Tribunale Ordinario di Isernia
SEZIONE UNICA CIVILE
N. 84/2014 R.G.A.C.
Il Giudice, Dott. Marco Ponsiglione;

- premesso che l'udienza del 14.1.2025 è stata celebrata ai sensi dell'art. 127ter c.p.c.;
- rilevato che il provvedimento di sostituzione dell'udienza risulta essere stato comunicato a tutte le parti costituite le quali non hanno fatto pervenire, entro il termine previsto dalla legge, opposizione alla suddetta modalità di trattazione;

- rilevato che, ai sensi dell'art. 127 ter co. 3 c.p.c., “Il giudice provvede entro trenta giorni dalla scadenza del termine per il deposito delle note.”;
- lette le note di trattazione scritta tempestivamente depositate dalle parti;

pronuncia, ai sensi degli artt. 281 sexies e 127 ter c.p.c. la seguente sentenza

RG N. 84/2014
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI ISERNIA
- Sezione unica -
Il Tribunale di Isernia, sezione civile, in composizione monocratica nella persona del
Giudice Dott. Marco Ponsiglione ha pronunziato la seguente
SENTENZA Nella causa civile iscritta al n. RGAC 84/2014 avente ad oggetto: opposizione a decreto ingiuntivo e vertente
TRA
OM AR (C.F. LMBMLS76L5E335Y) e RI AN (C.F.
RGFNC74A13C878G) rappresentati e difesi, giusta procura in atti, dall'Avv. Antonio Sassi,
(C.F. [...]) e dall'Avv. LO Sassi (C.F. [...]) ed elettivamente domiciliati presso il di loro studio sito in Isernia alla Via XXIV Maggio n. 33;
CURATELA DEL FALLIMENTO RI MARMI S.R.L. UNIPERSONALE, in persona del legale rappresentante p.t.
- opponenti
Contro
INTESA SANPAOLO S.p.a. (già Banca dell'Adriatico s.p.a.), (C.F. n. 00799960158, P.
IVA 10810700152), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa, giusta procura in atti, dall'Avv. Nura Khalifh Iannucci, elettivamente domiciliata in TT (IS) alla Via ANta Maria di Loreto n. 66/B;
- opposta
YODA SPV Srl (C.F. e P.IVA: 05111630264) in persona del procuratore Dott. Fabio Gatti, rappresentata e difesa, giusta procura in atti, dall'Avv. Nura Khalifh Iannucci (C.F.
[...]) ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell'Avv. Marisa
Paglione sito in TT (IS) alla via S. Maria Loreto 66;
- interventrice

CONCLUSIONI
Come da note scritte depositate in sostituzione dell'udienza del 14.1.2025 tenutasi ai sensi dell'art. 127 ter c.p.c.
RAGIONI IN FATTO E IN DIRITTO DELLA DECISIONE
Si premette che la controversia deve essere definita sulla base delle seguenti considerazioni che, per evidenti esigenze di economia processuale, si concentreranno sui soli profili ritenuti direttamente rilevanti ai fini della decisione, in ossequio al principio per cui al fine di adempiere l'obbligo della motivazione, il giudice del merito non è tenuto a valutare singolarmente tutte le risultanze processuali ed a confutare tutte le argomentazioni prospettate dalle parti, essendo invece sufficiente che egli, dopo aver vagliato le une e le altre nel loro complesso, indichi gli elementi sui quali intende fondare il proprio convincimento, dovendosi ritenere disattesi, per implicito, tutti gli altri argomenti, tesi, rilievi e circostanze che, sebbene non menzionati specificamente e non espressamente esaminati, sono logicamente incompatibili con la decisione adottata (Cass. 15 aprile 2011, nr. 8767; Cass. 20 novembre 2009, nr. 24542).
Il fatto comunque è così sinteticamente ricostruibile.
Con decreto ingiuntivo n. 467/13 dichiarato provvisoriamente esecutivo, emesso dal Tribunale di Isernia in data 08.11.2013 e notificato a tutti gli opponenti in data 11.12.2013, il Tribunale di
Isernia, su ricorso della Banca dell'Adriatico S.p.a., ingiungeva alla IG Marmi S.r.l., nonché ai Sig.ri LO IL e IG NC, nella loro qualità di fideiussori, il pagamento, in favore della ricorrente della somma di € 248.036,00 oltre agli interessi di legge e le spese legali della procedura.
Con il ricorso monitorio, in particolare, la Banca dell'Adriatico assumeva di essere creditrice della ditta IG Marmi S.r.l. per le seguenti somme e causali: “A) € 39.253,99 oltre interessi maturati alla data del 12.10.2013 per € 1.491,38 oltre gli ulteriori interessi come da contratto al 4,5% pari al tasso per le operazioni di rifinanziamento marginale BCE, tempo per tempo vigente (attualmente 1%) maggiorato di 3,5 punti percentuali calcolati su € 39.253,99
(somma delle rate scadute) come da estratto di finanziamento n. 55108935 autenticato da dirigente della Banca dell'Adriatico Spa ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 50 del d.Lgs n.
385/1993; B) € 100.376,00 alla data del 01.10.2013, oltre gli ulteriori interessi al tasso, unilateralmente ridotto, del 5,5%, dall'01.10.2013 al saldo si € 100.376,00 come da estratto anticipi fatture n. 126742, autenticato da dirigente della Banca dell'Adriatico Spa ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 50 del d.Lgs n. 385/1993; C) € 106.914,63 alla data dell'11.10.2013, oltre ulteriori interessi al tasso legale tempo per tempo vigente, dall'11.10.2013 al saldo su € 96.534,01, come da estratto conto corrente ordinario di portafoglio s.b.f. n. 09400/1000/46062, dirigente della Banca dell'Adriatico Spa ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 50 del d.Lgs n. 385/1993. Tale somma sarebbe dovuta in base all'apertura di contratto di conto corrente di corrispondenza n. 1000/00001728 Business
Soluzioni acceso presso la Banca dell'Adriatico Spa, filiale di Isernia, in data 22.06.2006 ed in base alla sottoscrizione del contratto di apertura di credito per anticipi su fatture, acceso presso la Banca dell'Adriatico Spa, filiale di Isernia, in data 29.12.2011 ed in base al contratto di credito per portafoglio s.b.f. acceso presso la Banca dell'Adriatico Spa, filiale di Isernia, in data 29.12.2011 ed in base a contratto di finanziamento n. 55108935, sottoscritto presso la
Banca dell'adriatico Spa, filiale di Isernia, in data 20.06.2008.”
Con atto di citazione ritualmente notificato, gli odierni opponenti proponevano opposizione avverso il decreto ingiuntivo n. 467/13, chiedendone la sospensione dell'esecutorietà e sollevando le seguenti censure: - non debenza delle somme richieste in quanto la somma richiesta dalla Banca sarebbe dovuta solo ed esclusivamente in relazione al conto corrente n.
1728 il quale, invece, risultava avere un saldo pari a zero;
- assenza di espressa pattuizione delle condizioni economiche riguardanti l'apertura del conto di corrispondenza n.
1000/00001728 del 22.06.2006; - presenza di tassi usurari nelle condizioni previste per il conto n. 1000/00001728 del 22.06.2006; - presenza di pattuizioni usurarie in relazione al contratto di apertura di credito per anticipi su fatture del 29.11.2011; - nullità delle fideiussioni per mancanza di informativa da parte della Banca tanto al momento della sottoscrizione del contratto, quanto durante lo svolgimento del rapporto, circa l'entità dell'esposizione complessiva del debitore principale, al momento della firma, in violazione dell'obbligo sancito dall'art. 5 comma secondo del contratto.
Concludevano, dunque, chiedendo al Tribunale “

1. Preliminarmente sospendere “inaudita altera parte” e/o previa instaurazione del contraddittorio la provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo n. 467/13 per tutte le motivazioni sopra esposte.

2. Dichiarare inesistente, invalido, nullo, annullabile e comunque revocare, annullare, dichiarare nullo o inefficace il decreto ingiuntivo opposto, per le spiegate ragioni, e, comunque, rigettare la domanda siccome proposta ex adverso perché inammissibile, improponibile ed assolutamente infondata in fatto ed in diritto e sfornita di qualsivoglia prova. Nel denegato caso di rigetto della spiegata opposizione ridurre consistentemente il quantum dovuto.


3. Dichiarare nulle, annullabili o comunque non azionabili le fideiussioni intestate a IG
NC e LO IL per le causali esposte e, di conseguenza, revocare il decreto ingiuntivo emesso nei loro confronti.

4. Con vittoria di spese, diritti, onorari, accessori, spese generali IVA e CPA in caso di opposizione alla domanda attorea da parte dei convenuti.”.
Si costituiva in giudizio la Banca dell'Adriatico S.p.a., chiedendo il rigetto dell'opposizione poiché infondata in fatto ed in diritto, e concludendo nel senso di “

1. confermare la provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo opposto;
rigettare le avverse domande, infondate in fatto ed in diritto;
3) non accedere alle richieste di mezzi di prova;

4. condannare parte avversa alle spese, dei diritti e degli onorari di causa con riserva di integrare le proprie difese, nelle modalità e nei termini previsti dal codice di rito”.
La causa – istruita mediante l'acquisizione dei documenti prodotti dalle parti nonché mediante
CTU – giungeva all'udienza del 4.1.2018, alla quale il procuratore costituito dichiarava l'avvenuto fallimento della IG Marmi S.r.l. dichiarato con sentenza n. 41/2017 del
Tribunale di Cassino;
per tale ragione, il G.I. interrompeva il giudizio.
Il processo veniva riassunto dagli opponenti LO IL e IG NC, che riproponevano le medesime censure già esplicate in sede di opposizione. Con atto di fusione del 04.05.2016 a rogito del notaio Avvocato Remo Maria Morone di
Torino, rep. N. 5.264 - racc. 2.227, registrato a Torino 3^ufficio delle entrate il 13.5.2016 al n.
8075 serie 1T, iscritto presso la camera di commercio di Torino in data 10.05.2016 e presso la camera di commercio di Ascoli Piceno in data 12.05.2016, ES ANpaolo Spa procedeva alla fusione mediante incorporazione della Banca dell'Adriatico Spa, con decorrenza dal 16.05.2016 ai sensi e per gli effetti dell'art. 2504 bis codice civile. Pertanto, ES AN LO, già Banca dell'Adriatico s.p.a.), si costituiva nel processo riassunto, con comparsa di costituzione depositata in data 22.6.2018.
La YODA SPV s.r.l. a seguito di un'operazione di cartolarizzazione effettuata ai sensi della
Legge 130/1999, relativa a crediti ceduti da ES ANpaolo spa, acquistava la titolarità “pro- soluto” di un portafoglio di crediti pecuniari tra i quali quello nei confronti della Società
IG Marmi Srl e dei suoi fideiussori vantato in virtù del decreto ingiuntivo n. 467/2013
RG; per tale ragione, la YODA SPV, nella sua qualità di successore a titolo particolare, interveniva nel presente giudizio giusta comparsa di costituzione ex art. 111 c.p.c. ritualmente depositata in data 02.02.2021, facendo proprie tutte le difese già spiegate dalla Intesta AN
LO S.p.a. (già Banca dell'Adriatico S.p.a.) e chiedendo l'estromissione della stessa dal giudizio.
Seguivano diversi rinvii per la precisazione delle conclusioni e, in data 13.6.2024 il procedimento veniva assegnato allo scrivente, il quale fissava udienza di discussione ai sensi dell'art. 281 sexies c.p.c., sostituita dal deposito di note scritte ai sensi dell'art. 127 ter c.p.c., all'esito della quale il giudice decideva come da sentenza allegata al provvedimento emesso ex art. 127 ter co.3 c.p.c.
** * * * *
In via preliminare dev'essere accolta la richiesta di estromissione di ES AN LO (già
Banca dell'Adriatico s.p.a.), essendo intervenuta nel presente giudizio la YO SPV S.r.l. nella sua qualità di successore a titolo particolare del credito del quale oggi si discute.
Sul punto, sebbene non vi sia stato un consenso espresso delle parti così come richiesto dall'art. 111 c.p.c., può trovare applicazione l'interpretazione giurisprudenziale della disposizione codicistica che, accanto all'estromissione espressa, ha configurato la possibilità di una estromissione tacita (Cass. n. 3056 del 08/02/2011, n. 12035 del 17/05/2010, n.8395 del
07/04/2009 e n. 6530 del 19/05/2000).
Del resto, in un caso analogo a quello oggetto del presente giudizio, Cass. civ., Sez. 2, n.
20533/2017 si è espressa nei seguenti termini: “Nel caso in esame, la corte d'appello ha ritenuto – su simili basi – che si fosse realizzata già in primo grado una estromissione tacita, atteso che la Cesani Costruzioni s.c. a r. l., che aveva ceduto il credito, non era più comparsa dopo l'intervento in giudizio della cessionaria e non aveva rassegnato conclusioni, anche tenuto conto che le parti si avvalevano del medesimo patrocinatore;
a ciò era seguito un comportamento del giudice, che aveva emesso sentenza nei soli confronti della cessionaria e della controparte, che solo contro la cessionaria aveva proposto appello. Tale ricognizione di un accordo tacito tra le parti, nel senso dell'estromissione, seguito da un provvedimento del giudice, è del tutto condivisibile, con conseguente infondatezza della censura.”.
In applicazione di tali coordinate ermeneutiche, essendo sostanzialmente ravvisabile nel presente giudizio un accordo tacito delle parti, non essendo più comparsa ES AN LO e non avendo più rassegnato conclusioni, ne consegue l'estromissione di ES AN LO (già
Banca dell'Adriatico).
Tanto chiarito, vanno in primo luogo dichiarate l'improcedibilità della domanda monitoria e l'inefficacia sopravvenuta del d.i. opposto nei confronti del Fallimento IG Marmi s.r.l.
In proposito, deve osservarsi che il fallimento del debitore ingiunto, dichiarato in pendenza del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, comporta la inopponibilità del decreto ingiuntivo al fallimento e la improcedibilità, da dichiararsi d'ufficio, del giudizio di opposizione nei confronti del fallimento (cfr., cass. civ., 21565 del 2008).
Più nel dettaglio, “Nell'ipotesi di dichiarazione di fallimento intervenuta nelle more del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo proposto dal debitore ingiunto poi fallito, la domanda è contrassegnata da improcedibilità rilevabile d'ufficio (…) il creditore opposto è tenuto a far accertare il proprio credito nell'ambito della verifica del passivo ai sensi degli artt. 92 e s. l.fall., in concorso con gli altri creditori […] il creditore opposto deve partecipare al concorso con gli altri creditori previa domanda di ammissione al passivo, attesa la inopponibilità, al fallimento, di un decreto non ancora definitivo e, pertanto, privo della indispensabile natura di "sentenza impugnabile", esplicitamente richiesta dall'art. 95, comma
3, legge fallimentare, norma di carattere eccezionale, insuscettibile di applicazione analogica.
Conseguentemente la domanda formulata in sede di cognizione ordinaria, se proposta prima dell'inizio della procedura concorsuale, diventa improcedibile, e tale improcedibilità è rilevabile d'ufficio, anche nel giudizio di cassazione, derivando da norme inderogabilmente dettate a tutela del principio della par condicio creditorum.” (Tribunale Teramo sent.
31/08/2020; Cass. civ. Sez. VI - 1 ord. 27/10/2020, n. 23474; Cass. civ. Sez. VI - 1, ord. 08-09-
2021, n. 24191). La disciplina di cui agli artt. 93 ss. legge fallimentare prevede una competenza esclusiva inderogabile del Giudice delegato del fallimento ad esaminare tutte le domande tese ad ottenere il riconoscimento di un credito nei confronti del debitore fallito. La vis actractiva in capo al Giudice del fallimento opera anche laddove la domanda del creditore sia stata proposta nelle forme del giudizio monitorio e sia poi seguita l'opposizione al decreto ingiuntivo.
La Suprema Corte ha affermato che il decreto ingiuntivo, pur se provvisoriamente esecutivo, non è opponibile al fallimento, avendo carattere provvisorio, e non potendo, quindi, essere equiparabile ad una sentenza di primo grado, nella quale ipotesi, di contro, l'art. 96, II co, norma di stretta interpretazione, prevede l'ammissione al passivo con riserva, potendo il curatore proporre impugnazione o proseguire il giudizio di impugnazione. In particolare, “Nella ipotesi di dichiarazione di fallimento (o liquidazione coatta amministrativa) intervenuta nelle more del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo proposto dal debitore ingiunto poi fallito
o posto in liquidazione coatta amministrativa, essendo il decreto ingiuntivo inefficace e inopponibile alla massa, la domanda deve essere riproposta al giudice fallimentare, la cui competenza inderogabile prevale sul criterio della competenza funzionale del giudice che ha emesso l'ingiunzione” (Cassazione civile sez. III del 20/03/2006 – n. 6098).
Dall'esame della disciplina ex artt. 93 ss. legge fall. si desume che la previsione di un procedimento speciale per l'ammissione dei crediti al passivo, oltre all'intuitiva esigenza di celerità, risponde anche a quella di garantire che il fondamento del credito da insinuare al passivo sia accertato nel contraddittorio degli altri creditori concorrenti.
Si configura pertanto un caso di incompetenza inderogabile sopravvenuta del giudice dell'opposizione a trattare la causa di merito, quando nel corso dell'opposizione a decreto ingiuntivo sia sopravvenuto il fallimento del debitore opponente.
Nel caso di specie la dichiarazione di fallimento della società opponente è intervenuta nelle more del giudizio de quo, prima della conclusione di esso, per cui va dichiarata l'inefficacia sopravvenuta del decreto ingiuntivo opposto nei confronti del fallimento, con conseguente dichiarazione di improponibilità della stessa domanda monitoria, dovendo le eventuali richieste creditorie essere fatte valere in sede di procedimento fallimentare.
Il fallimento del debitore principale, tuttavia, non produce effetti particolari sulla posizione del suo fideiussore, anche se solidale, tant'è che l'art. 61, co. 1, l. fall. espressamente prevede che
"Il creditore di più coobbligati in solido concorre nel fallimento di quelli tra essi che sono falliti, per l'intero credito in capitale e accessori, sino al totale pagamento", evidenziando come tra più debitori solidali alcuni possono essere falliti ed altri no e nei confronti dei condebitori in bonis non opera il principio dell'esclusività del procedimento speciale di accertamento del passivo, per cui la domanda nei confronti del debitore fallito deve essere proposta con le forme del processo di verificazione del passivo e quella nei confronti dei coobbligati non falliti segue le vie ordinarie.
Andrà, dunque, scrutinata la domanda del creditore nei confronti dei fideiussori odierni opponenti.
Tanto premesso, l'opposizione proposta merita parziale accoglimento.
In punto di diritto si osserva che per consolidata giurisprudenza il giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo trasforma il procedimento per ingiunzione in un giudizio a cognizione ordinaria, nel quale il creditore opposto riveste la qualità di attore in senso sostanziale ed il debitore opponente quella di convenuto rispetto alla pretesa azionata, con la conseguenza che spetta al creditore provare la sussistenza del suo credito (cfr. Cassazione civile sez. lav.
13/7/2009 n. 16340); l'opposizione, dunque, vale solo ad invertire l'onere di instaurazione formale del contraddittorio, senza influire né modificare la posizione delle parti quanto ad onere di allegazione e di prova.
Trattandosi di ordinario giudizio di cognizione il giudice non è chiamato a valutare soltanto la sussistenza delle condizioni e della prova documentale necessarie per l'emanazione della ingiunzione, ma la fondatezza (e le prove relative) della pretesa creditoria nel suo complesso, con la conseguenza che l'accertamento dell'esistenza del credito travolge e supera le eventuali insufficienze probatorie riscontrabili nella fase monitoria (Cassazione civile, sez. II, 24 maggio
2004, n. 9927 in Giust. civ. Mass. 2004, f. 5), mentre, sotto altro aspetto, in tema di prova dell'inadempimento di una obbligazione, il creditore che agisca per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per l'adempimento deve soltanto provare la fonte
(negoziale o legale) del suo diritto ed il relativo termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell'inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto è gravato dell'onere della prova del fatto estintivo dell'altrui pretesa, costituito dall'avvenuto adempimento.
Ebbene, occorre preliminarmente soffermarsi sull'eccezione sollevata dagli opponenti circa la validità del contratto di fideiussione, trattandosi di questione pregiudiziale rispetto alle ulteriori censure mosse dagli opponenti.
Tale eccezione, nella parte in cui lamenta la nullità della fideiussione perché priva della sottoscrizione di un soggetto abilitato ad impegnare, sotto il profilo negoziale, l'istituto di credito opposto, appare infondata.
Va rammentato, a tal riguardo, che la fideiussione può essere conclusa anche ai sensi dell'art. 1333 c.c., trattandosi di contratto con obbligazioni a carico del solo proponente: non era, dunque, necessaria, ai fini della conclusione del contratto, la sottoscrizione di un soggetto munito di poteri rappresentativi della banca (“L'obbligazione fideiussoria nella sua configurazione tipica ex art. 1936 c.c. nasce da un contratto risultante dalla proposta del fideiussore non rifiutata dal creditore, non richiedendo quindi per perfezionarsi l'accettazione espressa di quest'ultimo ai sensi dell'art. 1333 c.c., sicché l'eventuale conferma inviata dal creditore costituisce un elemento esecutivo del negozio già concluso”, così ex multis Cass. n.
3606 del 14/02/2018, Rv. 646884 - 01). Inoltre, in tema di contratto “mono firma” è costante l'orientamento della Cassazione secondo cui “In tema di contratti bancari, la mancata sottoscrizione del documento contrattuale da parte della banca non determina la nullità per difetto della forma scritta prevista dall'art. 117, comma 3, del d.lgs. n. 385 del 1993, trattandosi di un requisito che va inteso non in senso strutturale, ma funzionale. Ne consegue che è sufficiente che il contratto sia redatto per iscritto, ne sia consegnata una copia al cliente
e vi sia la sottoscrizione di quest'ultimo, potendo il consenso della banca desumersi alla stregua di comportamenti concludenti” (Cass. n. 14646 del 06.06.2018; così anche Cass. n.
16070 del 18/06/2018, Rv. 649476 - 01). Pertanto, la stesura della garanzia su carta intestata della Cassa, la sottoscrizione avvenuta nei locali della banca, l'evidente interesse di quest'ultima all'ottenimento di una garanzia a tutela del credito, e la predisposizione del documento da parte del funzionario della filiale rappresentano elementi sufficienti per desumere la volontà della banca convenuta opposta in ordine alla conclusione del contratto.
Entrambi i contratti, inoltre, recano la data del 29.12.2011 sia nell'intestazione delle pagine nn.
2 e 3, sia di fianco alle sottoscrizioni degli opponenti.
Inoltre, anche la somma garantita e, dunque, la reale portata della propria obbligazione (€
260.000,00) è chiaramente indicata nel corpo del negozio, oltre che nell'intestazione della seconda e terza pagina del contratto stesso.
Del resto, l'art. 5 dei contratti di fideiussione richiede che siano i fideiussori stessi ad informarsi o a chiedere alla Banca circa le condizioni patrimoniali del debitore principale laddove, negli atti del presente procedimento, non risultano documenti che attestino richieste degli opponenti in tal senso.
Si osserva, in ultimo, che non può essere accolta la doglianza degli opponenti circa la mancata notizia della revoca degli affidamenti alla società debitrice principale in quanto la banca ha depositato “unicamente delle fotocopie di comunicazioni corredate da attestazioni di compiuta giacenza” poiché, sempre nella prospettazione degli opponenti, “quando una raccomandata torna al mittente per compiuta giacenza non è entrata nella sfera di conoscenza del destinatario che non può immaginare cosa vi sia scritto” (cfr. pag. 11 citazione in opposizione). Orbene, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale (cfr. in ultimo Cassazione
Ordinanza n. 34212/2021) “L'atto di costituzione in mora del debitore, per produrre i suoi effetti e, in particolare, l'effetto interruttivo della prescrizione, deve essere diretto al suo legittimo destinatario, ma non è soggetto a particolari modalità di trasmissione, né alla normativa sulla notificazione degli atti giudiziari. Pertanto, nel caso in cui detta intimazione sia inoltrata con raccomandata a mezzo del servizio postale, la sua ricezione da parte del destinatario può essere provata anche sulla base della presunzione di recepimento fondata sull'arrivo della raccomandata all'indirizzo del destinatario, che dovrà, dal suo canto, provare di non averne avuta conoscenza senza sua colpa”.
Ciò significa che è indispensabile la prova che la raccomandata sia arrivata a destinazione e ciò si verifica, evidentemente, anche quando vi sia un ritorno per compiuta giacenza.
Del resto, Cass. civ. n. 738/2022 ha di recente affermato che “la presunzione di conoscenza di un atto (…) non è integrata dalla sola prova della spedizione della raccomandata, essendo necessaria, attraverso l'avviso di ricevimento o l'attestazione di compita giacenza, la dimostrazione del perfezionamento del procedimento notificato (Cass. n. 19232 del 2018)”
Orbene, ritenute valide e legittime le fideiussioni sottoscritte dai Sig.ri LO IL e
IG NC, può procedersi all'analisi del merito della fondatezza della richiesta creditoria.
A tal riguardo, va osservato che l'istituto di credito opposto non ha depositato agli atti di causa l'intera sequenza degli estratti conto, dall'inizio del rapporto fino alla data di deposito del ricorso per decreto ingiuntivo.
Ed infatti, come emerge anche dalla CTU “Considerato che, da un primo esame della produzione delle parti e ad eccezione del finanziamento n. 55108935, mancava la documentazione contabile (estratti conto periodici e riassunti scalari) relativa al conto anticipi
n. 126742, al conto portafoglio s.b.f. n. 09400/1000/46062 e al conto corrente di corrispondenza n. 1000/00001728, (il CTU n.d.r.) chiedeva alle parti la produzione della documentazione contabile mancante” (cfr. pag. 1 CTU).
Solo successivamente, a fronte della richiesta del CTU, l'opposta ha provveduto a depositare la documentazione mancante, documentazione della quale gli opponenti hanno lamentato sin da subito l'inutilizzabilità, in quanto tardiva.
Sul punto, va evidenziato come di recente la Suprema Corte (Cass. civ. 31744/2023; Cass. civ.
5073/2023), tornando sul dibattuto tema, ha, in primo luogo, ribadito l'insegnamento delle
Sezioni Unite della Cassazione (n. 3086/2022), secondo cui, nei limiti delle indagini affidate e nell'osservanza del contraddittorio delle parti, il CTU può acquisire, anche prescindendo dall'attività di allegazione delle parti (non applicandosi alle attività del consulente le preclusioni istruttorie vigenti a loro carico), tutti i documenti necessari al fine di rispondere ai quesiti sottopostigli, a condizione che non siano diretti a provare i fatti principali dedotti a fondamento della domanda e delle eccezioni che è onere delle parti provare e salvo, quanto a queste ultime, che non si tratti di documenti diretti a provare fatti principali rilevabili d'ufficio
(Cass. n. 3086/2022 e conferme successive in Cass. n. 25604/2022 e 32935/2022).
Le stesse SS.UU., hanno tuttavia precisato che: in materia di esame contabile, il consulente nominato dal giudice, nei limiti delle indagini a lui demandate e “previo consenso” delle parti può acquisire, ai sensi dell'art. 198 c.p.c., anche prescindendo dall'attività di allegazione delle parti, tutti i documenti necessari al fine di rispondere ai quesiti sottopostogli anche se diretti a provare i fatti principali;
- i vizi che infirmano l'operato del consulente in caso di violazione della norma che impone di raccogliere, al fine di utilizzare i documenti così acquisiti ai fini da ultimo indicati, il “previo consenso” delle parti, sono fonte di nullità relativa ai sensi dell'art. 157 c. 2 c.p.c. della relazione del consulente stresso (Cass. N 5370/2023), la quale, peraltro, dev'essere formalmente eccepita dalla parte nella prima difesa o istanza successiva all'atto viziato o alla notizia dello stesso.
La Suprema Corte, dunque, non considera affatto superflua l'acquisizione del consenso delle parti quanto all'utilizzo, da parte del CTU, dei documenti, non precedentemente prodotti, comprovanti fatti principali, ma anzi ne enfatizza la previsione, dando conto di come quel consenso sarebbe privo di fondamento giustificativo, sul piano logico, se l'esperto, nel corso dell'esame di cui all'art. 198 c.p.c., potesse ricevere dalle parti i soli documenti comprovanti fatti accessori (che possono sempre riceversi ex art. 194 c.p.c.).
In tal modo, il consenso delle parti concorre a definire i contorni di un disegno legislativo che assegna all'art. 198 c.p.c. una sua precisa specialità senza con ciò ammettere l'apprensione di documenti in assenza del consenso delle parti.
Proprio tale consenso lascia comprendere che è rimessa alle parti la decisione di far esaminare al CTU documenti non prodotti prima: questa disponibilità dell'acquisizione processuale, per mano del CTU, del materiale probatorio deve infatti trovare un coerente riflesso, sul piano del regime della nullità dell'atto che si discosti dal modello normativo, nella previsione dell'art. 157, comma 2, c.p.c., a mente del quale solo la parte nel cui interesse è stabilito un requisito può opporre la nullità dell'atto per la mancanza del requisito stesso e deve farlo nella prima istanza o difesa successiva all'atto o alla notizia di esso. Detto altrimenti, l'ammissibilità dell'acquisizione probatoria in presenza del consenso preventivo della parte e l'operatività, nel caso di mancata prestazione di quel consenso, di una nullità relativa sono dati giuridici che possono considerarsi conformi espressioni della possibilità, in capo alle parti, di provocare l'estensione del materiale documentale che il consulente contabile può utilizzare (e che il giudice può, correlativamente, porre alla base della sua decisione).
Orbene, applicando tali coordinate ermeneutiche alla fattispecie in esame, i documenti successivamente prodotti dalla Banca opposta – che, peraltro, sono comprovanti i fatti principali posti a fondamento del credito richiesto dall'ente bancario - non potranno essere utilizzati al fine della spiegata CTU in quanto depositati tardivamente, senza consenso delle altre parti, che anzi ne hanno immediatamente contestato l'acquisizione.
A ben vedere, infatti, a seguito della richiesta di integrazione documentale avanzata dal CTU in data 23.06.2016 gli opponenti provvedevano a depositare, in data 25.06.2016, memoria di opposizione;
tale opposizione, peraltro, è stata ampiamente riproposta in ogni successiva memoria difensiva ed in ogni verbale di udienza, rendendo così palese la volontà di non prestare il proprio consenso all'utilizzo della documentazione tardiva.
Tanto premesso, occorre poi ribadire come, in forza di un costante ed indiscusso indirizzo giurisprudenziale, l'efficacia probatoria dell'estratto conto certificato ex art. 50 D. Lgs. 385/93
è limitata alla sola fase monitoria, in quanto soltanto essa è caratterizzata da uno speciale rito sommario nella valutazione delle prove sufficienti ad ottenere l'ingiunzione (cfr.,Tribunale
Bologna, sez. IV, sent. n. 868, 21/03/2013; Tribunale Monza sez. III, sent. n. 2721 del
9/11/2015; Tribunale Salerno sez. II, sent. n. 5537, 22/11/2014; Tribunale di Milano, sez. VI, sent. n. 12774, 15/10/2013; Cassazione civile, sez. III, sent. n. 9695, 3/5/2011).
L'efficacia probatoria del saldaconto degrada invece nel successivo ed eventuale giudizio di opposizione al decreto ingiuntivo, che è un giudizio a cognizione piena ed in cui le parti sono tenute a dimostrare compiutamente le proprie ragioni, in termini più rigorosi: non costituisce prova dell'esistenza del credito, che dovrà essere dimostrato con gli ordinari mezzi di prova dall'opposto, assumendo in tale giudizio valore solo indiziario (v. Cass. civ., n. 14357 del
2019).
Nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, la banca è pertanto onerata ad integrare la produzione documentale allegata al ricorso per decreto ingiuntivo, con la produzione degli estratti conto integrali di rapporto, che espongono movimenti, interessi applicati, commissioni e spese addebitate, al fine di dimostrare gli elementi costitutivi del proprio credito sin dall'origine del medesimo (cfr. Cassazione Civile n. 18541, 2 Agosto 2013, “La produzione degli estratti conto relativi ad una frazione temporale unilateralmente individuata dalla banca nella fase più recente di operatività del rapporto, è radicalmente inidonea ad assolvere all'onus probandi posto a carico di essa”). In particolare, la giurisprudenza ha precisato che “la banca che intende far valere un credito derivante da un rapporto di conto corrente, deve provare l'andamento dello stesso per l'intera durata del suo svolgimento, dall'inizio del rapporto e senza interruzioni” (Cass. civ., Sez. I, 27 settembre 2018, n. 23313), come, invero, dedotto anche da parte opponente.
Tale prova è mancata nel caso di specie, non avendo la creditrice prodotto una serie continua e completa degli estratti conto fino alla data del deposito del ricorso monitorio.
Ai fini della decisione assume dunque rilievo dirimente ed assorbente, anche nell'ottica del principio della “ragione più liquida”, l'omessa produzione della serie completa e continua degli estratti conto relativi ai rapporti per cui è causa.
Per tali ragioni, dunque, ritiene il Tribunale che l'ente bancario opposto, attore sostanziale nel presente procedimento, abbia dato prova del suo credito per la sola somma di € 40.745,37 così come inquadrata dalla CTU, dalla quale lo scrivente non ha ragione di discostarsi.
Tale somma, come specificato nell'elaborato peritale, deriva dal solo finanziamento n.
55108935 in quanto, per le rimanenti somme richieste dall'istituto creditore relative al conto anticipi n. 126742, al conto portafoglio s.b.f. n. 09400/1000/46062 e al conto corrente di corrispondenza n. 1000/00001728 non è stata depositata documentazione sufficiente a provarne la debenza.
Giova ribadire, infatti, che la creditrice non ha assolto al proprio onere probatorio, limitandosi al deposito della seguente documentazione:
- Conto corrente n. 1728: risulta agli atti il contratto di apertura del conto corrente
“business soluzioni 400” del 22/06/2006. Per quanto riguarda invece la documentazione contabile, “risulta agli atti soltanto un estratto conto al 15/10/2013, depositato dal correntista, con il riepilogo degli accrediti e degli addebiti dal
30/09/2013 al 15/10/2013. Il conto corrente in argomento alla data del 15/10/2013, sulla base della documentazione in atti, presentava un saldo pari a zero.”;
- Anticipi su fatture di cui all'estratto conto certificato ex art. 50 TUB identificato dal n. 126742: risulta agli atti il contratto di apertura di credito per anticipi su fatture del
29/12/2011. Per quanto riguarda la documentazione contabile, risulta agli atti soltanto l'estratto conto certificato alla data del 08/10/2013, mentre non è stata prodotta la documentazione contabile attestante l'avvenuta erogazione ovvero le distinte di presentazione di ogni fattura con il dettaglio degli importi, nonché gli estratti conto del conto corrente n. 1728 recanti i relativi accrediti;

- Portafoglio salvo buon fine di cui all'estratto conto certificato ex art. 50 TUB identificato dal n. 46062: risulta agli atti il contratto di apertura di credito per portafoglio salvo buon fine del 29/12/2011. Per quanto riguarda invece la documentazione contabile, risulta agli atti soltanto l'estratto conto certificato alla data dell'11/10/2013 mentre non è stata prodotta la documentazione contabile attestante l'avvenuta erogazione ovvero le distinte di presentazione telematica delle richieste di anticipi salvo buon fine, nonché gli estratti conto del conto corrente n. 1728 recanti i relativi accrediti.
Le censure riguardo i presunti tassi usurari, essendo riferite ai soli conti n. conto anticipi n.
126742, n. 09400/1000/46062 e n. 1000/00001728, rimangono assorbite dalle motivazioni di cui sopra. Per mera completezza, va anche aggiunto che, comunque, tali contestazioni non appaiono meritevoli di accoglimento. Ed infatti, la doglianza relativa alla nullità, ex art. 1815 c.c., per tasso usurario degli interessi applicati, appare formulata in maniera del tutto generica e non tale da soddisfare l'onere probatorio di cui all'art. 2697 c.c., in quanto non indica il tasso dell'interesse in concreto applicato nei vari periodi del rapporto, né la misura del T.E.G.M. nel periodo considerato (Cass. civ., Sez. Un., n. 19597/2020), né tantomeno l'allegazione risulta corredata dalla produzione dei relativi decreti ministeriali inerenti all'intero periodo di durata del rapporto contrattuale, necessari questi ultimi per la decisione, poiché la loro natura di atti meramente amministrativi osta all'applicabilità del principio “iura novit curia”, con la conseguenza ineluttabile che spetta alla parte interessata l'onere della relativa allegazione e produzione (Cass. civ., n. 25995/2019).
Le somme riguardanti il contratto finanziamento n. 55108935, invece, risultano provate documentalmente, accertate dal CTU e comunque, a ben vedere, non adeguatamente contestate dagli odierni opponenti.
Da tutto quanto detto deriva che l'opposizione è in parte fondata e, pertanto, il decreto ingiuntivo n. 467/13 emesso dal Tribunale di Isernia in data 08.11.2013 deve essere revocato con condanna degli opponenti al pagamento in favore della YO SPV S.r.l. della somma totale di € 40.745,37 oltre interessi come per legge dalla domanda (non essendovi prova del perfezionamento della notifica della messa in mora), ossia dal 31.10.2023 (data del deposito del ricorso monitorio) e fino all'effettivo soddisfo.
Quanto al regime delle spese di lite, attesa la natura delle questioni trattate, in ragione della particolarità della fattispecie, della sopravvenuta improcedibilità della domanda nei confronti di una parte, del susseguirsi di orientamenti giurisprudenziali nelle more del giudizio (iniziato nel 2014), nonché della sussistenza di una sostanziale soccombenza reciproca, le stesse possono essere integralmente compensate tra le parti (ivi comprese le spese di CTU)

P. Q. M.


Il Tribunale di Isernia, sezione unica, in composizione monocratica nella persona del Dott.
Marco Ponsiglione, definitivamente pronunziando, così provvede:
1) dichiara l'estromissione dal presente giudizio di ES AN LO (già Banca dell'Adriatico s.p.a.);
2) dichiara l'improcedibilità della domanda monitoria proposta e l'inefficacia sopravvenuta del d.i. n. 467/2013, emesso dal Tribunale di Isernia in data 8.11.2023, nei confronti di Curatela Del Fallimento IG Marmi S.R.L. Unipersonale;

3) accoglie parzialmente l'opposizione e, per l'effetto, revoca il D.I. n. 467/13 emesso dal
Tribunale di Isernia in data 08.11.2013;
4) condanna LO IL e IG NC al pagamento in favore della YO
SPV S.r.l. della somma totale di € 40.745,37 oltre interessi come per legge dal
31.10.2013 e fino al soddisfo;

5) dichiara integralmente compensate tra le parti le spese di lite;

6) pone definitivamente le spese della consulenza tecnica di ufficio a carico delle parti in solido tra loro.
Così deciso in Isernia in data 15.1.2025
Il Giudice
Dott. Marco Ponsiglione