R E P U B B L I C A I T A L I A N A
I N N O M E D E L P O P O L O I T A L I A N O
La Corte d'Appello di Brescia, Sezione seconda civile, composta dai Sigg.:
Dott. Giuseppe Serao Presidente
Dott. Daniela Fedele Consigliere rel.
Dott. Lucia Cannella Consigliere
ha pronunciato la seguente
S E N T E N Z A
nella causa civile n. 464/23 R.G. rimessa al Collegio all'udienza del
05/03/2025 promossa d a
OGGETTO: (già , Controparte_1 Controparte_2 [...]
[...]
, Controparte_3 causa
e CP_4 Controparte_5 CP_6 [...]
rappresentati e difesi dall'avv. STOPPANI GUIDO e CP_7
dall'avv. FORCELLA GABRIELE ( ) VIA C.F._1
PICCININI, 2 24100 BERGAMO;
elettivamente domiciliati in VIA TASCA,
3 24100 BERGAMO presso il difensore avv. STOPPANI GUIDO, come da procura allegata pagina 1 di 10
APPELLANTI
c o n t r o rappresentata e difesa dall'avv. MASSARI Controparte_8
ROBERTO elettivamente domiciliata in VIA EINAUDI 26 25121 BRESCIA
presso il difensore avv. MASSARI ROBERTO, come da procura allegata

APPELLATA
In punto: appello a sentenza del Tribunale di AM (Terza Sezione Civile)
n. 488/2023.
CONCLUSIONI
Delle appellanti
“Condannare, ex art. 2041 c.c., , con sede in Controparte_8
AM, Piazza OMS 1, in persona del legale rappresentante “pro
tempore”, a pagare alle imprese appellanti, per i motivi sopra esposti, le
somme indicate al § 8, diminuite del 5% ovvero del 10%, secondo i criteri
sopra indicati, ovvero le diverse somme che saranno ritenute dovute alle
imprese appellanti all'esito della causa e per il medesimo titolo, ex art. 2041
c.c., oltre gli interessi al tasso legale maturati dalle rispettive scadenze di
pagamento delle fatture al saldo effettivo;
− in via istruttoria:o si chiede
l'emissione nei confronti dell e Parte_1
della D.L. direzione lavori, del coordinatore per la progettazione e del pagina 2 di 10 coordinatore per l'esecuzione (soggetti terzi rispetto al presente giudizio) di
un ordine ex art. 210 c.p.c. dei documenti e dei piani di sicurezza previsti dal
D.Lgs. n. 81 del 09 aprile 2008, in particolare dei documenti che riguardano
il controllo delle presenze di imprese e persone in cantiere.− in ogni caso con
vittoria di spese per entrambi i gradi di giudizio”
Dell'appellata
“Chiede che l'appello sia dichiarato inammissibile o comunque infondato.
Spese e compenso professionale rifusi”.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Nel 2018 CP_1 CP_9 Controparte_3
[...] CP_10 Controparte_5 CP_6 CP_11
convenivano, avanti al Tribunale di AM, chiedendone CP_12
la condanna al pagamento delle somme indicate nel prospetto, a titolo di indennizzo ex art. 2041 c.c.
Deducevano che, per la realizzazione del nuovo ospedale di AM CP_8
aveva incaricato l'Associazione temporanea d'imprese (di seguito: Ati)
costituita da (capogruppo e mandataria), CP_13 CP_14 [...]
e , che le imprese riunite in ATI avevano costituito CP_15 CP_16
e che tutte le imprese riunite in Ati come pure Controparte_17 [...]
erano state sottoposte a procedura concorsuale. CP_18
Assumevano di aver stipulato con ATI, e OB TI Controparte_18 pagina 3 di 10 contratti di sub appalto e subfornitura ed di aver emesso fatture CP_17
intestate a a e a NOB TI;
al primo CP_13 CP_18 CP_18
contratto di appalto con l'Ati sopra menzionata ne aveva fatto seguito un altro,
integrativo, concluso da con un'altra ATI composta da nel CP_8 CP_13
ruolo di capogruppo e mandataria, . Controparte_19
Allegavano che, alla data del 22 aprile 2010, aveva pagato il 100% CP_8
degli stati di avanzamento dei lavori a e, quanto all'appalto CP_13
integrativo, alla stessa data, il 94% del corrispettivo dei SAL, senza che alcuna contestazione fosse mai stata sollevata in ordine alle opere eseguite.
Deducevano che dopo il 22 aprile 2010 avevano continuato ad operare nel cantiere per ultimare le opere commissionate con i citati contratti di sub appalto e sub fornitura essendo state rassicurate dalla direzione dei lavori che le fatture, ancora impagate, sarebbero state saldate e che aveva violato CP_8
l'obbligo sancito dall'art. 118 del D. lgs. 163/2006 in quanto non aveva sospeso i pagamenti nei confronti delle imprese cui era stato affidato l'appalto benchè non avesse ottemperato all'obbligo di trasmettere le fatture CP_13
quietanzate relative ai pagamenti eseguiti da in favore dei CP_13
subappaltatori.
, costituitasi in giudizio, eccepiva la propria carenza di CP_12
legittimazione passiva deducendo che le attrici non avevano intrattenuto alcun rapporto di subappalto nell'ambito del cantiere del Nuovo Ospedale di pagina 4 di 10 AM né erano state autorizzate ai sensi dell'art. 118 del D. lgs. 163/2006
vigente ratione temporis.
Con la sentenza n. 488/2023 il Tribunale di AM respingeva la domanda ritenendo che, attesa la natura residuale dell'azione proposta e la prospettazione delle attrici, queste ultime potevano agire contrattualmente nei confronti delle società che le avevano incaricate di eseguire le opere.
Accertato attraverso CTU che le attrici non avevano eseguiti opere che esulavano dai contratto di subappalto, il primo giudice escludeva qualsiasi rilevanza del preteso inadempimento di di AM al disposto di cui CP_20
all'art. 118 del decreto legislativo citato in quanto non era stata proposta alcuna domanda volta ad accertare detto inadempimento.
La sentenza è stata gravata dalle società soccombenti.
di AM ha chiesto il rigetto del gravame. CP_20
All'udienza del 5 marzo 2025 la causa è stata posta in decisione.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo le appellanti censurano la sentenza gravata nella parte in il presupposto per l'esercizio dell'azione di indebito arricchimento viene individuato nella “ mancanza accertabile anche d'ufficio di un'azione tipica,
tale dovendo intendersi non ogni iniziativa processuale ipoteticamente
pagina 5 di 10 esperibile, ma esclusivamente quella derivante da un contratto o prevista
dalla legge con riferimento ad una fattispecie determinata, pur se proponibile
contro soggetti diversi dall'arricchito”.
Assumono che, successivamente al 22 aprile 2010, le opere erano state eseguite con il benestare di e della Direzione Lavori e che , CP_8 CP_8
quanto alle opere eseguite prima del 22 aprile 2010, era perfettamente a conoscenza del fatto che le imprese cui era stato affidato l'appalto non avevano provato di aver pagato le imprese subappaltatrici, mentre per le opere eseguite dopo tale data non poteva non sapere che le imprese riunite in Ati non avrebbero mai pagato avendo ricevuto il saldo dei SAL.
Di conseguenza, a detta degli appellanti, avendo consentito la CP_8
prosecuzione delle opere ed avendone riconosciuta l'utilità, in quanto rispondente alle proprie finalità istituzionali, doveva rispondere ai sensi dell'art. 2041 c.c.
Con il secondo motivo assumono che il mancato rinvenimento da parte del
Ctu delle autorizzazioni ai subappalti non assumeva rilevanza in quanto le imprese riunite (cd. ATI) hanno la facoltà di costituire tra loro una o più
società per l'esecuzione unitaria totale o parziale dei lavori oggetto dell'appalto. Nel caso di specie, le società e OB TI erano CP_18
subentrate nella stazione appaltante “ senza che ciò costituisca sub appalto o
cessione del contratto e senza necessità di autorizzazione o approvazione
pagina 6 di 10 nell'esecuzione totale o parziale del contratto…”
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Il primo motivo è inammissibile.
Le appellanti non censurano la ratio posta a fondamento della decisione secondo cui, attesa la natura residuale dell'azione proposta e della prospettazione stessa dei fatti, così come evincibile dall'atto introduttivo del giudizio, le originarie attrici – che avevano allegato di aver concluso contratti di subappalto e di subfornitura con le imprese riunite in ATI - avrebbero potuto esperire una tipica azione contrattuale al fine di vedere soddisfatte le proprie ragioni.
Il secondo motivo è infondato.
Va rilevato, innanzitutto, che, a fronte dell'eccezione di carenza di legittimazione passiva (rectius: di titolarità dell'azione) sollevata dall'appellata nella sua prima difesa, le società appellanti non si premuravano di dimostrare la loro qualità di subappaltatrici, ma si limitavano a ritenere inconferente l'eccezione “ perché così come le altre Parte_2
imprese attrici, agisce nei confronti di in forza dell'art. 2041 c.c. (c.d. CP_8
arricchimento senza causa)”.
Al riguardo, mette conto evidenziare che, la legittimazione ad agire costituisce una condizione dell'azione diretta all'ottenimento, da parte del giudice, di una qualsiasi decisione di merito, la cui esistenza è da riscontrare esclusivamente pagina 7 di 10 alla stregua della fattispecie giuridica prospettata dall'azione, prescindendo,
quindi, dalla effettiva titolarità del rapporto dedotto in causa che si riferisce al merito della causa, investendo i concreti requisiti di accoglibilità della domanda e, perciò, la sua fondatezza. Ne consegue che, a differenza della
"legitimatio ad causam" (il cui eventuale difetto è rilevabile d'ufficio in ogni stato e grado del giudizio), intesa come il diritto potestativo di ottenere dal giudice, in base alla sola allegazione di parte, una decisione di merito,
favorevole o sfavorevole, l'eccezione relativa alla concreta titolarità del rapporto dedotto in giudizio, attenendo al merito, non è rilevabile d'ufficio, ma
è affidata alla disponibilità delle parti e, dunque, deve essere tempestivamente formulata.
Nel caso di specie, la convenuta/appellata eccepiva che le società attrici non erano subappaltatrici delle opere in quanto non erano mai state autorizzate al subappalto, ai sensi dell'art. 118, comma 8, del D.lgs 163/2006.
Al di là del nomen attribuito all'eccezione, la convenuta negando alle attrici la qualità di subappaltatrici negava anche la sussistenza, in astratto, del presupposto dell'azione esercitata ossia che le stesse avessero svolto, in tale veste, le opere di cui chiedevano l'indennizzo.
Di conseguenza, era onere delle attrici fornire in giudizio la prova della loro qualità attesa la contestazione sollevata.
Il terzo motivo è inammissibile.
pagina 8 di 10 Anche in relazione a tale motivo non è dato rinvenire alcuna censura alla parte argomentativa della sentenza nella quale si argomentava l'irrilevanza del preteso inadempimento di all'obbligo di cui all'art. 118 D.lgs.163/2006, CP_8
in assenza di qualsiasi domanda volta ad ottenere il pagamento diretto delle opere da parte dell'appellata.
In relazione all'art. 118 del citato decreto va, altresì, considerato che, per esplicita ammissione di parte appellante, tutte le imprese riunite in Ati erano state sottoposte a procedura concorsuale già nel 2010.
Ciò premesso, la Suprema Corte, con sentenza resa a Sezioni Unite n.
5685/2020 ha avuto modo di precisare che il meccanismo delineato dall'art. 118, terzo comma, d.lgs n. 163 del 2006 – che consente alla stazione appaltante di sospendere i pagamenti in favore del subappaltatore in attesa delle fatture dei pagamenti effettuati da quest'ultimo al subappaltatore – deve essere riferito all'ipotesi in cui il rapporto di appalto sia in corso con un'impresa in bonis, mentre non è applicabile nel caso in cui, con la dichiarazione di fallimento il contratto di appalto si scioglie
Al rigetto dell'appello segue la condanna delle appellanti alla rifusione in favore dell'appellata delle spese del grado che si liquidano ( valore dichiarato superiore a euro 520.000) in complessivi euro 24.064 ( di cui euro 7.418 per la fase di studio, euro 4.313 per la fase introduttiva e euro 12.333 per la fase decisoria), oltre rimborso forfettario 15% e accessori di legge.
pagina 9 di 10 Accerta che sussistono i presupposti per porre a carico di parte appellante l'onere del pagamento di una somma pari al contributo unificato.


P.Q.M.


La Corte d'Appello di Brescia – Seconda Sezione Civile, definitivamente pronunciando:
respinge l'appello;
condanna le appellanti a rifondere in favore dell'appellata le spese del grado,
liquidate come in parte motiva;

accerta che ricorrono i presupposti per porre a carico di parte appellante l'onere del pagamento di una somma pari al contributo versato.
Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del 19 marzo 2025
IL CONSIGLIERE EST.
Daniela Fedele
IL PRESIDENTE
Giuseppe Serao
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