TRIBUNALE DI TORRE ANNUNZIATA
REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
La dr.ssa Cristina Giusti, in funzione di giudice del lavoro, ha pronunciato all'esito del deposito di note scritte e conclusioni ex art 127 ter cpc la seguente
SENTENZA

nella controversia di cui al n. R.G. 2829/2022 promossa
DA

, rapp.to e difeso dall' Avv.to FALCO ALESSANDRA , con il quale elettivamente Parte_1 domicilia presso lo studio legale giusta procura agli atti

RICORRENTE
CONTRO
in persona del legale rappresentante p.t., rapp.to e difeso dall' Avv.to MASCIA Controparte_1 ANGELA con il quale elettivamente domicilia presso lo studio legale giusta procura agli atti
RESISTENTE
Oggetto: accertamento lavoro straordinario e differenze retributive. Conclusioni: come in atti
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con ricorso depositato in data 14/05/2022 parte ricorrente in epigrafe indicata ha adito questo giudice, esponendo di aver lavorato per la società resistente, avente ad oggetto la gestione di supermercati al dettaglio, presso il supermercato “Conad Superstore” sito all'interno del centro commerciale “La Cartiera”
a Pompei, come operaio di 5 livello, con mansioni di commesso addetto al reparto pescheria, dal 29/5/2012 al 11/11/2018, con contratto a tempo pieno per 40 ore settimanali su sei giorni lavorativi.
Esponeva di avere svolto lavoro straordinario per 15 ore settimanali. Pertanto, ricorreva in giudizio e chiedeva in via principale, previo accertamento della sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato e dell'inquadramento del ricorrente al 5 livello Ccnl di settore, accertarsi e dichiararsi lo svolgimento del lavoro straordinario dal 2012 alla cessazione del rapporto, e condannarsi la resistente al pagamento della somma di € 56.520,55 comprensivi di ricalcolo del TFR, riferite alle differenze retributive per straordinari dal 2012 al 2016 per il livello di assunzione, con rivalutazione monetaria e interessi legali come per legge e con vittoria di spese. Si costituiva in giudizio la società resistente che contestava il contenuto del ricorso e i conteggi, e chiedeva il rigetto del ricorso, con vittoria di spese. All'esito dell'istruttoria, a seguito del deposito di note di trattazione scritta, la causa veniva decisa con la presente sentenza.
***** Il lavoro subordinato e il livello di assunzione del ricorrente, nonché le mansioni svolte non sono in discussione. Il ricorrente assume nel ricorso di avere lavorato con regolarità per 15 ore settimanali in più rispetto a quelle previste dal contratto. Allega nel ricorso le modalità di svolgimento di una settimana “tipo”: lunedì dalle 14,00 alle 22,00 (8 ore); martedì dalle 6,00 alle 13,30 (7 ore e 30) e po, dalle 18,00 alle 22,00
(altre 4 ore per un totale di 11 ore e 30); mercoledì di riposo;
giovedì dalla 14,00 alle 22,00 (8 ore); venerdì 6 - 14,00 (8 ore); sabato 10,00 alle 14,00 (4 ore) e poi dalle 14,30 alle 22 (7 ore e 30 per un totale di 11 ore e 30); domenica 14,00 alle 22,00 (8 ore).
1 Secondo quanto allegato, quindi, egli avrebbe svolto con regolarità 8 ore giornaliere il lunedi, il giovedi, il venerdi e la domenica, e 11 ore e 30 il martedi e il sabato, per un totale di 55 ore settimanali.
Vi è da dedurre, per come impostato il ricorso, che il ricorrente alleghi di aver lavorato per 4 giorni a settimana 8 ore e per due giorni a settimana 11 ore e 30.
Ciò premesso in punto di fatto, va evidenziato, in ordine al profilo dello straordinario, che costituisce ius receptum nella giurisprudenza di legittimita' il principio secondo cui il lavoratore, che chieda in via giudiziale il relativo compenso, ha l'onere di dimostrare di aver lavorato oltre l'orario normale di lavoro e, ove riconosca di aver ricevuto una retribuzione ma ne deduca l'insufficienza, è altresì tenuto a provare il numero di ore effettivamente svolto (cfr., ex plurimis, Cass. 3714/2009; Cass. 12434/2006; Cass.
2144/2005; Cass. 1389/2003).
Il Supremo Collegio ha peraltro precisato che, spettando al lavoratore dare la prova dell'effettiva prestazione del lavoro straordinario, non puo' ritenersi come dato acquisito al processo l'avvenuta prestazione di attività lavorativa oltre il normale orario per il solo fatto che manchino contestazioni sul punto da parte del datore di lavoro: la controparte, infatti, non ha l'onere di fornire alcuna prova contraria se l'attore viene meno al suo onere probatorio (cfr., al riguardo, sent. n. 3714/2009 cit., che ha precisato che neppure eventuali - ma non decisive - ammissioni del datore di lavoro sono idonee a determinare una inversione dell'onere della prova).
Al giudice deve essere invero fornita non già genericamente la prova dell'an, di aver cioè svolto lavoro straordinario, ma anche la prova della esatta collocazione cronologica delle prestazioni lavorative eccedenti il normale orario di lavoro, ovvero del quando e come i limiti di orario di fatto siano stati superati, in relazione a quanto allegato e dedotto in ricorso.
In sostanza, la retribuzione del lavoro supplementare/straordinario presuppone indefettibilmente l'allegazione e prova, da parte del lavoratore, di avere espletato l'orario normale di lavoro e, quindi, di avere proseguito l'attività lavorativa oltre il suddetto orario normale. Ai fini della valutazione della sussistenza dello straordinario, è sufficiente che, almeno in termini minimali e sufficientemente realistici, sia fornita una dimostrazione dell'orario lavorativo di massima osservato, fondata anche su presunzioni supportate da altri elementi come il contenuto delle deposizioni di soggetti a conoscenza delle modalità di esplicazione della prestazione lavorativa.
Sono stati sentiti 3 testi di parte ricorrente e 3 di parte resistente. I testi di parte ricorrente riferiscono ciascuno solo su periodi limitati: dal 29/5/12 al 30/11/2013 Persona_1 (7 mesi del 2012 e tutto il 2013), dal giugno 2012 al 14/8/2014 (7 mesi del 2012, tutto il Parte_2 2013 e 8 mesi del 2014) e dal 30/3/2018 al 13/12/2018 (solo 7 mesi e 11 giorni del 2018). Parte_3 I primi due erano addetti al reparto pescheria per cui lavoravano con il ricorrente, il terzo lavorava come panettiere-pasticcere nel reparto adiacente alla pescheria. Ciascuno di loro ha riferito che i turni erano 6/14 e 14/22 e poi c'erano gli “spezzati” che erano dalle 6/13.30 e 18/22; che alla sera andavano via alle 22 per finire di pulire il reparto. ha riferito che i Parte_2 turni spezzati capitavano il fine settimana, il venerdi o il sabato, e che facevano dalle 53 alle 55 ore settimanali;
ha riferito che si facevano due o tre spezzati alla settimana. Pt_3
e hanno precisato che in pescheria l'orario finale era 21.30 d'inverno e Persona_1 Parte_2 22.00 d'estate, e che in pescheria c'erano sempre due persone, di cui una faceva il turno normale e uno il turno spezzato, e che si faceva sempre chiusura in due;
hanno riferito entrambi che chiudevano sempre tra le 22.00 e le 23.00 per finire di pulire. I testi di parte resistente (direttore di sala, anche nell'attualità) e Testimone_1 Testimone_2 (tecnico manutentore, allo stato non più dipendente del resistente) nonché (attualmente Testimone_3 ancora dipendente della società e addetta da molti anni al reparto pescheria) hanno dichiarato uniformemente che tutti i dipendenti del supermercato lavoravano per 6 ore e 40 al giorno come da contratto, secondo turni che venivano stabiliti settimanalmente, con un giorno di riposo a rotazione, con possibilità di cambio turno e di cambio del giorno di riposo.
Dalle loro dichiarazioni è' inoltre emerso che i lavoratori del reparto pescheria avevano tre turni, dalle 6.00 alle 12.40, dalle 14 alle 20.40 e dalle 12.00 alle 18.40 . ha inoltre riferito “i turni sono sempre gli stessi dall'apertura ad oggi. dalle 6 alle 12.40 e Testimone_3 poi dalle 14 alle 20.40. poi c'è il turno intermedio dalle 12.00 alle 18.40. adr: io riuscivo sempre ad organizzarmi in modo da chiudere e andare via alle 22.00, inizio prima a sgombrare il banco. Ancora adesso io per le 22.00 vado via. Io pulivo già qualche cosa durante l'orario di lavoro, quando c'era un momento senza clienti, pulisco mano mano.” “adr: per coprire i turni fino alle 21.30 o alle 22.00 ovvero all'ora di
2 chiusura ci organizzavamo tra di noi il turno intermedio. Noi abbiamo sempre fatto 6 ore e 40 e poi ci organizziamo tra di noi.” La teste è stata sentita anche nel procedimento n. rg. 993/21 (a cui è stato riunito il porc. Rg 1331/21), la cui sentenza è stata depositata in atti dalla resistente. In quel procedimento, come si legge in sentenza, la teste ha riferito che “Lavoro da undici anni con l' quale addetta alla vendita, reparto Parte_4 pescheria…. Lavoriamo secondo turni 6\13 e 14\21, con mezz'ora di pausa che organizzavamo tra di noi. Il turno prevede sei giorni lavorativi ed uno di riposo. Alle 21,00 iniziavamo a sistemare per andare via …. Preciso che dalle 13,00 alle 14,00 ci organizzavamo tra di noi per coprire l'ora… ADR parte resistente: Il supermercato è aperto anche la domenica e il turno deve coprire anche la domenica a rotazione. ADR parte ricorrente: Preciso che il reparto pescheria chiude alle 21,30 e pertanto l'ultima mezz'ora viene coperta dal collega che entra mezz'ora dopo.”. Secondo queste dichiarazioni quindi i turni sarebbero di 7 ore con mezz'ora di pausa, quindi 6 ore e 30. Quindi, in sintesi, i testi di parte ricorrente hanno tutti confermato lo svolgimento di turni di almeno 8 ore giornaliere salvo gli spezzati che erano di 11 ore e 30 giornaliere.
La teste tuttavia, ha riferito, sia nel presente procedimento che in quello prima citato, di 2 o 3 turni Tes_3 giornalieri, di 6 ore e 30/6 ore e 40 e non ha mai parlato di uno spezzato. E così anche gli altri testi di parte resistente. Dall'istruttoria espletata nonché da quanto emerge dalla sentenza depositata, è evidente la complessiva contrapposizione tra quanto dichiarato dai testi di parte ricorrente e dai testi di parte resistente, in particolare in relazione al tipo di turni e al numero di ore lavorate a settimana.
Il contrasto tra le dichiarazioni rese dai testi sentiti impedisce di ritenere provato il fatto costitutivo della pretesa e in particolare non risulta provato lo svolgimento costante e continuativo di un orario maggiore rispetto a quello contrattuale durante tutto il periodo indicato. E' evidente che in assenza di fogli turni che dimostrino quale fosse l'organizzazione del supermercato, e di una precisa indicazione dei vari turni in tutto il periodo lavorativo oggetto della domanda, nonchè in presenza di tali diverse dichiarazioni tra i testi, non è possibile ritenere quali e quante ore in più il ricorrente abbia lavorato, senza contare i periodi limitati su cui hanno riferito i testi di parte ricorrente. Non vi sono elementi che possano in maniera sufficiente condurre il giudicante a ritenere provato l'espletamento sello straordinario secondo lo schema tipo allegato in ricorso, non essendovi certezza su lavoro minimo di 8 ore al giorno per 4 giorni a settimana e due giorni di spezzato con 11 ore e 30 giornaliere, né sulla loro eventuale collocabilità ed effettiva regolarità all'interno della settimana. Qualora vi sia una situazione oggettiva di incertezza probatoria, il giudice deve ritenere che l'onere della prova a carico dell'attore non sia stato assolto (Cass. n. 21028/2006). Non essendovi richieste subordinate, anche in relazione al quantum richiesto in ricorso, il ricorso non può essere accolto. L'incertezza su determinanti questioni di fatto (C. Cost. n. 77/2018), giustifica l'integrale compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Ogni altra domanda o eccezione disattesa

a) Rigetta il ricorso.
b) compensa le spese di lite.
Torre Annunziata, data del deposito
Il Giudice del lavoro
Cristina Giusti
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