REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO La Corte d'Appello di Firenze Sezione Lavoro composta dai magistrati dott. Flavio Baraschi presidente dott. Elisabetta Tarquini consigliera dott. Stefania Carlucci consigliera rel.
nella causa iscritta al N. RG. 191/2024

promossa da
– appellante- Parte_1
Avv. Marco Lovo contro

- appellata Controparte_1
Avv. Leonardo Lascialfari Avv. Gabriele Gragnoli
Avente ad oggetto: appello avverso la sentenza 515/2023 del Tribunale di Siena Sezione Lavoro, pubblicata il 10.11.2023. All'udienza del 14.04.2025, all'esito della camera di consiglio, previo separato dispositivo, ha emesso la seguente
SENTENZA

dipendente della con qualifica di ostetrica, Controparte_1 Parte_2 in servizio presso un consultorio in Siena, in primo grado ha esposto:
- l'11.12.2020 il medico competente la riconosceva idonea allo svolgimento della prestazione lavorativa “con limitazioni”, in particolare con l'indicazione di
“elaborare un piano di lavoro personalizzato, che, se compatibile con le sue mansioni, non preveda il contatto con il pubblico”;
- in conseguenza era collocata in un ufficio, dove la mantenevano non a contatto con il pubblico, senza alcuna mansione da svolgere e senza che fosse stato elaborato alcun piano di lavoro, condizione che assume lesiva della salute, della personalità o della dignità del dipendente;

- il 28.12.2020 inoltrava richiesta di smart-working, respinta dalla Azienda, che riteneva che la dipendente non rientrasse tra le categorie individuate per il "lavoro agile", né come soggetto fragile (mail del 01.03.2021), né attraverso accordo individuale semplificato (mail del 04.01.2021); pagina 1 di 13 - ricevuti i prescritti inviti alla vaccinazione e constatata l'inosservanza dell'obbligo vaccinale, con Delibera n. 1194 del 15.09.2021, la ente Pt_1 accertatore e datore di lavoro, con provvedimento n. 0402822 in pari data, la sospendeva dal diritto di svolgere l'attività lavorativa e dalla retribuzione;

- dopo la proroga della sospensione disposta in via transitoria il 23.12.2021, in attesa del verificarsi di un fatto idoneo a determinare l'avvenuta regolarizzazione dell'obbligo vaccinale, era riammessa in servizio dal 25.05.2022, data di comunicazione dall'Ordine professionale di appartenenza della regolarizzazione.
Ha dedotto: 1) la violazione dell'art. 4 D.L. n. 44/2021 ratione temporis, per l'insussistenza dell'obbligo vaccinale a suo carico, non avendo contatti con il pubblico;
2) l'illegittima mancata assegnazione al lavoro agile;
3) l'illegittimità della proroga della sospensione, in violazione della nuova disciplina introdotta dal D.L. n. 172/2021; 4) la natura sperimentale dei vaccini, ostativa alla introduzione di un obbligo vaccinale, contrario a norme imperative nazionali e sovranazionali. Ha chiesto l'annullamento del provvedimento di sospensione impugnato e la condanna dell'azienda al pagamento degli emolumenti e retribuzione spettanti e non corrisposti, dal giorno della sospensione al suo effettivo rientro oltre interessi e rivalutazione;
in denegata ipotesi ha chiesto di dichiarare il diritto alla percezione dell'assegno alimentare pari alla metà del trattamento retributivo, ai sensi dell'art. 82 D.P.R. n. 3/1957.
L' dedotto che le mansioni della lavoratrice, inerenti Parte_3 ai Consultori aziendali, riguardano mansioni di assistenza diretta all'utenza, che per il profilo ricoperto dalla lavoratrice, non avrebbe potuto essere elaborato un programma di lavoro che non prevedesse il servizio al pubblico, e accertata, da apposita commissione aziendale, l'impossibilità di adibire la lavoratrice a mansioni che evitino contatti interpersonali ed il rischio di diffusione del contagio, ha contrastato la fondatezza del ricorso e di tutte le argomentazioni. Ha affermato pertanto la sussistenza dell'obbligo vaccinale, l'insussistenza del diritto ad essere collocata in smart working, la legittimità della disposta proroga, l'insussistenza della natura sperimentale del vaccino, l'infondatezza della pretesa disapplicazione dell'art. 4 D.L. n. 44/2021 per contrarietà con la normativa europea, l'insussistenza della illegittimità costituzionale dell'art. 4 D.L. n. 44/2021 per contrarietà all'art. 32 Cost.
Il Tribunale di Siena, ha accolto il ricorso, con la seguente pronuncia “accerta l'invalidità della deliberazione n. 0001194 di adozione dei provvedimenti di cui all'art. 4 d.l. 2021/n. 44, conv. l. n. 76)(doc. 9 ric.) dell' avente Parte_3 ad oggetto la sospensione dal servizio e dalla r rrente,

Controparte_1
convenuta al pagamento in favore della ricorrente della Pt_3 retribuzione sposta nelle more della riammissione in servizio del 5/2022, oltre interessi legali”. Ha compensato per intero le spese del processo tra le parti. Il Tribunale, richiamate pubblicazioni riferite al sito del European Centre for Disease Prevention and Control-An agency of the European Union del 21.01.2022 e all'OMS del 01.06.2022, ha affermato che, allo stato attuale delle conoscenze epidemiologiche e scientifiche, l'inadempimento dell'obbligo vaccinale era pagina 2 di 13 irragionevole causa di esclusione dal diritto al lavoro, non giustificato da un principio di precauzione, così argomentando: “ Ci parrebbe, dunque, in data successiva ed attuale un dato oggettivo l'acquisizione del rilievo che la persona vaccinata può nuovamente essere contagiata e a sua volta contagiare, e che pertanto l'assolvimento dell'obbligo vaccinale – non in generale, in base a non condivisibile pregiudizio, ma a fronte dei vaccini sino ad oggi impiegati e alla specifica problematica sanitaria – già ai fini della tutela cautelare sommaria probabilmente non potesse costituire ragionevole fattore di discriminazione nell'accesso a qualsiasi professione, essendo se non smentita, quantomeno tutt'altro che chiara l'efficacia del vaccino in ordine alla ulteriore trasmissione del virus, onward trasmission, sotto un profilo cronologico anzitutto, in presenza di immunità calante, decremento di efficacia e a fronte di varianti di accresciuta trasmissibilità, come sopra attestato dalla Agenzia, European Centre for Disease Prevention and Control e dalla WHO (OMS). Allo stato successivo ed attuale delle condizioni epidemiologiche e delle conoscenze scientifiche ufficialmente, istituzionalmente divulgate, pertanto, si è in presenza di un fattore di esclusione dal diritto al lavoro che, se al tempo poteva ritenersi ragionevole, col tempo è stato posto in ragionevole dubbio, e al tempo successivo e attuale si è rivelato e rivela apparire irragionevole, non giustificato neppure da un principio di precauzione, di massima cautela per un superiore interesse collettivo, anzi paradossalmente pericoloso, come se affermassimo che un casco da motociclista protegga non solo chi lo indossi ma anche gli altri”. Ancora ha sostenuto “ La scelta legislativa appare poi confliggere, se non altro, con il principio di necessarietà che, tra più mezzi astrattamente idonei al raggiungimento dell'obiettivo prefissato, impone di individuare quello che, a parità di efficacia, incida meno negativamente nella sfera del singolo”. Nel proseguo, richiamate le pronunce della Corte Cost. n. 14, 15, 16 del 2023 e numerosa altra giurisprudenza, ritenuti superati solo alcuni profili di illegittimità costituzionale della normativa emergenziale, espressamente esaminati, ha sostenuto, che la finalità perseguita della prevenzione del contagio, mediante la vaccinazione o l'allontanamento dal lavoro, risulti smentita dalle più recenti evidenze scientifiche, indicando come non attuali le pronunce del giudice delle leggi, superate dalla evoluzione delle conoscenze scientifiche : “Certamente il nodo cruciale si disvela intrecciato nella domanda se possa il legislatore, al fine di prevenire un contagio, mettere un lavoratore in condizione di non poter mantenere se stesso e la sua famiglia rispettando la sua indiscutibile libertà di scelta di rifiutare un trattamento sanitario (art. 32 e anche art. 1 e 36 Cost.). Ora, possiamo anche sciogliere questo nodo positivamente, sulla base del paradigma di valori costituzionali sopra ricordato, ma ci rendiamo conto di un secondo filo annodato, nascosto e impertinente: se possa il legislatore, non al fine effettivo di prevenire un contagio, mettere un lavoratore in condizione di non poter mantenere se stesso e la sua famiglia rispettando la sua indiscutibile libertà di scelta di rifiutare un trattamento sanitario (art. 32 e anche art. 1 e 36 Cost.). Per non dimenticare, inoltre, tutte le componenti non patrimoniali ma attinenti alla espressione della personalità e della dignità della persona insite nella prestazione lavorativa. E questo secondo nodo non si scioglie.
… Ma a questo riguardo, le evidenze scientifiche tenute in considerazione dalla Corte Costituzionale sono, se non altro, superate, evidenziandosi, si è commentato, una contraddittorietà tra la ribadita affermazione della necessità di seguire l'evoluzione dei
pagina 3 di 13 dati e delle conoscenze scientifiche, e la scelta di non considerarle nella medesima decisione, pur se giunta quasi dopo due anni dai dati su quali si afferma sarebbe stata basata la scelta legislativa. La finalità perseguita sarebbe stata rappresentata dalla “prevenzione dal contagio del virus Sars-Cov 2” che, si riteneva potersi ottenere o con la vaccinazione o con l'allontanamento dal lavoro. Tuttavia, molteplici le evidenze scientifiche che hanno, in breve fluire di tempo, dimostrato la falsità dell'assunto di base.”. Argomentando infine in merito al caso specifico, unica parte della motivazione dedicata al caso in esame, ha infine ritenuto “ La querelle individuale non può che essere ricondotta alla tematica generale, nei suoi lineamenti essenziali. Illegittima, può oggi dirsi, fu la sospensione dell'attività della lavoratrice ricorrente. Non riterremmo rilevante accentuare quanto dalla stessa ampiamente descritto e argomentato (sopra § 1) in ordine alla natura meramente amministrativa delle proprie mansioni, senza contatto con il pubblico, poiché quanto siamo venuti sostenendo vale per qualunque lavoratore, anche nel settore sanitario, anche medico, senza potersi dire “a maggior ragione in questo caso”.

L' appellante ha formulato un unico motivo di appello: Violazione e falsa Pt_3 applicazione degli artt. 2, 4 e 32 della Cost.; dell'art. 4 del d. l. 1°.

4.2021 n. 44 vigente ratione temporis. In sintesi, secondo l'appellante il Giudice di primo grado, all'esito del lungo excursus della disciplina e giurisprudenza sviluppatasi nel tempo, erroneamente non avrebbe applicato la norma all'epoca vigente contenuta nell'art. 4 D.L. n. 44/2021, affermando, con argomenti inconferenti rispetto al caso in discussione, che la sospensione disposta nei confronti della sig.ra sarebbe CP_1 illegittima, perché risulterebbe l'inefficacia del vaccino ai fini di prevenzione del contagio, essendo la sua efficacia il fondamento della obbligatorietà del vaccino medesimo. Secondo l' , il Tribunale avrebbe dovuto applicare la norma in Pt_3 esame, che ha superato il vaglio di legittimità della Corte Costituzionale, senza sostituirsi alla stessa, operando un distinto bilanciamento dei valori e interessi coinvolti, rimesso alla discrezionalità del legislatore. Secondo l'Azienda ricorrevano nel caso concreto i presupposti applicativi della sospensione dalla prestazione e dalla retribuzione, previsti dalla normativa: 1) il pacifico inadempimento all'obbligo vaccinale;
2) l'intervenuto accertamento della impossibilità di adibire la lavoratrice, con mansioni di ostetrica, che evitino contatti interpersonali ed il rischio di diffusione del contagio. Ha ribadito le proprie contestazioni e difese agli argomenti già proposti in primo grado dalla lavoratrice, qualora reiterate. L'appellata ha chiesto di respingere in toto l'appello e confermare la sentenza impugnata;
ha riproposto gli argomenti posti a fondamento del ricorso, formulando le stesse conclusioni.
Questa, in sintesi, la normativa applicabile:
- l'art. 4 del D.L. n. 44/2021 conv. in L. n. 76/2021, nel dettare disposizioni in materia di prevenzione del contagio da SARS-Cov-2, con efficacia valevole sino al 31.12.2021, ha previsto l'obbligo di vaccinazione per il personale sanitario (strettamente inteso), quale requisito essenziale per l'esercizio della professione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative rese dai soggetti obbligati, salvo pagina 4 di 13 accertato pericolo per la salute;
ha disposto che il personale accertato inadempiente sia sospeso dal diritto di svolgere prestazioni che implichino contatti interpersonali o rischio di contagio;
il datore di lavoro è tenuto ad adibire detto personale, se possibile, ad altre mansioni anche inferiori che non implichino rischi di diffusione del contagio;
se non è possibile, non sono dovuti al dipendente retribuzione o altri compensi fino al completamento del piano vaccinale nazionale e comunque non oltre il 31 dicembre 2021; solo per i soggetti esentati dall'obbligo vaccinale per motivi di salute il datore è invece onerato a provvedere ad un ricollocamento in mansioni diverse, senza decurtazione della retribuzione;

- l'art. 4 come modificato dal D.L. n. 172/2021 conv. in L. n. 3/2022 – entrato in vigore il 26.11.2021 ed efficace sino al 14.6.2022, termine poi prorogato sino e non oltre il 31.12.2022 ed infine anticipato al 01.11.2022 con D.L. n. 162/2022 – ha esteso l'obbligo vaccinale a tutto il personale del sistema sanitario che operi nelle strutture sanitarie, a prescindere dalle mansioni svolte, salvo accertato pericolo per la salute e ha stabilito che l'inosservanza dell'obbligo determina la sospensione dall'esercizio della professione senza corresponsione di retribuzione o altri compensi od emolumenti, disposizioni specifiche dettate dal comma 4 ter anche per il personale dipendente delle strutture sanitarie, per il quale in caso di inosservanza dell'obbligo vaccinale si dispone “l'immediata sospensione dal diritto di svolgere attività lavorativa, senza conseguenze disciplinari e con diritto alla conservazione del posto di lavoro” e che “per il periodo di sospensione, non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominati”; non è quindi più previsto il c.d. obbligo di ricollocamento in mansioni diverse a carico del datore di lavoro (salvo che per il lavoratori esentati dalla vaccinazione per motivi di salute);
- in entrambe le versioni l'art. 4 cit. stabilisce, al comma 2, che la vaccinazione non è obbligatoria solo in caso di “accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate, attestate dal medico di medicina generale….” ;
- il D.L. n. 172/2021 ha poi disposto che il certificato sia redatto “nel rispetto delle Circolari del Ministero della Salute in materia di esenzione dalla vaccinazione anti Sars Cov2”, mentre successivamente, per effetto del DL n. 1/2022 e del DL n. 24/2022, il certificato può essere rilasciato anche “dal medico vaccinatore”;
- successivamente, il D.L. n. 162/2022 ha disposto l'anticipazione del termine di efficacia delle norme che hanno imposto l'obbligo vaccinale ex art.4 DL 44/2021 alla data del 01.11.2022.
L'appello è fondato e da accogliersi. Ritiene la Corte che la motivazione del Tribunale non si confronti con le deduzioni della lavoratrice, che, anzi, ha ritenuto dichiaratamente non rilevanti, riconducendo la motivazione del caso concreto alla tematica generale, ovvero, alla propria interpretazione di irragionevolezza della disciplina impositiva dell'obbligo vaccinale e conseguente conclusione, previa disapplicazione della norma, di illegittimità della sospensione dell'attività della lavoratrice. A fronte dell'enunciato approdo interpretativo il Tribunale avrebbe, piuttosto, dovuto sollevare ulteriore questione di illegittimità costituzionale per i profili ritenuti non vagliati dalla Corte Cost., non essendo consentito disapplicare una norma di legge vigente. Le argomentazioni del Tribunale non sono condivise dal collegio, che ritiene che l'intervento della Corte Cost., con le note sent. n. 14 e 15 2023, nonché l'ulteriore n.
pagina 5 di 13 185/2023, pronunciandosi su molteplici questioni, sia idoneo a smentire l'assunto del Tribunale e a contrastare anche gli argomenti della lavoratrice. Le norme in discussione hanno superato il vaglio di costituzionalità e sono state ritenute pienamente conformi ai principi costituzionali, sulla base delle seguenti argomentazioni:
- la scelta di imporre specifici obblighi vaccinali per la prevenzione dell'infezione da SARS-CoV-2 (in luogo, ad esempio, della sottoposizione a test diagnostici quali i tamponi), assunta dal legislatore al fine di prevenire la diffusione del virus limitandone la circolazione, non può ritenersi irragionevole né sproporzionata, considerata la situazione epidemiologica e le risultanze scientifiche disponibili, posto che l'art. 32 della Costituzione affida al legislatore il compito di bilanciare, alla luce del principio di solidarietà, il diritto dell'individuo all'autodeterminazione in merito alla propria salute con il coesistente diritto alla salute degli altri e quindi con l'interesse della collettività;
- di fronte alla situazione epidemiologica in atto, il legislatore ha tenuto conto dei dati forniti dalle autorità scientifico-sanitarie, nazionali e sovranazionali, istituzionalmente preposte al settore, quanto a efficacia e sicurezza dei vaccini e, sulla base di questi dati scientificamente attendibili, ha operato una scelta che non appare inidonea allo scopo, né irragionevole o sproporzionata (infatti misure simili sono state adottate anche in altri Paesi europei);
- il rischio remoto, non eliminabile, che si possano verificare eventi avversi anche gravi sulla salute del singolo, non rende di per sé costituzionalmente illegittima la previsione di un trattamento sanitario obbligatorio, ma costituisce semmai titolo all'indennizzo, dovendosi ritenere leciti i trattamenti sanitari e tra questi le vaccinazioni obbligatorie, che, al fine di tutelare la salute collettiva, possano comportare il rischio di conseguenze indesiderate, pregiudizievoli oltre il limite del normalmente tollerabile;

- quanto all'imposizione del consenso a fronte di un obbligo vaccinale, la Corte ha rilevato – anche in riferimento ai diritti fondamentali della persona sanciti dagli artt. 2, 13, 32 Cost. e dagli artt. 1, 2 e 3 della CDFUE- Carta dei Diritti Fondamentali dell'Unione Europea - che “l'obbligatorietà del vaccino lascia comunque al singolo la possibilità di scegliere se adempiere o sottrarsi all'obbligo, assumendosi responsabilmente, in questo secondo caso, le conseguenze previste dalla legge”, mentre “qualora, invece, il singolo adempia all'obbligo vaccinale, il consenso, pur a fronte dell'obbligo, è rivolto, proprio nel rispetto dell'intangibilità della persona, ad autorizzare la materiale inoculazione del vaccino”;
- la normativa censurata ha dunque operato un contemperamento non irragionevole del diritto alla libertà di cura del singolo con il coesistente e reciproco diritto degli altri e con l'interesse della collettività, in una situazione in cui era necessario assumere iniziative che consentissero di porre le strutture sanitarie interessate al riparo dal rischio di non poter svolgere le proprie funzioni;
ida attuazione dell'obbligo e prevenire il sorgere di dubbi e contrasti in sede applicativa;

- il sacrificio imposto agli operatori sanitari non ha ecceduto quanto indispensabile per il raggiungimento degli scopi pubblici di riduzione della circolazione del virus ed è stato costantemente modulato in base all'andamento della situazione sanitaria, peraltro rivelandosi idoneo a questi stessi fini;

- la mancata osservanza dell'obbligo vaccinale ha avuto effetti sul piano degli pagina 6 di 13 obblighi e dei diritti nascenti dal contratto di lavoro, determinando la temporanea impossibilità per il dipendente di svolgere mansioni implicanti contatti interpersonali o che comportassero, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio, sicché è stata ritenuta non contraria ai principi di eguaglianza e di ragionevolezza anche la scelta legislativa di non prevedere un obbligo del datore di lavoro di assegnazione a mansioni diverse (con riferimento alle modifiche apportate dal D.L. n. 172/2021);
- la previsione secondo cui al lavoratore che avesse scelto di non sottoporsi alla vaccinazione non erano dovuti, nel periodo di sospensione, la retribuzione né altro compenso o emolumento ha giustificato anche la non erogazione al dipendente sospeso di un assegno alimentare in misura non superiore alla metà dello stipendio, poiché risulta non comparabile la posizione del lavoratore che non ha inteso vaccinarsi con quella del lavoratore del quale sia stata disposta la sospensione dal servizio a seguito della sottoposizione a procedimento penale o disciplinare, casi questi ultimi in cui l'assegno alimentare può essere erogato, sicché è stato escluso che fosse costituzionalmente obbligata la soluzione di porre a carico del datore di lavoro l'erogazione solidaristica di una provvidenza di natura assistenziale in favore del lavoratore che non avesse inteso vaccinarsi e che fosse, perciò, temporaneamente inidoneo allo svolgimento della propria attività lavorativa. In particolare nella sentenza n. 15/2023, con riferimento al personale sanitario, la Corte Costituzionale ha ritenuto la scelta legislativa di introdurre l'obbligo vaccinale del tutto coerente con le conoscenze scientifiche dell'epoca, quali risultavano dai dati ufficiali e dagli studi elaborati dagli organismi istituzionalmente preposti al settore Con ed in particolare dall' , dall' e dall' Pt_4 Controparte_3 evidenziando l'utilità ed efficacia dei vaccini ai fini del contenimento del contagio e delle conseguenze sanitarie più gravi. Infatti per il giudice delle leggi “contrariamente all'assunto del giudice rimettente, gli Par stessi dati esposti nei rapporti dell' menzionati nell'ordinanza di rimessione, lungi dall'evidenziare la inutilità dei vaccini, dimostrano come, soprattutto nella fase iniziale della campagna di vaccinazione, l'efficacia del vaccino – intesa quale riduzione percentuale del rischio rispetto ai non vaccinati – sia stata altamente significativa tanto nel prevenire l'infezione da SARS-CoV-2, quanto nell'evitare casi di malattia severa;
e come tale efficacia sia aumentata in rapporto al completamento del ciclo vaccinale. «[I]n presenza di un virus respiratorio altamente contagioso, diffuso in modo ubiquo nel mondo, e che può venire contratto da chiunque (sentenza n. 127 del 2022)», la decisione del legislatore di introdurre l'obbligo vaccinale in esame (nei limiti soggettivi e temporali di cui si è detto) non può, dunque, reputarsi irragionevole, in quanto è sorretta dalle indicazioni delle competenti Autorità nazionali e sovranazionali alla luce della gravità della situazione che tale vaccinazione era destinata ad affrontare. La scelta si è rivelata, altresì, ragionevolmente correlata al fine perseguito di ridurre la circolazione del virus attraverso la somministrazione dei vaccini (….) Par Come osservato dall' , «anche se l'efficacia vaccinale non è pari al 100 per cento (come del resto per t gli altri vaccini), l'elevata circolazione del virus SARS CoV-2 rende comunque rilevante la quota di casi prevenibile mediante la somministrazione dei vaccini» (sul punto, e più in generale sui dati medico-scientifici a disposizione del legislatore, si veda anche la sentenza n. 14 del 2023, punti 10 e seguenti). In base a tali considerazioni, l'imposizione di un obbligo vaccinale selettivo, come condizione di idoneità per l'espletamento di attività che espongono gli operatori ad un potenziale
pagina 7 di 13 rischio di contagio, e dunque a tutela della salute dei terzi e della collettività, si connota quale misura sufficientemente validata sul piano scientifico” (Corte Cost. sentenza n.15/2023 punto 11.1). La scelta per categorie effettuata in base all'appartenenza a professionalità predeterminate dalla normativa settoriale e al luogo di svolgimento dell'attività professionale, già passata al vaglio della Corte Costituzionale con le sentenze n. 15 e n. 14 del 2023, anche con la ulteriore sent. n. 185/ 2023 è stata affermata compatibile con gli artt. 3 e 32 Cost., in base alla considerazione per cui la scelta legislativa per categorie predeterminate costituisce una delle possibili modalità di contemperamento tra la dimensione individuale e quella collettiva del diritto alla salute. Essa, infatti, rappresentava una risposta all'emergenza pandemica portatrice di una serie di vantaggi, in considerazione della situazione sanitaria in atto, per affrontare la quale era indispensabile assicurare una tempestiva e uniforme attuazione dell'obbligo vaccinale. A tal fine era, infatti, indispensabile un sistema idoneo a garantire la linearità e automaticità dell'individuazione dei destinatari, così da consentire un'agevole e rapida attuazione dell'obbligo e prevenire il sorgere di dubbi e contrasti in sede applicativa. Le motivazioni della Corte Costituzionale, del tutto coerenti con i principi affermati dalla giurisprudenza amministrativa (sentenze del Consiglio di Stato n.7054/2021 e 583/2022), valgono a contrastare tutti gli argomenti del giudice di primo grado e sono utili anche con riferimento al caso in esame, che riguarda un periodo temporale del tutto analogo a quello cui ha fatto riferimento la Corte, in base alle ordinanze di remissione.
Entrando nel merito delle domande della appellata, i dati di fatto coincidono con le deduzioni in fatto della ricorrente, sopra riportate, che rendono necessaria la correzione della motivazione del Tribunale laddove è fatto riferimento alla natura meramente amministrativa delle mansioni della appellata, mai dedotte. Risulta invece pacifica la qualifica di ostetrica, che implica necessariamente attività di assistenza diretta all'utenza (accoglienza, consulenza, prevenzione, screening oncologico, ecc.). La lavoratrice ha piuttosto lamentato, a seguito del giudizio di idoneità con limitazione del medico competente, consistite nella elaborazione di un piano di lavoro personalizzato, se compatibile con le mansioni, che non preveda il servizio al pubblico, di essere stata collocata in una stanza in un “isolamento” fisico”, senza alcuna mansione da svolgere e senza che sia stato elaborato alcun piano di lavoro (p. 2 ricorso). L'assenza del piano di lavoro e di mansioni è stata inoltre confermata, in interrogatorio libero, dinanzi al Tribunale, preannunciando una ulteriore causa. Ritiene la Corte che nessuna delle deduzioni della lavoratrice, a sostegno del ricorso, sia fondata. La pretesa insussistenza dell'obbligo vaccinale a carico della lavoratrice, non avendo contatti con il pubblico Secondo l'appellata, essendo stata collocata in una stanza senza contatti con il pubblico, la lavoratrice non era soggetta all'obbligo vaccinale. La Corte ritiene l'assunto infondato. Secondo la normativa vigente al momento della adottata sospensione in data 15.09.2021, art. 4 comma 2 D.L. n. 44/2021, la lavoratrice non era esentata dall'obbligo vaccinale, in assenza di certificato del medico di medicina generale, in pagina 8 di 13 relazione a specifiche condizioni cliniche documentate, il pericolo per la salute. La sua collocazione in un locale separato era stata effettuata, in via temporanea e precauzionale, in osservanza del giudizio di idoneità con limitazione del medico competente, in attesa della valutazione circa l'adottabilità del piano di lavoro, se compatibile con le mansioni di ostetrica, che escludesse il contatto con il pubblico. Detta decisione datoriale non ha integrato una assegnazione di mansioni che non implicassero il servizio al pubblico (tanto che la lavoratrice ha lamentato “un vero e proprio isolamento fisico e senza alcuna mansione da svolgere”), né assegnazione di mansioni amministrative, che avrebbero richiesto una ricollocazione, mai intervenuta. Del resto la stessa lavoratrice, in interrogatorio libero, lamentando l'inattività, ha anche precisato che, quando il locale era occupato da altro personale in attività con il pubblico, in 4 o 5 occasioni, si era collocata nella sala di attesa, assieme alla utenza, così confermando che la modalità adottata non escludeva rischi di diffusione dei contagio. E' pacifico tra le parti che alcun piano di lavoro che non prevedesse il servizio al pubblico sia stato adottato, in quanto, come dedotto dalla azienda, non era compatibile con le mansioni di ostetrica della lavoratrice, da svolgersi con assistenza diretta. E' altresì pacifico che la lavoratrice non fosse ricompresa tra i lavoratori cd. fragili di cui all'art. 26 comma 2 DL n. 18/2020 (disabilità grave, immunodepressione, esiti di patologie oncologiche, terapie salvavita), per i quali vi era l'obbligo di ricollocazione, ai sensi dell'art. 4 comma 10 in relazione al comma 2, vigente ratione temporis. Infine è intervenuto lo specifico accertamento della Commissione istituita per l'applicazione del D.L n. 44/2021, che ha concluso “sentito il parere del RSPP e del medico competente sulle limitazioni sancite dalle norme vigenti sull'obbligo vaccinale degli esercenti le professioni sanitarie;
valutati congiuntamente i luoghi e le possibili mansioni e l'organizzazione del lavoro e delle risorse per ricollocare la lavoratrice in attività in cui Controparte_1 non debba svolgere prestazioni o mansioni che im nterpersonali o comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio SARS- CoV-2, così come individuate, in modo esemplificativo e non esaustivo, nell'allegato della procedura aziendale sull'obbligo vaccinale di cui alla Delibera 0001102 del 31/08/2021” ha adottato all'unanimità la seguente decisione: “- non esiste la possibilità alla data odierna di adibire la lavoratrice a mansioni che evitino contatti interpersonali ed il rischio di diffusione del contagio da Sars-Cov2”. Rispetto a detto accertamento la lavoratrice non ha contestato (e non è in discussione nella presente causa) l'inadempimento del repechage, imposto dall'originaria formulazione dell'art. 4 comma 8 D.L n. 44/2021, al datore di lavoro tenuto ad adibire “il lavoratore, ove possibile, a mansioni, anche inferiori, diverse da quelle indicate al comma 6, con il trattamento corrispondente alle mansioni esercitate, e che, comunque, non implicano rischi di diffusione del contagio”. Il diritto alla assegnazione al lavoro agile La lavoratrice afferma il proprio diritto ad eseguire la prestazione con la modalità smart working, chiesto il 28.12.2020, richiamando disposizioni aziendali che sollecitavano l'adozione del lavoro agile. In particolare valorizza la comunicazione del Direttore Amministrativo del 28.10.2020 del seguente tenore: “Per questo motivo sono a sollecitare la vostra massima attenzione alle misure di sicurezza già adottate e diffuse da questa azienda, in particolar modo attraverso l'adozione della modalità di
“lavoro agile”, che come già ricordato dall'articolo 263 del decreto-legge 19 maggio 2020 n. 34, convertito con modificazioni, dalla legge di conversione 17 luglio 2020 n.
pagina 9 di 13 77, ci sollecita l'organizzazione del lavoro e l'erogazione dei servizi “attraverso la flessibilità dell'orario di lavoro, rivedendone l'articolazione giornaliera e settimanale, introducendo modalità di interlocuzione programmata, anche attraverso soluzioni digitali e non in presenza con l'utenza, applicando il lavoro agile”. Ed ancora: “Vi chiedo di incentivare dunque, laddove possibile, il lavoro con modalità agile, avendo cura che siano rispettati tutti gli standard di sicurezza necessari per contribuire alle finalità perseguite dai provvedimenti nazionali, che invitano le amministrazioni dotate di adeguata capacità organizzativa e tecnologica ad assicurare percentuali più elevate possibili di lavoro agile….” In tema la Corte Cost. con sent. n. 186/2023, intervenuta sull'obbligo vaccinale per il personale che svolge mansioni di qualsiasi titolo presso le strutture sanitarie e socio-sanitarie di cui all'art. 8-ter del D.lgs. n. 502/1992, ha escluso che ricorra un diritto soggettivo in capo al lavoratore: “invero, considerato al riguardo che il cosiddetto lavoro agile rappresenta niente altro che una modalità di svolgimento della prestazione lavorativa. Essa non costituisce un diritto del lavoratore, assume carattere variabile nel tempo, potendo essere oggetto di revoca o di modifiche, e, ancor più a monte, può atteggiarsi, nelle singole ipotesi applicative, in maniera estremamente diversificata, quanto al rapporto tra giorni in presenza e giornate lavorative da remoto, e può contemplare l'esecuzione della prestazione lavorativa in parte all'interno di locali aziendali e in parte all'esterno”. Nel caso in esame la prestazione di ostetrica non poteva essere resa in modalità smart working e l'azienda non ne ha previsto la mappatura e l'organizzazione (cfr. mail del 04.012021 della responsabile del UOP Direzione Osterica “poiché la professione ostetrica, come quella infermieristica e gli OOS, è prevalentemente finalizzata alla cura della persona, con interventi di assistenza in presenza o diretta, in linea con le indicazioni dipartimentali/aziendali non è stata elaborata la mappatura”). In aggiunta, difettava anche il requisito soggettivo per l'accesso della lavoratrice a detta modalità, poiché, il dato è pacifico, non era ricompresa tra i lavoratori cd. fragili di cui all'art. 26 comma 2 D.L. n. 18/2020, per i quali la modalità agile è stata prevista come prioritaria fino al 31.10.2021, ai sensi dell'art. 26 comma 2bis D.L. n. 18/2020. Pertanto la richiesta non può ritenersi fondata. L'illegittimità della proroga della sospensione, in violazione della nuova disciplina introdotta dal D.L. n. 172/2021 Secondo l'appellata la nuova disciplina introdotta dal D.L. n. 172/2021, in vigore dal 26.11.2021, che ha attribuito la competenza circa l'accertamento dell'inadempimento dell'obbligo vaccinale agli ordini professionali, avrebbe impedito l'adozione del provvedimento di sospensione del 20.12.2021, non avendo la datrice di lavoro alcuna competenza in merito all'accertamento dell'inosservanza dell'obbligo vaccinale. Con provvedimento dirigenziale n. 3041 del 20.12.2021 è stata disposta la proroga dei provvedimenti di sospensione, adottati ex all'art. 4 DL n. 44/2021, convertito con modificazioni nella L. n. 76/2021, adottati nei confronti dei lavoratori aziendali fino all'assolvimento dell'obbligo vaccinale o, in mancanza, fino al completamento del piano vaccinale nazionale e comunque non oltre il 31 dicembre 2021, tra i quali quello relativo alla ricorrente, il n. 1994 del 15.09.2021.
pagina 10 di 13 Senza adottare una nuova sospensione, è stata disposta la proroga di detti provvedimenti fino alla comunicazione da parte dell'interessato all'Ordine territoriale competente e, per il personale che abbia un rapporto di lavoro dipendente, anche al datore di lavoro, del completamento del ciclo vaccinale primario e, per i professionisti che hanno completato il ciclo vaccinale primario, della somministrazione della dose di richiamo e comunque non oltre il termine di sei mesi a decorrere dal 15 dicembre 2021, ovvero fino alla data del 14 giugno 2022. Il provvedimento del 20.12.2021 della non ha disposto una sospensione ex Pt_1 novo, questa sì ricadente, quanto all'a mento dell'inadempimento dell'obbligo vaccinale, nell'ambito di applicazione della nuova disciplina, che ha attribuito la competenza agli Ordini Professionali, prevedendo espressamente la natura dichiarativa dell'accertamento, ai sensi dell'art. 4 comma 4 D.L. n. 44/2021, nella formulazione vigente. Pertanto è irrilevante che la lavoratrice, come dedotto, non abbia ricevuto dall'Ordine Professionale l'invito alla vaccinazione. L' ha disposto la proroga degli effetti della deliberata sospensione ex all'art. 4 Pt_3
D /2021 nella formulazione originaria, sul presupposto dell'inadempimento vaccinale accertato nella vigenza della precedente formulazione normativa, pacificamente perdurante, fino alla comunicazione di regolarità da parte dell'ordine professionale competente e già interessato. E' quanto accaduto in fatto: con pec del 25.05.2022 l' , interloquendo con appellata, ha dato Controparte_4 Pt_6 atto di avere ricevuto l'atto di accertamento dell'inadempimento dell'obbligo vaccinale del 15.09.2021, per poi comunicare che la lavoratrice risultava alla data del 25.05.2021 regolare “verde in piattaforma nazionale DGG”, Digital Green Certificate, determinando così la riammissione in servizio in pari data. L'inadempimento dell'obbligo vaccinale è stato accertato nella vigenza della precedente formulazione normativa ed è legittimo, in forza del principio tempus regit actum. Sul presupposto, pacifico, della permanenza dell'inadempimento da parte della lavoratrice, l'Azienda ha legittimamente adottato il provvedimento di proroga della sospensione dalla prestazione e dalla retribuzione, in assenza del quale avrebbe dovuto riammettere in servizio una lavoratrice ancora inadempiente dell'obbligo vaccinale, vigente e su essa ancora gravante. Un tale esito è contrario alla ratio della disciplina regolante l'obbligo vaccinale, introdotto nella versione originaria e perdurante in capo al personale sanitario anche nella disciplina introdotta dal D.L. n. 172/2021, che, piuttosto, è intervenuta ad ampliare la platea dei soggetti tenuti alla vaccinazione (sia relativamente al personale sanitario e operante in specifici ambienti assistenziali e sanitari, che introducendo ulteriori categorie di obbligati), ovvero è intervenuto, confermata la continuità dell'obbligo vaccinale, a regolare profili diversi (l'accertamento, il termine dell'obbligo vaccinale, la limitazione dell'obbligo di ricollocamento ai lavoratori esentati dall'obbligo). Pretesa natura sperimentale dei vaccini, ostativa alla introduzione di un obbligo vaccinale, contrario a norme imperative nazionali (dlgs. 211/2003 consenso informato e libertà di recedere in qualsiasi momento dai trattamenti sperimentali) e sovranazionali (Regolamenti relativi ai medicinali in fase di sperimentazione). Secondo l'appellata la natura sperimentale dei vaccini, così qualificabili alla stregua della Direttiva Europea 2001/20/CE e dell'art. 1 Dlgs. n. 211/2003 di attuazione e pagina 11 di 13 della Direttiva 2005/28/CE (cui è stata data attuazione con D.lgs. n. 200/2007) e la mancanza di risultati conclusivi sugli effetti della inoculazione del vaccino sarebbero ostativi all'obbligo vaccinale. In conseguenza, l'imposizione dell'obbligo integrerebbe violazione, oltre che delle direttive comunitarie citate, anche dell'art. 3 Dlgs. n. 211/2003, norma imperativa, che assicura il consenso informato e la libertà di recedere in qualunque momento dai trattamenti sperimentali. Gli assunti della appellata sono infondati. Il Consiglio di Stato con sent. n. 7045 del 20.10.2021 ha chiarito che i vaccini in discussione non hanno natura sperimentale;
previa raccomandazione dell'EMA, sono stati autorizzati dalla Commissione attraverso la procedura di autorizzazione condizionata, disciplinata dall'art. 14bis Regolamento CE 726/2004 del Parlamento europeo e del Consiglio e del Regolamento CE 507/2006 della Commissione, alla cui approfondita motivazione di rinvia, ai sensi dell'art. 118 disp. att. c.p.c (punti 25- 28). In questo senso è intervenuta anche Corte Cost. sent. n. 14/2023, entro la valutazione di conformità all'art. 32 Cost. dell'imposizione dell'obbligo vaccinale in esame e la presupposta verifica se il legislatore, utilizzando il dato medico- scientifico posto a disposizione dalle autorità di settore, si sia mantenuto in un'area di “attendibilità scientifica” e se abbia assunto una decisione non irragionevole nonché idonea e non sproporzionata rispetto alla finalità perseguita, ha affermato “Il principale dato medico-scientifico garantito dalle autorità istituzionali nazionali ed europee, preposte al settore, è costituito, fin dal momento dell'adozione della disposizione censurata e a tutt'oggi, dalla natura non sperimentale del vaccino e dalla sua efficacia, oltre che dalla sua sicurezza” (punto 10.2). Procedendo poi ad una Part ampia disamina delle conclusioni dell'AIFA, dell' e del Segretariato generale del della salute in tema di efficacia e sicurezza del vaccino. CP_5
Esclusa la natura sperimentale del vaccino, non ricorre violazione, né delle Direttive comunitarie citate, intervenute in tema di sperimentazioni cliniche e di medicinali in fase di sperimentazione, né delle norme nazionali di attuazione, anche in tema di consenso e facoltà di recedere dal trattamento nella sperimentazione clinica. Anche la domanda, subordinata, relativa all'assegno alimentare, pari alla metà del trattamento retributivo, ai sensi dell'art. 82 D.P.R. n. 3/1957, deve essere respinta, in quanto l'inadempimento dell'obbligo vaccinale trova la sua disciplina specifica nell'art. 4 D.L. n. 44/2021, che ha superato il vaglio di costituzionalità anche sotto questo profilo. Difatti la Corte Cost. con sent. n. 15/2023, ha evidenziato come secondo il meccanismo degli artt. degli artt. 4, 4-bis e 4-ter del d.l. n. 44 del 2021, come convertito, e sue successive modifiche, “la mancata sottoposizione a vaccinazione ha determinato la sopravvenuta e temporanea impossibilità per il dipendente di svolgere le proprie mansioni, e la sospensione del medesimo lavoratore ha rappresentato per il datore di lavoro l'adempimento di un obbligo nominato di sicurezza, inserito nel sinallagma contrattuale”. La negazione della erogazione di un assegno alimentare in favore del lavoratore inadempiente dell'obbligo, secondo il giudice delle leggi si giustifica “quale conseguenza del principio generale di corrispettività, essendo il diritto alla retribuzione, come ad ogni altro compenso o emolumento, comunque collegato alla prestazione lavorativa, eccetto i casi in cui, mancando la prestazione lavorativa in conseguenza di un illegittimo rifiuto del datore di lavoro, l'obbligazione retributiva sia comunque da quest'ultimo dovuta.”. Quanto poi all'assegno alimentare riconosciuto pagina 12 di 13 dall'art. 82 D.P.R. n. 3/1957 al lavoratore sospeso dal servizio in via disciplinare, avente natura assistenziale, ha ritenuto che non costituisca “soluzione costituzionalmente obbligata l'accollo al datore di lavoro della erogazione solidaristica, in favore del lavoratore che non abbia inteso vaccinarsi e che sia perciò solo temporaneamente inidoneo allo svolgimento della propria attività lavorativa, di una provvidenza di natura assistenziale, esulante dai diritti di lavoro, atta a garantire la soddisfazione delle esigenze di vita del dipendente e della sua famiglia”, posto che “ rappresenta per il datore di lavoro un costo netto, senza corrispettivo, non è irragionevole che il legislatore ne faccia a lui carico quando l'evento impeditivo della prestazione lavorativa abbia carattere oggettivo, e non anche quando l'evento stesso rifletta invece una scelta – pur legittima – del prestatore d'opera”. L'appello viene pertanto accolto con conseguente riforma della sentenza appellata e rigetto del ricorso. Le spese di lite dei due gradi di giudizio sono interamente compensate tra le parti, considerati gli orientamenti difformi della giurisprudenza, il sopravvenire nel corso del primo grado delle pronunce della Corte Costituzionale e la complessità delle questioni trattate.



P.Q.M.


La Corte, definitivamente pronunciando, ogni altra eccezione e domanda assorbita, in accoglimento dell'appello dell' e riforma della sentenza Parte_1 appellata;
respinge il ricorso proposto da Controparte_1
Le spese di lite sono interamente compensate tra le parti.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del 17.04.2025
La Consigliera rel. Dott. Stefania Carlucci il Presidente Dott. Flavio Baraschi
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