendone Controparte_1
l'integrale rigetto.

§ 4 - Con il primo motivo di appello, l'appellante contesta, in sostanza, la mancata applicazione da parte del Giudice di primo grado: dell'art. 118, comma 3-bis D.Lgs. n. 163/2006; - dell'art. 15 Legge
180/2011 e dell'art. 105, comma 13 D.Lgs. n. 50/2016.
Per il Giudice di primo grado, tali norme non sono applicabili in quanto il bando di gara è anteriore al
2005: ma per parte appellante, non è stato acquisito agli atti il dato storico del momento in cui sarebbe stato pubblicato il bando di gara.
Ed a prescindere dalla data di pubblicazione del bando di gara, secondo parte appellante l'applicazione dell'art. 15 Legge 180/2011 era comunque dovuta, perché la stessa non risentirebbe del disposto dell'art. 216 D. Lgs. n. 50/2016.
Per quanto riguarda la data, la censura è manifestamente infondata, cogliendo nel segno quanto osserva l'appellata, secondo la quale la concessione è stata stipulata con atto pubblico rep. 60525 del 20.6.2005 ed è reperibile su diversi siti istituzionali liberamente accessibili.
Del par infondata è la doglianza relativa all'applicazione dell'art. 15 Legge 180/2011, dal momento che la sentenza impugnata ha correttamente spiegato che "Per la medesima ragione, è inapplicabile l'art.
118 comma 3 d.lgs. 12.4.2006 n. 163 (codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/ CE e 2004/18/CE), in vigore dall'1.7.2006, e l'art. 15 della legge
n. 180 del 2011, invocati da parte opposta nel giudizio di opposizione, giacché, in base alla norma di diritto transitorio di cui all'art. 253 stesso decreto, "fermo quanto stabilito ai commi 1-bis, 1-ter, 1- quater e 1-quinquies, le disposizioni di cui al presente codice si applicano alle procedure e ai contratti
i cui bandi o avvisi con cui si indice una gara siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore".
Di tale specifica norma (art. 253) e della sua applicazione da parte del primo giudice l'appello non fa, peraltro, menzione, se non riportando il passaggio in cui la sentenza impugnata la cita . pagina 5 di 7 § 5 - l'appellante contesta, poi, la decisione del giudice di primo grado, in quanto non «è stato acquisito alcun documento che possa rappresentare che la concessione sia stata preceduta da una gara pubblica per la scelta del concessionario [che mai sarebbe stata una gara pubblica per
l'affidamento di un appalto di lavori, così che si rivela errata la stessa ricostruzione dei fatti che ha fornito il giudice di primo grado]».
Il dato è comunque irrilevante, in quanto non serva a costituire alcun rapporto giuridico diretto tra e , tanto meno configurando quest'ultima quale stazione appaltante sulla scorta Parte_1 CP_1 dell'affermazione che « […] che il concessionario di lavori pubblici, tenuto alle ordinarie norme pubblicistiche stante la sua natura pubblica, equivale giuridicamente ad una stazione appaltante», e quindi sarebbe pertanto una “stazione appaltante”. La struttura negoziale è quella, invece, CP_1 secondo la quale, non è affatto "aggiudicataria" di alcunché da parte di _2
, la quale non ha indetto alcuna gara per affidare i lavori ma gli stessi sono stati devoluti ai CP_1 propri soci secondo lo schema legale dell'art. 37-quinquies legge n. 109/1994.
§ 6 – Quanto all'applicabilità dell'art. 2041 c.c., il motivo fondante dell'appello è relativo, come sopra visto, alla notazione che è stata ammessa alla procedura di concordato _2 preventivo, il credito, su base e fonte contrattuale, dell'appellante non verrà soddisfatto per l'intero bensì nella misura percentuale ammessa a concordato. Su tale premessa, viene contestata l'equivalenza e la sovrapponibilità dell'azione ex contractu rispetto a quella ex art. 2041 cod. civ. .
Il motivo è manifestamente infondato.
L'appello, con evidente malgoverno dell'istituto di cui ci stiamo occupando, confonde la residualità dell'azione, cioè l'assenza giuridica di un'obbligazione (in questo caso) contrattuale, con le difficoltà pratiche cui va incontro il creditore di un'obbligazione perfettamente sussistente, nonché esperibile, ma a carico, in ipotesi, di un cattivo pagatore .
Che si tratti di questione non solo di mero fatto, ma a valle dell'obbligazione pretesa, è confermata dalla considerazione che, se si accedesse alla ricostruzione dell'appellante, l'art. 2041 c.c. fonderebbe da un lato, un'obbligazione parziaria, vale a dire limitata al quantum non coperto dalla soddisfazione in moneta fallimentare e, dall'altro, e soprattutto, che tale diritto non maturerebbe che dopo conclusesi, con valenza definitiva, tutte le procedure che la soddisfazione concorsuale comporta.
pagina 6 di 7 Un diritto, in altri termini, sottoposto a termine (o a condizione, se si ipotizzasse la soddisfazione totale all'esito del fallimento, ipotesi teorica ma non impossibile) che non può trovare alcuna collocazione nella normativa di riferimento .
§ 7 – Il quarto motivo di appello risulta assorbito dalle considerazioni di cui sopra, che vedono la totale soccombenza delle ragioni dell'appellante in primo e secondo grado.
Sussistono i presupposti per il raddoppio del CU .

P.Q.M

La Corte di appello di Ancona, definitivamente pronunciando sull'appello proposto da Parte_1 nei confronti di
[...] Controparte_1
- rigetta l'appello e conferma l'impugnata sentenza;

- Condanna l'appellante al pagamento in favore dell'appellata, delle spese nelle somme di €
2977+ € 1911 + € 4326 + € 5103 per la Fase di studio della controversia;
per la Fase introduttiva del giudizio;
per la Fase di trattazione, ; per la Fase decisionale, il tutto oltre spese generali al 15%, CPA e IVA come per legge;

- Dichiara la sussistenza dei presupposti per il pagamento del doppio contributo unificato ex
D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115.
Ancona, così deciso in data 26.5.25
Il cons. est. Dr. Cesare Marziali
Il Presidente Dr. Gianmichele Marcelli
pagina 7 di 7 1. DA COMPARE FOOTNOTE PAGES
3 – Per la medesima ragione per cui npn si applica l'art. 105 comma 13 d.lgs. n. 50 del 2016 non è nemmeno applicabile l'art. 118 comma 3 d.lgs. 12.4.2006 n. 163 (codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), in vigore dall'1.7.2006, e l'art. 15 della legge n. 180 del 2011, invocati da parte opposta nel giudizio di