N. R.G. 41251/2021
REPUBBLICA ITALIANA
I N N O M E D E L P O P O L O I T A L I A N O
TRIBUNALE ORDINARIO DI ROMA
SEZIONE XVII CIVILE
SEZIONE SPECIALIZZATA IN MATERIA DI IMPRESA
Il Tribunale, in composizione collegiale, composto dai seguenti magistrati: dr. CLAUDIA PEDRELLI Presidente dr. VITTORIO CARLOMAGNO Giudice dr. TOMMASO MARTUCCI Giudice relatore ha pronunciato la seguente
S E N T E N Z A nel procedimento civile di I grado iscritto al n. 41251/2021 del Ruolo Generale degli Affari
Civili, posto in deliberazione all'udienza del 13/11/2024 e promosso da:
nato a [...] il [...], C.F. Parte_1 C.F._1
nata a [...] il [...], C.F. Parte_2 C.F._2
nata a [...] il [...], C.F. Parte_3 C.F._3
nato a [...] il [...], C.F. Parte_4 C.F._4
nata a [...] il [...], C.F. Parte_5
C.F._5
elettivamente domiciliati presso la casella di posta elettronica certificata Email_1 rappresentati e difesi dall'avv. Isidoro Isidori (C.F. ) del foro di L'Aquila, C.F._6
giusta procura ad litem depositata telematicamente in allegato all'atto di citazione
ATTORI contro
(CF./P.IVA ), con sede Controparte_1 P.IVA_1
in , Piazza Garibaldi n. 16, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, CP_1 rappresentata e difesa dall'Avv. Giuseppe L. Motti Barsini, (C.F. ), C.F._7
1 elettivamente domiciliata presso lo studio di quest'ultimo sito in Roma, Via Appennini n. 48, giusta procura speciale depositata telematicamente in allegato alla comparsa di risposta
CONVENUTA nonché
a unico socio, in persona del legale rappresentante pro tempore, iscritta Controparte_2
nell'elenco delle società veicolo di Banca d'IT, con sede legale in Conegliano (TV), via V.
Alfieri 1, codice fiscale, partita IVA e numero di iscrizione al Registro delle imprese di Treviso-
Belluno n. , e per essa, quale mandataria e procuratrice speciale in forza di P.IVA_2
Mandato speciale con sottoscrizione autenticata in data 22.06.2020 dal Dott. , Persona_1
notaio in Pordenone, rep. 304916, racc. 36336, on Controparte_3
sede legale in Milano, Via Valtellina 15/17, codice fiscale, partita IVA e numero di iscrizione al
Registro delle imprese di Milano, Monza, Brianza e Lodi in persona del P.IVA_3
procuratore speciale (C.F. , giusta procura conferita da CP_4 C.F._8
con sottoscrizione autenticata il 25/5/2020 dal dott. notaio in Controparte_5 Per_2
Milano, rep. 142719, racc. 36506, rappresentata e difesa dagli avv.ti Silvia Venturini, (C.F.
) e prof. , (C.F. ), elettivamente C.F._9 CP_6 C.F._10
domiciliata presso il loro studio sito in Roma, via di Porta Pinciana n. 6, giusta procura depositata telematicamente in allegato alla comparsa di risposta
OGGETTO: Antitrust - azione di nullità in materia di tutela della concorrenza e del mercato fideiussione
CONCLUSIONI per la parte attrice: “Voglia l'On.le Tribunale di Roma adito, ogni contraria istanza ed eccezione disattesa: accertare la nullità del contratto di fideiussione sottoscritto dagli attori in data 24.01.2013 e per l'effetto dichiarare che i sigg.ri , , , Parte_6 Parte_7 Parte_8
, , non sono o Parte_9 Parte_5 Controparte_1
di fideiussori, e/o a qualunque titolo
[...] cietà Petroltermo S.r.l. oggi fallita;
per l'effetto ordinarne la cancellazione dai SIC Sistemi di Informazioni Creditizie e/o dal CAI della Banca d'IT, condannando la al CP_1 risarcimento danni non patrimoniali per le causali in narrativa, ad un importo non inf ad Euro 30.000,00 (trentamila/00) per ciascun attore, con vittoria di spese, diritti ed onorari;
in subordine in ogni caso accertare e dichiarare che , , , Parte_6 Parte_7 Parte_8
, , non sono o Parte_9 Parte_5 i le obbligazioni della società Petroltermo per la nullità totale e/o parziale e/o per inefficacia e/o inapplicabilità del contratto di fideiussione allegato, comunque qualificato, per le causali dedotte in narrativa, con vittoria di spese, diritti ed onorari del presente procedimento. Allegati come da indice del fascicolo”
2 per la convenuta: “Piaccia all'Ill.mo Tribunale adito, ogni diversa e contraria istanza “disattesa:
a) in via preliminare di rito: disporre l'interruzione del presente giudizio stante il decesso dell'attrice , come dichiarato dalla difesa attrice nella propria memoria Parte_5 ex art. 183, 6° co., n. 3 c.p.c.; b) sempre in via preliminare di rito: accertare, ritenere e dichiarare la carenza “di legittimazione passiva della per i motivi tutti “di Controparte_7 cui al presente atto, e per l'effetto espressamente rigettare quelle rassegnate “dal terzo chiamato a unico socio nei confronti dell'odierna “convenuta; b) in via principale, nel CP_2 merito: respingere tutte le domande attrici “ex adverso proposte perché infondate in fatto, in diritto e non provate per i “motivi tutti di cui al presente atto, nonché, sempre per i motivi tutti di cui al “presente atto, accertare, ritenere e dichiarare la natura di contratto autonomo di “garanzia della fideiussione sottoscritta dagli attori in data 24/01/2013; c) “condannare: gli attori Pt_6
, , , e la terza
[...] Parte_7 Parte_8 Parte_9 Parte_5 chiamata a unico socio al “pagamento, in solido, in favore della CP_2 Controparte_7 delle “spese, dei compensi e degli accessori di legge del presente giudizio da
[...]
“determinarsi ai sensi del D.m. 10/03/2014 n. 55 e successive modificazioni ed “integrazioni”
per l'intervenuta: “Voglia, l'Ill.mo Tribunale adito, contrariis reiectis, per i motivi esposti in narrativa:
- rigettare la domanda di in persona del legale rappresentante Controparte_8
p.t., relativa alla invocata carenza di legittimazione passiva nel giudizio in epigrafe;

- rigettare integralmente tutte le domande formulate da parte attrice, perché totalmente infondate in fatto ed in diritto. Con vittoria di spese, comprese spese generali, onorari, iva e cpa del giudizio.
Con espressa riserva di diversamente concludere e di ogni richiesta istruttoria, indicazione, deduzione, produzione e di ogni altro diritto, anche all'esito dell'esame di qualsiasi istanza, istruttoria e non, avversaria.
Salvo ogni ulteriore diritto”
MOTIVI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE
1. Con atto di citazione notificato in data 8/6/2021 Parte_6 Parte_7 Parte_8
e convenivano in giudizio avanti all'intestato Tribunale la Parte_9 Parte_5
in persona del legale rappresentante pro tempore, Controparte_1
chiedendo dichiararsi la nullità totale o, in subordine, parziale, limitatamente alle clausole nn. 2,
6 e 8, del contratto di fideiussione omnibus con cui essi avevano garantito le obbligazioni presenti e future della Petroltermo s.r.l. nei confronti della convenuta, con conseguente liberazione degli attori dalla garanzia e con condanna della banca al risarcimento dei danni.
Gli attori esponevano:
- di aver garantito le obbligazioni presenti e future della Petroltermo s.r.l. nei confronti della con fideiussione prestata il 24/1/2013 fino alla concorrenza di Controparte_7
€ 2.700.000,00;

3 - che la fideiussione da loro sottoscritta riproduceva pedissequamente lo schema di fideiussione omnibus redatto dall'Associazione Bancaria ITna e dichiarato parzialmente invalido dalla
Banca d'IT con provvedimento n. 55/2005, in particolare gli artt. 2 (“Annullamento, inefficacia e revoca dei pagamenti”, c.d. clausola di reviviscenza), 6 (“Responsabilità del fideiussore” c.d. clausola di deroga) e 8 (“Invalidità dell'obbligazione garantita” c.d. clausola di sopravvivenza);
- che l'art. 2 delle fideiussioni omnibus sottoscritte dagli attori riportava il medesimo testo dell'art. 2 dello schema contrattuale elaborato dall'ABI: “il fideiussore si impegna altresì a rimborsare all'Azienda di credito le somme che dall'Azienda stessa fossero state incassate in pagamento di obbligazioni garantite e che dovessero essere restituite in caso di annullamento, inefficacia o revoca dei pagamenti stessi o per qualsiasi altro motivo”;
- che l'art. 6 delle fideiussioni omnibus per cui è causa riproduceva l'art. 6 dello schema contrattuale predisposto dall'ABI: “I diritti derivanti all'Azienda di credito dalla fideiussione restano integri fino a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore, senza che essa sia tenuta ad escutere il debitore o il fideiussore medesimi o qualsiasi altro coobbligato o garante entro i termini previsti dall'art. 1957 cod. civ., che si intende derogato”;
- che l'art. 8 delle fideiussioni omnibus sottoscritte dagli attori riproduceva lo stesso testo dell'art. 8 dello schema contrattuale ABI: “Nell'ipotesi in cui le obbligazioni garantite siano dichiarate invalide, la fideiussione si intende fin d'ora estesa a garanzia dell'obbligo di restituzione delle somme comunque erogate”.
Gli attori concludevano, dunque, come in epigrafe, chiedendo, altresì, la condanna della banca al risarcimento dei danni derivanti dall'avere loro imposto le citate clausole nulle, dalla notificazione di un atto di precetto e dalla loro segnalazione al SIC.
2. Con comparsa dell'8/11/2021 si costituiva in giudizio la Controparte_1
in persona del legale rappresentante pro tempore, eccependo preliminarmente la propria
[...]
carenza di legittimazione passiva, per effetto della cessione pro soluto, in data 1/6/2020, alla del credito vantato nei confronti della Petroltermo s.r.l., con le garanzie annesse, Controparte_2
compresa, dunque, la fideiussione prestata dalla controparte.
Nel merito, la banca invocava il rigetto di ogni avversa domanda, ritenendo non configurabile la nullità totale della fideiussione controversa, stante l'interesse dei garanti al mantenimento del contratto anche in caso di declaratoria di nullità alle sole clausole nn. 2, 6 e 8 e, con riferimento alla nullità parziale, esponeva che l'istruttoria della Banca d'IT prodromica all'emissione del
4 provvedimento n. 55/2005 riguardava un periodo diverso da quello in cui gli attori avevano prestato la garanzia de qua.
La contestava, inoltre, l'avversa domanda risarcitoria, Controparte_1
ritenendola generica e priva di idoneo supporto probatorio, evidenziando di aver notificato agli odierni attori il precetto quali terzi datori di ipoteca e non in qualità di fideiussori, con conseguente irrilevanza delle vicende afferenti alla fideiussione in oggetto.
3. Esperiti gli incombenti preliminari, autorizzata la chiamata in causa del terzo richiesta dagli attori, con comparsa del 18/3/2022 interveniva in giudizio la a socio unico, Controparte_2
tramite la mandataria in persona del legale rappresentante pro Controparte_3
tempore, chiedendo il rigetto delle avverse domande, contestando la configurabilità della nullità
– totale o parziale – della fideiussione prestata dagli attori, ritenendola non conforme allo schema predisposto dall'ABI e dichiarato parzialmente invalido dalla Banca d'IT e per essere stata stipulata in un periodo non coperto dall'istruttoria dell'organo di vigilanza.
In seguito, intervenuto il deposito delle memorie ex art. 183, co. VI c.p.c., all'udienza del
13/11/2024, sostituita dal deposito di note scritte, la causa era assunta in decisione, con assegnazione dei termini ex art. 190 c.p.c..
***
4. Sussiste la competenza della Sezione specializzata in materia di impresa in ordine alla domanda di nullità della fideiussione omnibus riproduttiva del contenuto dello schema contrattuale predisposto dall'ABI per violazione dell'art. 2, comma 2, lett. a), della legge n. 287 del 1990, poiché l'azione volta alla declaratoria di invalidità del contratto a valle implica l'accertamento della nullità dell'intesa vietata (Cass. civ. n. 6523 del 10/03/2021).
Non ricorrono i presupposti per dichiarare l'interruzione del processo per effetto del decesso di di cui il suo procuratore ha dato atto nella memoria ex art. 183, co. VI, n. 3 Parte_5
c.p.c. non ai fini dell'interruzione, ma a scopo meramente informativo.
Osserva al riguardo la giurisprudenza prevalente che la dichiarazione, da parte del procuratore, di uno degli eventi che, a norma dell'art. 300 c.p.c., comportano l'interruzione del processo deve essere espressamente finalizzata al conseguimento di tale effetto, pertanto l'effetto interruttivo non si verifica, se la dichiarazione stessa è stata resa per uno scopo meramente informativo, in difetto del detto elemento intenzionale o dei necessari requisiti formali - quali la formulazione in udienza o in atto notificato alle altre parti - e senza astensione dall'attività difensiva (cfr. Cass. civ. n. 2308 del 25/01/2023; Cass. civ. n. 19139 del 28/09/2015).
5 5. E' infondata l'eccezione di difetto di legittimazione passiva sollevata dalla convenuta.
Giova premettere che i crediti in precedenza vantati dalla Controparte_1
nei confronti della Petroltermo s.r.l., garantiti dalle fideiussioni per cui è causa, sono stati
[...]
oggetto di cessione pro soluto con le relative garanzie in data 1/6/2020 da parte della
[...]
alla ai sensi e per gli effetti degli artt. 1, 4 e 7.1 Controparte_8 Controparte_2
della L. n. 130 del 30/4/1999, il cui avviso è stato dato mediante pubblicazione sulla Gazzetta
Ufficiale della Repubblica IT – Parte Seconda n. 68 dell'11/6/2020.
Con scrittura privata autenticata il 22/6/2020 la cessionaria ha conferito mandato speciale a per la gestione ed il recupero, giudiziale e stragiudiziale, dei Controparte_3
crediti acquistati.
Giova premettere che, mentre la cessione del contratto opera il trasferimento dal cedente al cessionario, con il consenso dell'altro contraente, dell'intera posizione contrattuale, con tutti i diritti e gli obblighi ad essa relativi, la cessione del credito ha un effetto più circoscritto, in quanto è limitata al solo diritto di credito derivato al cedente da un precedente contratto e produce, inoltre, rispetto a tale diritto, uno sdoppiamento fra la titolarità di esso, che resta all'originario creditore-cedente, e l'esercizio, che è trasferito al cessionario. Dei diritti derivanti dal contratto, costui acquista soltanto quelli rivolti alla realizzazione del credito ceduto, e cioè, le garanzie reali e personali, i vari accessori e le azioni dirette all'adempimento della prestazione.
Non gli sono, invece, trasferite le azioni inerenti alla essenza del precedente contratto, fra cui quella di risoluzione per inadempimento, poiché esse afferiscono alla titolarità del negozio, che continua ad appartenere al cedente anche dopo la cessione del credito (cfr. Cass. civ. n. 8579 del
29/03/2024).
Nel caso in esame la legittimazione passiva sussiste sia in capo alla convenuta che alla terza chiamata in causa, poiché la cessione dei crediti in blocco ex artt. 1, 4 e 7.1 della L. n. 130 del
30/4/1999 determina il trasferimento a favore della cessionaria delle garanzie, compresa la fideiussione su cui si controverte, pertanto da un lato la cedente risulta titolare del contratto di garanzia e dall'altro la cessionaria, in quanto beneficiaria della garanzia, è legittimata passiva e ha un interesse giuridicamente rilevante a far valere la validità della garanzia.
6. Nel merito, relativamente alla dedotta nullità parziale delle fideiussioni de quibus per violazione dell'art. 2 della legge n. 287/1990 in materia di antitrust, si rileva quanto segue.
La questione in oggetto trae origine dal provvedimento n. 55 del 2/5/2005 emesso dalla Banca
d'IT in funzione di Autorità garante della concorrenza tra istituti creditizi, ai sensi degli artt.
6 14 e 20 della legge n. 287/1990, vigenti fino al trasferimento, a far tempo dal 12/1/2006, dei poteri all'AGCM per effetto della legge n. 262/2005.
Il citato provvedimento ha ad oggetto il denunziato contrasto tra lo schema contrattuale di fideiussione omnibus predisposto dall'ABI e l'art. 2 della legge n. 287/1990 (“legge Antitrust”), in virtù del quale “1. Sono considerati intese gli accordi e/o le pratiche concordati tra imprese nonché le deliberazioni, anche se adottate ai sensi di disposizioni statutarie o regolamentari, di consorzi, associazioni di imprese ed altri organismi similari;

2. Sono vietate le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all'interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, (…);

3. Le intese vietate sono nulle ad ogni effetto.”
Nel provvedimento l'Autorità Garante ha anzitutto osservato che «le condizioni generali di contratto comunicate dall'ABI relativamente alla “fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie”, in quanto deliberazioni di un'associazione di imprese, rientrano nell'ambito di applicazione dell'articolo 2, comma 1, della legge n. 287/90, laddove recita: “Sono considerati intese gli accordi e/o le pratiche concordati tra imprese nonché le deliberazioni, anche se adottate ai sensi di disposizioni statutarie o regolamentari, di consorzi, associazioni di imprese ed altri organismi similari”.
L'Autorità ha, quindi, rilevato che le determinazioni di un'associazione di imprese, costituendo elemento di valutazione e di riferimento per le scelte delle singole associate, possono contribuire a coordinare il comportamento di imprese concorrenti. Relativamente a quest'ultimo profilo, la restrizione della concorrenza derivante da una siffatta intesa risulterebbe significativa nel mercato rilevante, atteso l'elevato numero di banche associate all'ABI.
A fronte dell'esame dello schema contrattuale di fideiussione omnibus, la Banca d'IT invitava l'ABI a modificarne il contenuto, ritenendolo contrastante con la normativa antitrust, pertanto l'ABI emendava lo schema e provvedeva ad una nuova comunicazione all'Autorità di vigilanza, cui seguiva l'apertura dell'istruttoria, protrattasi per ulteriori due anni, avendo la Banca d'IT incentrato la sua analisi sulle clausole che ponevano in capo al fideiussore obblighi non previsti dalla disciplina codicistica della fideiussione, che avrebbero potuto avere effetti anticoncorrenziali in caso di loro adozione generalizzata da parte delle banche, in mancanza di un equilibrato contemperamento degli interessi delle parti, stante la loro potenziale diffusione.
All'esito del procedimento, la Banca d'IT disponeva che “gli articoli 2, 6 e 8 dello schema contrattuale predisposto dall'ABI per la fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie
7 (fideiussione omnibus) contengono disposizioni che, nella misura in cui vengano applicate in modo uniforme, sono in contrasto con l'articolo 2, comma 2, lettera a), della legge n. 287/90”.
In particolare, l'art. 2 prevedeva la cosiddetta “clausola di reviviscenza” e imponeva al fideiussore di “rimborsare alla banca le somme che dalla banca stessa fossero state incassate in pagamento di obbligazioni garantite e che dovessero essere restituite a seguito di annullamento, inefficacia o revoca dei pagamenti stessi, o per qualsiasi altro motivo”; l'articolo 6 disponeva che
“i diritti derivanti alla banca dalla fideiussione restano integri fino a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore, senza che essa sia tenuta ad escutere il debitore o il fideiussore medesimi o qualsiasi altro coobbligato o garante entro i tempi previsti, a seconda dei casi, dall'art. 1957 cod. civ., che si intende derogato” e l'articolo 8 prevedeva che “qualora le obbligazioni garantite siano dichiarate invalide, la fideiussione garantisce comunque l'obbligo del debitore di restituire le somme allo stesso erogate”.
L'Autorità di vigilanza muove dal presupposto che la standardizzazione contrattuale frutto di un'attività associativa non è di per sé lesiva della concorrenza, ben potendo incentivare la stessa, pertanto al fine di determinare quando tale standardizzazione si ponga in contrasto con le regole della concorrenza evidenzia alcune tipologie di schemi, precisamente gli schemi contrattuali atti a: - fissare condizioni aventi, direttamente o indirettamente, incidenza economica, in particolare quando potenzialmente funzionali a un assetto significativamente non equilibrato degli interessi delle parti contraenti;
- precludere o limitare in modo significativo la possibilità per le aziende associate di differenziare, anche sull'insieme degli elementi contrattuali, il prodotto offerto.
Ciò che rileva, quindi, è la capacità dello schema di determinare – attraverso la standardizzazione contrattuale – una situazione di uniformità idonea a incidere su aspetti rilevanti per i profili di tutela della concorrenza. L'Autorità di vigilanza precisa, quindi, come lo schema predisposto dall'ABI potesse essere idoneo a determinare una situazione di standardizzazione - come ritenuto poi all'esito dell'istruttoria - considerato che già all'epoca dell'istruttoria i testi di fideiussione omnibus in uso nella prassi bancaria disciplinano in modo sostanzialmente uniforme le clausole oggetto dell'istruttoria differenziandosi, tuttalpiù, rispetto allo schema predisposto dall'ABI per un aggravamento della posizione contrattuale del garante.
La Banca d'IT ha concluso nel senso che le intese vietate sono quelle che “abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza e che la standardizzazione contrattuale è anticoncorrenziale nel caso in cui gli schemi contrattuali prevedano clausole, incidenti su aspetti importanti del negozio, che
8 impediscano “un equilibrato contemperamento degli interessi delle parti”. Tale elemento è considerato discriminante nella valutazione condotta dalla Banca d'IT, secondo cui la clausola di pagamento “a prima richiesta” di cui all'articolo 7 dello schema del contratto di fideiussione omnibus predisposto dall'ABI prevede un onere in capo al fideiussore da ritenersi “non ingiustificato”, stante la sua finalità di garantire l'accesso al credito con attenuazione del rischio di credito ai sensi dell'Accordo Basilea;
al contrario, la Banca d'IT afferma che non vi sono collegamenti funzionali con gli articoli 2, 6 e 8 del citato schema contrattuale atti a contemperare gli interessi, avendo quindi gli stessi il solo scopo di “addossare al fideiussore le conseguenze negative derivanti dall'inosservanza degli obblighi di diligenza della banca ovvero dall'invalidità o dall'inefficacia dell'obbligazione principale e degli atti estintivi”.
Il provvedimento dell'Autorità di vigilanza, pertanto, dispone che gli articoli 2, 6 e 8 dello schema predisposto dall'ABI contengono disposizioni “che, nella misura in cui vengano applicate in modo uniforme, sono in contrasto con l'articolo 2, comma 2, lettera a) della legge n.
287/90”. A tutela della concorrenza al livello eurounitario si pone poi l'art. 101 del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea (in precedenza, l'art. 81 del Trattato CE e, ancor prima,
l'art. 85 del Trattato di Roma), che, in applicazione dell'art. 3, secondo cui «L'Unione ha competenza esclusiva nei seguenti settori: [...] b) definizione delle regole di concorrenza necessarie al funzionamento del mercato interno;
[...]», dispone che sono incompatibili con il mercato interno e vietati tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato interno ed in particolare quelli consistenti nel fissare direttamente o indirettamente i prezzi d'acquisto o di vendita ovvero altre condizioni di transazione.
E' previsto, inoltre, che gli accordi o le decisioni vietati in virtù del citato articolo, sono “nulli di pieno diritto”. Conformemente all'orientamento espresso dalle Sezioni Unite della Suprema
Corte, la legge “antitrust” del 10/10/1990, n. 287 detta norme a tutela della libertà di concorrenza aventi come destinatari non soltanto gli imprenditori, ma anche gli altri soggetti del mercato, ovvero chiunque abbia interesse, processualmente rilevante, alla conservazione del suo carattere competitivo, al punto da poter allegare uno specifico pregiudizio conseguente alla rottura o alla diminuzione di tale carattere per effetto di un'intesa vietata, tenuto conto, da un lato, che, di fronte ad un'intesa restrittiva della libertà di concorrenza, il consumatore, acquirente finale del prodotto offerto dal mercato, vede eluso il proprio diritto ad una scelta effettiva tra prodotti in
9 concorrenza e, dall'altro, che il cosiddetto contratto “a valle” costituisce lo sbocco dell'intesa vietata, essenziale a realizzarne e ad attuarne gli effetti. Pertanto, siccome la violazione di interessi riconosciuti rilevanti dall'ordinamento giuridico integra, almeno potenzialmente, il danno ingiusto ex art. 2043 cod. civ., il consumatore finale, che subisce danno da una contrattazione che non ammette alternative per l'effetto di una collusione “a monte”, ha a propria disposizione, ancorché non sia partecipe di un rapporto di concorrenza con gli imprenditori autori della collusione, l'azione di accertamento della nullità dell'intesa e di risarcimento del danno di cui all'art. 33 della legge n. 287 del 1990 (cfr. Cass. civ. sez. un. n. 2207 del
04/02/2005).
Il Supremo Collegio ha precisato che l'art. 2 della legge n. 287/1990, allorché dispone che siano nulle ad ogni effetto le “intese” fra imprese che abbiano ad oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in modo consistente il gioco della concorrenza all'interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, non ha inteso riferirsi solo alle intese in quanto contratti in senso tecnico ovvero negozi giuridici consistenti in manifestazioni di volontà tendenti a realizzare una funzione specifica attraverso un particolare “voluto”. Il legislatore - infatti - con la suddetta disposizione normativa ha inteso - in realtà ed in senso più ampio - proibire il fatto della distorsione della concorrenza, in quanto si renda conseguenza di un perseguito obiettivo di coordinare, verso un comune interesse, le attività economiche;
il che può essere il frutto anche di comportamenti non contrattuali o non negoziali. Si rende - così - rilevante qualsiasi condotta di mercato (anche realizzantesi in forme che escludono una caratterizzazione negoziale) purché con la consapevole partecipazione di almeno due imprese, nonché anche le fattispecie in cui il meccanismo di “intesa” rappresenti il risultato del ricorso a schemi giuridici meramente
“unilaterali”. Da ciò consegue che, allorché l'articolo in questione stabilisce la nullità delle
“intese”, non abbia inteso dar rilevanza esclusivamente all'eventuale negozio giuridico originario postosi all'origine della successiva sequenza comportamentale, ma a tutta la più complessiva situazione - anche successiva al negozio originario - la quale - in quanto tale - realizzi un ostacolo al gioco della concorrenza (cfr. Cass. civ. n. 827 del 1999).
Qualsiasi forma di distorsione della competizione di mercato, in qualunque forma avvenga, rileva, pertanto, ai fini dell'accertamento della violazione dell'art. 2 della legge antitrust.
Ciò posto, a fronte dell'ampio dibattito sorto in dottrina e in giurisprudenza in ordine alla configurabilità della nullità derivata del contratto di fideiussione omnibus stipulato a valle dell'intesa illecita sanzionata dal citato provvedimento della Banca d'IT, secondo il recente
10 arresto delle Sezioni Unite della Suprema Corte, a cui si ritiene di doversi adeguare, tra le tre diverse soluzioni individuate da dottrina e giurisprudenza, quella maggiormente in linea con le finalità e gli obiettivi della normativa antitrust sia la tesi che ravvisa nella fattispecie in esame un'ipotesi di «nullità parziale».
La Suprema Corte muove dal presupposto che, sebbene le parti possano determinare il
«contenuto del contratto», ai sensi dell'art. 1322, co. I c.c., tuttavia ciò è consentito nei limiti imposti dalla legge, da intendersi come l'ordinamento giuridico nel suo complesso, comprensivo delle norme di rango costituzionale e sovranazionale (Cass. civ. sez. u. n. 22437 del 24/09/2018).
Ebbene, l'art. 41 Cost. prevede espressamente che l'iniziativa economica privata non debba svolgersi «in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà alla dignità umana», e che essa debba essere comunque sottoposta a «programmi e controlli opportuni» che la indirizzino e la coordino a «fini sociali».
Il tenore letterale dell'art. 2, comma 3, della legge n. 287 del 1990, poi, stabilisce inequivocabilmente che «le intese vietate sono nulle ad ogni effetto» e la locuzione «ad ogni effetto», riproduttiva, nella specifica materia, del principio generale secondo cui quod nullum est nullum producit effectum, legittima la conclusione dell'invalidità anche dei contratti che realizzano l'intesa vietata.
L'interesse protetto dalla normativa antitrust è, infatti, principalmente quello del mercato in senso oggettivo e non soltanto l'interesse individuale del singolo contraente pregiudicato, con la conseguente inidoneità di un rimedio risarcitorio che protegga, nei singoli casi, solo quest'ultimo ed esclusivamente se ha subito un danno in concreto. Come rilevato da autorevole dottrina,
l'obbligo del risarcimento compensativo dei danni del singolo contraente non ha una efficacia dissuasiva significativa per le imprese che hanno aderito all'intesa, o che ne hanno - come nella specie - recepito le clausole illecite nello schema negoziale, dal momento che non tutti i danneggiati agiscono in giudizio, e non tutti riescono ad ottenere il risarcimento del danno.
Per converso, è evidente che il riconoscimento, alla vittima dell'illecito anticoncorrenziale, oltre alla tutela risarcitoria, del diritto a far valere la nullità del contratto si rivela un adeguato completamento del sistema delle tutele, non nell'interesse esclusivo del singolo, bensì in quello della trasparenza e della correttezza del mercato, posto a fondamento della normativa antitrust.
La giurisprudenza della Corte di giustizia afferma - a sua volta - che la portata e le conseguenze della nullità delle intese, per violazione dell'art. 101 (ex 81 Trattato CE) del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea, non dipendono direttamente dal diritto unionale, ma
11 devono essere individuate dai giudici nazionali in base al diritto di ciascuno Stato membro. Si è, infatti, statuito che - fermo restando il diritto al risarcimento del danno - la sorte dei contratti a valle di intese antitrust - che non vengono automaticamente travolti, in forza del diritto europeo, dalla nullità dell'intesa a monte - è riservata ai diritti nazionali (Corte di giustizia 14/12/1983, C-
319/82, Societè de Vente de Cimentes;
Trib. U.E. 21/01/1999, T- 190/96, Chrístophe Palma)
La giurisprudenza eurounitaria è, inoltre, consolidata nel senso che «spetta all'ordinamento giuridico interno di ciascuno Stato membro designare i giudici competenti e stabilire le modalità procedurali dei ricorsi intesi a garantire la tutela dei diritti spettanti ai singoli in forza dell'effetto diretto del diritto comunitario, purché dette modalità non siano meno favorevoli di quelle che riguardano ricorsi analoghi di natura interna (cd principio di equivalenza) né rendano praticamente impossibile o eccessivamente difficile l'esercizio dei diritti conferiti dall'ordinamento giuridico comunitario (cd. principio di effettività)» (cfr. Corte di giustizia
10/07/1997, C-261/95, Palmisani;
Corte di giustizia 20/09/2001, C-453/99, Courage Ltd v.
Crehan; Corte di giustizia 13/07/2006, da C-295/04 a C- , Manfredi;
Corte di giustizia C.F._11
14/06/2011, C-360/09, Pfeiderer v. Bundemskartellant;
Corte di giustizia 06/06/2013, 28 C-
536111Donau Chemie).
La Direttiva Enforcement n. 104/2014/UE, infine, stabilisce che «a norma del principio di efficacia, gli Stati membri provvedono affinché tutte le norme e le procedure nazionali relative all'esercizio del diritto di chiedere il risarcimento del danno siano concepite e applicate in modo da non rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficoltoso l'esercizio del diritto, conferito dall'Unione Europea, al pieno risarcimento per il danno causato da una violazione del diritto della concorrenza. A norma del principio di equivalenza le norme e procedure nazionali relative alle azioni per il risarcimento del danno a seguito di violazioni dell'articolo 101 o 102
TFUE non devono essere meno favorevoli, per i presunti soggetti danneggiati, di quelle che disciplinano azioni simili per danni derivanti da violazioni del diritto nazionale» (art. 4).
La tutela risarcitoria è quindi il comune denominatore del diritto eurounitario, a cui gli Stati membri possono affiancare anche la previsione della nullità degli accordi a valle delle intese anticoncorrenziali. Si evidenzia, pertanto, la particolare efficacia della sanzione della nullità parziale del contratto, che si aggiunge alla tutela risarcitoria del singolo soggetto leso dal contratto “a valle”, al fine di apportare un'adeguata tutela antitrust.
Peraltro, la regola dell'art. 1419, co. I, c.c. - ignota al codice del 1865, come pure al code civil, provenendo dall'esperienza tedesca - insieme agli analoghi principi rinvenibili negli artt. 1420 e
12 1424 c.c., enuncia il concetto di nullità parziale ed esprime il generale favore dell'ordinamento per la «conservazione», in quanto possibile, degli atti di autonomia negoziale, ancorchè difformi dallo schema legale.
Ai sensi dell'art. 1419 c.c., vige, infatti, la regola secondo cui la nullità parziale non si estende all'intero contenuto della disciplina negoziale, se permane l'utilità del contratto in relazione agli interessi con esso perseguiti, secondo quanto accertato dal giudice;
al contrario, l'estensione all'intero negozio degli effetti della nullità parziale costituisce eccezione che deve essere provata dalla parte interessata (cfr. Cass. civ. n. 11673 del 21/05/2007).
Tale ultima evenienza è di ben difficile riscontro nel caso in esame. Ed invero, avuto riguardo alla posizione del garante, la riproduzione nelle fideiussioni delle clausole nn. 2, 6 e 8 dello schema dell'ABI ha certamente prodotto l'effetto di rendere la disciplina più gravosa per il medesimo, imponendogli maggiori obblighi senza riconoscergli alcun corrispondente diritto;
sicchè la loro eliminazione ne alleggerirebbe la posizione. D'altro canto, però, il fideiussore - salvo la rigorosa allegazione e prova del contrario - avrebbe in ogni caso prestato la garanzia, anche senza le clausole predette, essendo generalmente portatore di un interesse economico al finanziamento bancario. Osserva - al riguardo - il provvedimento n. 55/2005 che il fideiussore è normalmente cointeressato, in qualità di socio d'affari o di parente del debitore, alla concessione del finanziamento a favore di quest'ultimo e, quindi, ha un interesse concreto e diretto alla prestazione della garanzia. Al contempo, è del tutto evidente che anche l'imprenditore bancario ha interesse al mantenimento della garanzia, anche espunte le suddette clausole a lui favorevoli, attesa che l'alternativa sarebbe quella dell'assenza completa della fideiussione, con minore garanzia dei propri crediti.
La nullità dell'intesa a monte determina, dunque, la «nullità derivata» del contratto di fideiussione a valle, ma limitatamente alle clausole che costituiscono pedissequa applicazione degli articoli dello schema predisposto dall'ABI, dichiarati nulli dal provvedimento della Banca
d'IT n. 55/2005 (nn. 2, 6 e 8) che, peraltro, ha espressamente fatto salve le altre clausole.
I contratti a valle di accordi contrari alla normativa antitrust - in quanto costituenti «lo sbocco dell'intesa vietata, essenziale a realizzarne e ad attuarne gli effetti» (cfr. Cass. civ. sez. u., n.
2207/2005) - partecipano della stessa natura anticoncorrenziale dell'atto a monte e vengono ad essere inficiati dalla medesima forma di invalidità che colpisce i primi. Il legislatore nazionale ed europeo - infatti - intendendo sanzionare con la nullità un «risultato economico», ossia il fatto stesso della distorsione della concorrenza, ha dato rilievo anche a comportamenti «non
13 contrattuali» o «non negoziali». In tale prospettiva, si rende perciò rilevante qualsiasi forma di condotta di mercato, anche realizzantesi in forme che escludono una caratterizzazione negoziale, ed anche laddove il meccanismo di «intesa» rappresenti il risultato del ricorso a schemi giuridici meramente «unilaterali». Da ciò consegue - come ha rilevato da tempo la giurisprudenza di questa Corte - che, allorché l'articolo 2 della legge n. 287 del 1990 stabilisce la nullità delle
«intese», «non ha inteso dar rilevanza esclusivamente all'eventuale negozio giuridico originario postosi all'origine della successiva sequenza comportamentale, ma a tutta la complessiva situazione - anche successiva al negozio originario - la quale - in quanto tale - realizzi un ostacolo al gioco della concorrenza» (cfr. Cass. civ. n. 827/1999). Il che equivale a dire che anche la combinazione di più atti, sia pure di natura diversa, può dare luogo, in tutto o in parte, ad una violazione della normativa antitrust, qualora tra gli atti stessi sussista un «collegamento funzionale» - non certo un «collegamento negoziale.
La funzionalità in parola si riscontra con evidenza quando il contratto a valle (nella specie una fideiussione) è interamente o parzialmente riproduttivo dell'«intesa» a monte, dichiarata nulla dall'autorità amministrativa di vigilanza, ossia quando l'atto negoziale sia di per sé stesso un mezzo per violare la normativa antitrust, ovvero quando riproduca - come nel caso concreto - solo una parte del contenuto dell'atto anticoncorrenziale che lo precede, in tal modo venendo a costituire lo strumento di attuazione dell'intesa anticoncorrenziale.
E ciò è tanto più evidente quando le citate deroghe all'archetipo codicistico vengano reiteratamente proposte in più contratti, così determinando un potenziale abbassamento del livello qualitativo delle offerte rinvenibili sul mercato. La serialità della riproduzione dello schema adottato a monte - nel caso concreto dall'ABI - viene, difatti, a connotare negativamente la condotta degli istituti di credito, erodendo la libera scelta dei clienti-contraenti e incidendo negativamente sul mercato.
Trattasi, quindi, di una nullità speciale, prevista dall'art. 2, lett. a) L. n. 287/1990 e 101 TFUE la cui ratio si rinviene nell'esigenza di salvaguardia dell'ordine pubblico economico.
Per converso, tutte le altre clausole del contratto di fideiussione - in quanto finalizzate, attraverso l'obbligazione di garanzia assunta dal fideiussore, ad agevolare l'accesso al credito bancario - sono immuni da rilievi di invalidità, come ha stabilito la Banca d'IT nel citato provvedimento, nel quale ha espressamente fatte salve tutte le altre clausole dell'intesa dell'ABI.
Ne discende, poi, la rilevabilità d'ufficio di tale nullità da parte del giudice, nei limiti stabiliti dalla giurisprudenza di legittimità, a presidio del principio processuale della domanda (artt. 99 e
14 112 c.p.c.). Si è - per vero - stabilito, al riguardo, che il giudice innanzi al quale sia stata proposta domanda di nullità integrale del contratto deve rilevarne di ufficio la sua nullità solo parziale. E tuttavia, qualora le parti, all'esito di tale indicazione officiosa, omettano un'espressa istanza di accertamento in tal senso, deve rigettare l'originaria pretesa, non potendo inammissibilmente sovrapporsi alla loro valutazione ed alle loro determinazioni espresse nel processo (cfr. Cass. civ. sez. u. nn. 26242 e 26243 del 12/12/2014; Cass. civ. n. 16501 del 18/06/2018).
Deve, quindi, predicarsi, aderendo alla giurisprudenza delle Sezioni Unite della Suprema Corte, che i contratti di fideiussione omnibus a valle di intese dichiarate parzialmente nulle dall'Autorità Garante sono parzialmente nulli, ai sensi degli artt. 2, comma 3 della legge succitata e dell'art. 1419 c.c., in relazione alle sole clausole che riproducano quelle dello schema unilaterale costituente l'intesa vietata, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti (cfr. Cass. civ. sez. un. n. 41994 del 30/12/2021).
Ne consegue, in accoglimento della domanda proposta dagli attori, la dichiarazione di nullità parziale della fideiussione omnibus prestata il 24/1/2013 da Parte_6 Parte_7
e a garanzia delle obbligazioni presenti e Parte_8 Parte_9 Parte_5
future della Petroltermo s.r.l. nei confronti della Controparte_1
relativamente alle clausole nn. 2, 6 e 8, riproduttive sostanzialmente delle clausole nn. 2, 6 e 8 dello schema di fideiussione omnibus predisposto dall'ABI e dichiarato parzialmente invalido dalla Banca d'IT con il citato provvedimento n. 55/2005.
Alla declaratoria che precede non consegue la liberazione degli attori dalle fideiussioni prestate, trattandosi di una nullità parziale che, in quanto tale, non si estende ai contratti nella loro interezza, che mantengono, dunque, la loro efficacia, con esclusione delle clausole attinte dalla nullità per violazione della disciplina in materia di antitrust.
Si rileva, inoltre, che, a fronte del fallimento della Petroltermo s.r.l. dichiarato con sentenza del
Tribunale Ordinario di Roma n. 833 del 23/11/2018, la p.a. Controparte_1
ha depositato in data 20/12/2018 domanda di insinuazione al passivo, nel rispetto del termine di cui all'art. 1957 c.c., non rilevando al riguardo il buon fine degli atti di intimazione inviati ai fideiussori. Invero, in caso di fallimento del debitore principale, per evitare la decadenza dalla garanzia prevista dall'art. 1957, comma 1, c.c., il creditore, se è stato pattuito il beneficio di escussione ex art. 1944, comma 2, c.c., deve necessariamente proporre domanda di insinuazione al passivo fallimentare nel termine semestrale, mentre, in mancanza di tale pattuizione (c.d. fideiussione solidale), ha facoltà di agire, a sua scelta, indifferentemente nei confronti del
15 debitore principale fallito, insinuandosi al passivo del fallimento, ovvero nei confronti del garante nelle forme ordinarie (cfr. Cass. civ. n. 24296 del 16/10/2017).
Ne consegue il rigetto delle domande attoree di cancellazione dei nominativi degli attori dai
Sistemi di Informazioni Creditizie (SIC) e dal CAI della Banca d'IT e di risarcimento danni.
Quanto alla pretesa risarcitoria, la domanda è sfornita di idonea allegazione e prova della natura e dell'entità del danno asseritamente subito e da risarcire.
Ai fini della risarcibilità ex art. 1223 c.c., in relazione all'art. 1218 c.c. o agli artt. 2043 e 2056
c.c., il creditore o il preteso danneggiato deve infatti allegare non solo l'altrui inadempimento ovvero allegare e provare l'altrui fatto illecito, ma in entrambi i casi deve pur sempre allegare e provare l'esistenza di una lesione, cioè della riduzione del bene della vita (patrimonio, salute, immagine, ecc.) di cui chiede il ristoro, e la riconducibilità della lesione al fatto del debitore o del danneggiante: in ciò appunto consiste il danno risarcibile, che è un quid pluris rispetto alla condotta asseritamente inadempiente o illecita;
in difetto di tale allegazione e prova la domanda risarcitoria mancherebbe di oggetto (cfr. Cass. civ. n. 5960 del 18/03/2005).
In adesione al principio ermeneutico basato sul concetto di danno-conseguenza in contrapposizione a quello di danno-evento ed escludendo l'ipotizzabilità di un risarcimento automatico e di un danno in re ipsa, così da coincidere con l'evento, appare quindi evidente che la domanda risarcitoria deve essere provata, sia pure ricorrendo a presunzioni, sulla base di conferente allegazione: non si può invero provare ciò che non è stato oggetto di rituale ed adeguata allegazione (cfr. Cass. civ. sez. un. n. 26972 del 11/11/2008).
Nella specie, difettano la prova della condotta inadempiente o illegittima della convenuta e del danno patrimoniale sofferto, oltre che del nesso causale.
Sussistono giusti motivi, stante la parziale soccombenza reciproca, per compensare tra le parti le spese processuali.

P.Q.M.

Visto l'art. 275 c.p.c.; il Tribunale Ordinario di Roma, sezione specializzata in materia di impresa, in composizione collegiale, definitivamente pronunziando sulle domande proposte con atto di citazione notificato in data 8/6/2021 e Parte_6 Parte_7 Parte_8 Parte_9 [...]
avverso la in persona del legale Parte_5 Controparte_1
rappresentante pro tempore, con la chiamata in causa della a socio unico, Controparte_2
16 costituitasi tramite la mandataria in persona del legale Controparte_3
rappresentante pro tempore, contrariis reiectis:
DICHIARA la nullità parziale della fideiussione omnibus prestata il 24/1/2013 da Parte_6
e a garanzia delle Parte_7 Parte_8 Parte_9 Parte_5
obbligazioni presenti e future della Petroltermo s.r.l. nei confronti della
[...]
relativamente alle clausole nn. 2, 6 e 8; Controparte_1
RIGETTA le altre domande proposte da Parte_6 Parte_7 Parte_8 Parte_9
e avverso le società e Parte_5 Controparte_1 [...]
a socio unico, costituitasi tramite la mandataria CP_2 Controparte_3
COMPENSA tra le parti le spese di lite.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 6/2/202.
Il Giudice estensore Il Presidente dr. Tommaso Martucci dr. Claudia Pedrelli
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