N. R.G. 26167/2023
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI ROMA
III Sezione Lavoro
Il Giudice del lavoro del Tribunale di Roma, Dott. Amalia Savignano, ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa iscritta al Ruolo Generale delle Controversie di Lavoro e Previdenza per l'anno 2023 al n. 26167, decisa all'udienza del 10.4.2025, e vertente
TRA
rappresentata e difesa, in virtù di procura in allegato al ricorso Parte_1
introduttivo, dall'Avv. Francesco Maria Mantovani, presso il cui studio è elettivamente domiciliata, in Roma, Via Nomentana 91
RICORRENTE
CONTRO
AZIENDA OSPEDALIERA UNIVERSITARIA POLICLINICO UMBERTO I di Roma, in persona del legale rapp.te p.t., rappresentata e difesa, in virtù di procura in allegato alla memoria di costituzione, dall'Avv. Melinda Nardella, presso il cui studio è elettivamente domiciliata, in Roma, Via Capodistria 13
RESISTENTE

OGGETTO: accertamento subordinazione;
recupero spettanze retributive;
risarcimento danni per reiterazione contratti a termine.
pagina 1 di 28 CONCLUSIONI: per entrambe le parti, quelle dei rispettivi atti costitutivi, da intendersi qui integralmente riportate.

FATTO E DIRITTO
Con ricorso depositato in data 3.8.2023 la dott.ssa si è rivolta al Parte_1
Tribunale di Roma, in funzione di Giudice del Lavoro, chiedendo che nei confronti dell'Azienda Policlinico Umberto I, fossero accolte le seguenti domande: “1) accertare
e dichiarare che tra la dott.ssa e l'Azienda Policlinico Umberto I è Parte_1
intercorso un rapporto di lavoro subordinato a tempo pieno, con inquadramento a dirigente biologo del S.s.n. senza soluzione di continuità, dall'11/6/2010 al 30/6/2019;
2) per l'effetto condannare l'Azienda Policlinico Umberto I al pagamento in favore della medesima ricorrente di € 306.412,71 per i titoli ed i calcoli esposti nella parte in diritto e nei conteggi inseriti nel presente ricorso, del quale costituiscono parte integrante, ovvero della maggiore o minore somma ritenuta di giustizia;
3) accertare e dichiarare il diritto della dott.ssa al computo del periodo di lavoro Pt_1
dall'11/6/2010 al 30/6/2019 nell'anzianità di servizio utile ai fini degli scatti dell'indennità di esclusività e della retribuzione di posizione ai sensi degli artt. 89 e 92 del CCNL Area Sanità; 4) accertare e dichiarare l'illegittimità del contratto di collaborazione tra le parti e, per l'effetto, condannare l'Azienda ospedaliero universitaria Policlinico Umberto I al pagamento in favore della stessa ricorrente, a titolo di risarcimento del danno come specificato nella parte in diritto del presente atto, dell'indennità risarcitoria compresa fra 2,5 e 12 mensilità della retribuzione mensile globale di fatto spettante in base all'inquadramento di dirigente biologo del S.s.n., pari ad euro 5.103,62 mensili, nella misura ritenuta di giustizia;
5) il tutto con rivalutazione ed interessi come per legge”.
A fondamento di tali domande, ha esposto: di aver lavorato alle dipendenze dell'azienda ospedaliero universitaria Policlinico Umberto I, con mansioni di biologo addetto alle analisi cliniche dall'11/6/2010, in forza di rapporto di lavoro subordinato, inizialmente pagina 2 di 28 “fittiziamente dissimulato” mediante un contratto di collaborazione coordinata e continuativa, successivamente prorogato ripetutamente sino al 30/6/2019, senza soluzione di continuità (v. contratto di collaborazione e relative proroghe, documento n.
1); contratto di collaborazione contenente, tra l'altro, l'espressa previsione dell'obbligo per la lavoratrice di giustificare le assenze, (v. doc. 1); di essere stata assegnata, per tutto il corso del rapporto di collaborazione, alle attività di biologa addetta alle analisi cliniche, presso l'Unità Operativa Dipartimentale Centro di riferimento regionale per
Danni epatici da alcool, afferente al Centro di riferimento alcologico dell'Azienda convenuta, al pari dei biologi di ruolo con rapporto di lavoro subordinato, seguendo le direttive del relativo direttore, come peraltro attestato anche nelle proroghe del contratto di collaborazione, motivate in ragione dell'esigenza di garantire la “continuità assistenziale” della di aver sempre svolto, durante il periodo di collaborazione, Pt_2
al pari del personale di ruolo, test genetici e biochimici sugli alcolisti in cura nel Centro di riferimento alcologico dell'Azienda; di essere sempre stata soggetta al potere direttivo e di controllo del Direttore del Centro Alcologico, Prof. nonché del Persona_1
Direttore della U.o.d., Dott. di essere sempre stata tenuta a svolgere i Persona_2
compiti indicati dai suddetti Direttori;
di essere sempre stata tenuta a rispettare uno specifico orario di lavoro e specifiche turnazioni di servizio per almeno 38 ore settimanali, al pari di quanto richiesto ai dipendenti di ruolo;
di essere stata tenuta ad essere presente quotidianamente, dal lunedì al venerdì, delle 8.00 alle 16.30; di essere stata tenuta a timbrare un cartellino attestante gli orario di ingresso e uscita;
di essere sempre stata tenuta a richiedere permessi e ferie ed a giustificarsi in caso di assenza
(come previsto anche nel contratto di collaborazione); di essere sempre stata inserita nell'organizzazione del Centro di riferimento Alcologico, nonché della senza Pt_2
poter predeterminare autonomamente le modalità di svolgimento della propria attività; di essere sempre stata retribuita in misura fissa e predeterminata, senza alcun collegamento ai risultati del lavoro.
pagina 3 di 28 Tanto premesso, ha sostenuto la natura subordinata del rapporto instauratosi con l'Azienda resistente durante il periodo di vigenza del contratto di collaborazione e delle relative proroghe, con la conseguente applicazione, per il periodo di espletamento delle prestazioni di fatto, del meccanismo di protezione dal punto di vista retributivo, previsto dall'art. 2126 c.c..
Ha quindi calcolato le differenze retributive maturate anno per anno ed il TFR. Ha sostenuto infine che tenuto conto del periodo lavorato in favore dell'Azienda resistente aveva maturato il diritto agli scatti previsti dalla contrattazione collettiva per l'indennità di esclusività e la retribuzione di posizione, in collegamento con l'effettiva anzianità di servizio maturata.
Ha infine chiesto il risarcimento del danno, ex art. 36, comma 5, D. Lgs. 165/2001, per la violazione delle disposizioni limitative del ricorso a contratti a tempo determinato da parte delle Pubbliche Amministrazioni.
Tanto esposto ed argomentato, ha quindi concluso nei termini innanzi esposti.
Si è costituita in giudizio l'Azienda Ospedaliero Universitaria Policlinico Umberto I, eccependo in via preliminare l'intervenuta prescrizione delle pretese relative al periodo antecedente all'8.9.2018, ritenendo quale primo atto interruttivo della prescrizione la notifica del ricorso, avvenuta in data 8.9.2023, sull'assunto delle genericità della precedente pec pervenuta in data 7.4.2023. Nel merito, ha contestato la fondatezza delle domande spiegate da parte ricorrente, negando che la ricorrente avesse lavorato con le modalità proprie della subordinazione. Ha in ogni caso contestato la debenza dell'indennità di esclusività (non avendo allegato la parte ricorrente il mancato svolgimento di attività anche in favore di altri soggetti) e della retribuzione di posizione
(spettante esclusivamente ai dirigenti medici con rapporto di lavoro esclusivo, assunti a tempo indeterminato), nonché l'esattezza dei conteggi allegati al ricorso (in quanto effettuati sulla base del CCNL Dirigenza Medica e non già del CCNL Dirigenza
Sanitaria, applicabile ai biologi;
in quanto comprensivi delle voci non dovute dell'indennità di esclusività e della retribuzione di posizione;
in quanto effettuati sul pagina 4 di 28 presupposto della decorrenza dell'I.V.C. da epoca anteriore all'instaurazione del rapporto di lavoro;
in quanto non contenenti la corretta contabilizzazione di tutte le somme effettivamente percepite). Ha quindi prodotto un conteggio alternativo, pari ad euro 14.906,77, considerata l'intervenuta prescrizione per il periodo anteriore al quinquennio dalla notifica dell'8.9.2023, e ad euro 18.681,21, considerata l'intervenuta prescrizione per il periodo anteriore al quinquennio dalla pec dell'8.4.2023. Ha infine contestato la fondatezza della pretesa risarcitoria.
Alla prima udienza, la parte ricorrente, ha chiesto la concessione di un termine per depositare un nuovo conteggio alla luce delle osservazioni di controparte.
La parte ricorrente, autorizzata in tal senso, ha quindi prodotto un nuovo conteggio, nel quale risultano calcolate per l'intero periodo lavorativo (e dunque senza tener conto della prescrizione) euro 159.172,76, a titolo di differenze retributive, ed euro 30.145,26,
a titolo di TFR.
L'Azienda resistente, prendendo posizione su tali nuovi conteggi, ha reiterato l'eccezione di prescrizione;
contestato la fondatezza della pretesa avente ad oggetto il pagamento del TFR, sul rilievo del difetto di legittimazione passiva dell'Azienda; fatto rilevare che al fine del calcolo delle differenze retributive mensilmente maturate la parte ricorrente non avesse tenuto conto di tutte le somme erogatele, così come emergenti da tutti i cedolini paga prodotti in atti. Ha dunque reiterato il conteggio alternativo, già allegato alla memoria di costituzione.
All'udienza successiva, la parte ricorrente, preso atto dell'eccezione di difetto di legittimazione passiva sollevata dall'Azienda, ha chiesto di essere autorizzata a modificare la domanda, chiedendo, in via subordinata, rispetto alla domanda già articolata in ricorso, di “condannare il Policlinico al versamento della contribuzione utile alla maturazione del TFS/TFR e di condannare l' al versamento di tale CP_1
emolumento, come comunque quantificato nei conteggi allegati al ricorso e come eventualmente riquantificati all'esito del giudizio”.
pagina 5 di 28 Sebbene la ricorrente sia stata inizialmente autorizzata alla precisazione delle conclusioni nei suddetti termini, detta modifica deve però ritenersi inammissibile, in quanto introduttiva di una domanda del tutto nuova, con petitum e causa petendi del tutto diversi rispetto a quelli fatti valere in ricorso (come di seguito meglio argomentato). Il relativo provvedimento autorizzatorio deve pertanto ritenersi revocato.
La causa è stata istruita con l'esame dei testi addotti dalle parti.
All'esito dell'istruttoria, all'udienza odierna si è decisa la causa con la presente sentenza di accoglimento del ricorso nei limiti di ragione, sulla base delle motivazioni di seguito illustrate.
*****
Accertamento della natura subordinata del rapporto intercorso tra le parti dall'11.6.2010 al 30.6.2019.
Giova premettere che parte ricorrente non censura il ricorso da parte dell'Azienda convenuta allo strumento della collaborazione ex art. 409 c.p.c., ma fonda le sue pretese sulla ritenuta difformità del concreto atteggiarsi del rapporto rispetto a quanto previsto dalle parti nel regolamento contrattuale.
È pacifico e documentalmente provato che la ricorrente abbia sottoscritto con l'azienda resistente un contratto di collaborazione libero-professionale, con durata programmata dall'11/6/2010 al 10/6/2011, successivamente prorogato o rinnovato ripetutamente sino al 30/6/2019, senza soluzione di continuità (v. contratto di collaborazione e relative proroghe e rinnovi, documento n. 1).
La normativa a cui fare riferimento è contenuta nell'art. 7, comma 6, d. lgs. 165/2001; norma che, nella formulazione vigente all'epoca di stipulazione del contratto in esame prevedeva che: “Per esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, le amministrazioni pubbliche possono conferire incarichi individuali, con contratti di lavoro autonomo, di natura occasionale o coordinata e continuativa, ad esperti di provata competenza, in presenza dei seguenti presupposti: a) l'oggetto della prestazione deve corrispondere alle competenze attribuite dall'ordinamento all'amministrazione pagina 6 di 28 conferente e ad obiettivi e progetti specifici e determinati;
b) l'amministrazione deve avere preliminarmente accertato l'impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno;
c) la prestazione deve essere di natura temporanea e altamente qualificata;
d) devono essere preventivamente determinati durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione”.
La norma, prevedendo la necessità che l'oggetto della prestazione corrisponda “ad obiettivi e progetti specifici e determinati”, vieta sostanzialmente la stipulazione di contratti di natura autonoma per lo svolgimento di attività “ordinarie” di pertinenza dell'ente pubblico e subordina il ricorso a tale strumento eccezionale soltanto in caso di
“impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno”, fermo restando che la prestazione deve essere di natura temporanea ed altamente qualificata.
Come detto, nel caso in esame non è stata contestata la sussistenza dei presupposti legittimanti, ai sensi del cit. art. 7, la stipula da parte delle Pubbliche Amministrazioni di contratti di lavoro autonomo, essendo posto piuttosto a fondamento delle domande attoree il rilievo concernente le concrete modalità di svolgimento del rapporto di lavoro, connotate – secondo la prospettazione attorea – dalle caratteristiche proprie della subordinazione.
La S.C. ha costantemente affermato (v. tra le molte n. 23520/2019) che ai fini della distinzione tra lavoro autonomo e subordinato, quando l'elemento dell'assoggettamento del lavoratore alle direttive altrui non sia agevolmente apprezzabile a causa della peculiarità delle mansioni e del relativo atteggiarsi del rapporto, occorre fare riferimento a criteri complementari e sussidiari. In particolare, in caso di prestazioni che, per la loro natura intellettuale, mal si adattano ad essere eseguite sotto la direzione continua del datore di lavoro, l'assoggettamento del lavoratore al potere direttivo ed organizzativo del datore di lavoro deve essere verificato mediante il ricorso ad elementi sussidiari, che il giudice di merito deve individuare attribuendo prevalenza ai dati fattuali emergenti dal concreto svolgimento del rapporto (v. Cass. n. 14573 del 2012: nel caso esaminato con tale pronuncia la S.C. ha ritenuto corretta la qualificazione operata dal giudice di merito,
pagina 7 di 28 che aveva desunto la natura subordinata del rapporto di lavoro di un medico presso una casa di cura dalla natura delle mansioni assegnategli, prive di autonomo contenuto professionale, giacché interamente predeterminate dai sanitari sovraordinati e meramente esecutive delle loro prescrizioni;
conf. Cass. 19568 del 2013; ma anche Cass.
n. 10043 del 2004, con cui la S.C. ha ritenuto assente da vizi la sentenza di merito che aveva qualificato come rapporto di lavoro subordinato quello svolto da due medici all'interno di una clinica privata sulla base di indici quali il loro inserimento in turni lavorativi predisposti dalla clinica, la sottoposizione a direttive circa lo svolgimento dell'attività, l'obbligo di rimettersi alla pianificazione dell'amministrazione della clinica in ordine alla fruizione delle ferie).
Orbene, alla luce dei criteri sopra riportati, deve essere riconosciuta la natura subordinata del rapporto di lavoro intercorso tra le parti, sulla base degli elementi di fatto emersi dall'istruttoria svolta.
L'istruttoria, infatti, ha confermato che le modalità di svolgimento della prestazione presentano tutte le caratteristiche tipiche del lavoro subordinato, anche se formalmente la” tipologia prescelta dall'Amministrazione per l'instaurazione del rapporto è stata quella del contratto d'opera.
La teste , premesso di essersi “laureata alla Sapienza … in scienze Testimone_1
biologiche”; di aver “frequentato il Policlinico per la tesi, il dottorato e la specializzazione” ed in particolare “il laboratorio di biologia molecolare diretto dal
Prof. , dal 2004 al 2022, in maniera “continuativa e costante”; di aver Per_2
“conosciuto la ricorrente presso il laboratorio, nel corso dell'anno 2010” e di aver
“lavorato insieme al lei sino al 2019/2020”, ha così riferito in merito alla tipologia di lavorativa svolta della dott.ssa “La ricorrente si occupava di indagini Pt_1
biochimiche e genetiche per i pazienti afferenti al centro alcolisti. Poi ovviamente si occupava del laboratorio e del suo mantenimento. … Oltre al direttore, presso il laboratorio lavoravano un tecnico strutturato, , un professore Testimone_2
ricercatore, poi noi tesisti, dottorandi o specializzandi. E ovviamente la Per_3
pagina 8 di 28 ricorrente. era un ricercatore. Si occupava direttamente del lavoro della Per_3
ricorrente. Organizzavano insieme il lavoro da fare per il Centro Alcolisti”.
In merito alle concrete modalità di svolgimento di tale attività, ha poi aggiunto: “Tutti grosso modo lavoravamo dal lunedì al venerdì. C'era chi arrivava alle 8.00, che alle


9.00. La ricorrente in genere arrivava alle 8.00 e andava via intorno alle 16.00. Non
c'era una vera turnazione. Se uno aveva la necessità di arrivare più tardi, si tratteneva di più il pomeriggio. Per le ferie veniva utilizzato un file excel, in cui erano inseriti i nomi di tutti, in modo che il laboratorio non fosse mai scoperto. Ci accordavamo tra noi. Il primario lo visionava e si assicurava che tutto il periodo fosse coperto. La ricorrente ha fatto delle guardie in pronto soccorso. Era inserita in una turnazione di guardia. So che la ricorrente aveva una sorta di cartellino, per la registrazione della presenza in servizio. Almeno all'inizio”.
La teste , che sino al 2019 è stata la responsabile del Day Hospital, Testimone_3
presso il Centro di Riferimento Alcologico, in merito alla tipologia di attività svolta dalla ricorrente, ha riferito: “La ricorrente ha lavorato in forza di avvisi che prevedevano la figura di un biologo indetti dal Centro di Riferimento Alcologico della
Regione Lazio. Di fatto la ricorrente lavorava presso un laboratorio del Policlinico
Umberto I, sotto la direzione del Prof. … La ricorrente doveva fare della Per_2
analisi di laboratorio utili per la cura dei nostri pazienti. Era l'unica a svolgere tale attività nell'ambito del laboratorio. In sua assenza si determinava un ritardo nelle analisi. Si doveva conservare il materiale biologico, e quando lei rientrava doveva fare le analisi”.
In relazione, poi, alle concrete modalità di svolgimento di tali attività, ha aggiunto: “La ricorrente era tenuta ad una frequentazione quotidiana. Ricordo che per i primi anni le
è stato chiesto anche di timbrare un cartellino. C'era un cartellino cartaceo, che veniva dato a tutti i precari ed un sistema marcatempo, per registrare il proprio orario di lavoro. La ricorrente ha fatto anche delle guardie nel laboratorio del DEA, per un periodo. Faceva guardie notturne. Per un periodo fu messa a disposizione di tale
pagina 9 di 28 diversa struttura per le guardie notturne. Le ferie dovevano sempre essere comunicate sia al Centro di Riferimento, sia al responsabile del Laboratorio, Prof. Allo Per_2
stesso modo le assenze per qualsiasi motivo. La ricorrente rispettava un orario di lavoro. Il cartellino marcatempo aveva proprio la finalità di verificare che osservasse un orario paragonabile a quello degli strutturati (ovvero pari a 38 ore settimanali)”.
Dunque, dalla prova testimoniale espletata, è emerso che le prestazioni lavorative della ricorrente avvenivano con inserimento stabile della collaboratrice nell'organizzazione dell'Azienda, sicché la sua opera veniva sostanzialmente a sovrapporsi, senza differenziarsi, a quella propria dei dipendenti di ruolo, tant'è che, come riferito dagli stessi testi, la ricorrente utilizzava strumenti e strutture poste a disposizione dall'Azienda, era sottoposta a direttive del direttore dell'unità operativa, osservata un orario di lavoro eterodeterminato, era soggetta al controllo delle presenze e partecipava alla predisposizione dei turni feriali della struttura unitamente agli altri dipendenti. E' Parte_ emerso altresì che sia stata assegnata anche ai turni di guardia nel laboratorio del;
attività questa che, esulando completamente dall'attività per lo svolgimento della quale risultano stipulati i contratti di collaborazione e le relativa proroghe, di per sé è dimostrativa dell'assoggettamento della ricorrente al potere direttivo ed organizzativo dell'Azienda resistente.
Per completezza deve evidenziarsi che l'art. 5 del contratto, poi oggetto di proroga, prevedeva che “L'assenza non partecipata e giustificata dall'Azienda, così come la non autorizzata mancata effettuazione delle prestazioni, per qualsiasi motivo, ivi incluso lo stato di malattia superiore a venti giorni continuativi o comunque superiore a trenta giorni l'anno debitamente comunicato, comporta, salva diversa valutazione dell'Azienda, la risoluzione ipso iure del presente contratto”. Trattasi di clausola, contenente la chiara previsione della necessità di chiedere la previa autorizzazione e di rendere la successiva giustificazione per ogni tipo di assenza, che mal si concilia con la asserita natura autonoma del rapporto.
pagina 10 di 28 La reiterazione degli incarichi temporanei di collaborazione esterna per più di 9 anni senza soluzione di continuità, per lo svolgimento delle medesime mansioni, è da reputarsi, poi, indicativa dell'esigenza di sopperire ad una perdurante carenza di organico e quindi, di far fronte al fabbisogno ordinario di personale;
esigenza, questa, evidenziata anche nelle proroghe del contratto, ove si legge che la proroga è disposta proprio “Al fine di non interrompere le attività della
[...]
. Parte_4
Può concludersi quindi che le prestazioni lavorative richieste alla ricorrente sono state in tutto e per tutto inserite nell'organizzazione della datrice di lavoro e legate a parametri temporali e quantitativi la cui determinazione prescindeva dall'autonoma decisione della collaboratrice, per rispondere soltanto a scelte organizzative dell'Azienda, alle quali la ricorrente doveva attenersi.
In conclusione, alla luce delle risultanze istruttorie sopra descritte, appare evidente che la resistente si è avvalsa, per un periodo di 9 anni, delle prestazioni lavorative rese dalla ricorrente non solo al di fuori dei presupposti tipici previsti dalla legge per il conferimento di incarichi di consulenza esterna (profilo di censura questo invero non sollevato dalla parte ricorrente), ma soprattutto con le caratteristiche proprie della subordinazione.
Né, in senso contrario, può valorizzarsi il dato testuale delle convenzioni, atteso che, come la Suprema Corte ha condivisibilmente affermato, i contratti d'opera o per prestazioni professionali stipulati da enti pubblici non sono sottratti all'accertamento giurisdizionale di una situazione reale di svolgimento del rapporto di lavoro in maniera non conforme a quanto stabilito originariamente dai contraenti;
potendo emergere tale difetto di conformità tra il nomen iuris attribuito al rapporto e il reale atteggiarsi dello stesso sia dalla prova diretta dell'elemento della subordinazione, sia, come già detto, da quella indiziaria, ossia relativa alla presenza di indici rivelatori della predetta subordinazione, atteso che, in entrambi i casi, è raggiunto l'identico risultato - compatibile con la normativa speciale e con la lettura "costituzionale" della norma -
pagina 11 di 28 della dimostrata subordinazione del lavoratore al potere direttivo e gerarchico del datore di lavoro (così Cass. n. 5214/1998; Cass. n. 10971/2002, sempre in tema di pubblico impiego).
Le conseguenze di detto accertamento.
Le differenze retributive.
Da quanto accertato, consegue che l'Amministrazione deve essere condannata al pagamento delle spettanze maturate nel corso del rapporto.
Al riguardo, più volte la Suprema Corte ha chiarito che il rapporto di lavoro subordinato instaurato da un ente pubblico non economico per i suoi fini istituzionali, affetto da nullità, perché non assistito da regolare atto di nomina o addirittura vietato da norma imperativa, ferma restando l'impossibilità di disporre in merito alla prosecuzione del rapporto, rientra nella sfera di applicazione dell'art. 2126 cod. civ., con conseguente diritto del lavoratore al trattamento retributivo e alla contribuzione previdenziale per il tempo in cui il rapporto stesso ha avuto materiale esecuzione (così Cass., n. 1639/2012, nonché Cass., n. 8519/2012 e Cass., n. 17008/2014).
Alla luce di tali considerazioni, la parte ricorrente ha diritto al pagamento delle differenze retributive per il periodo di lavoro svolto in forza di formali contratti di collaborazione, correlate all'adeguamento della giusta paga per lo svolgimento di mansioni di dirigente medico in forza di un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato.
La parziale prescrizione.
In ordine alla quantificazione delle somme spettanti, deve essere però accolta l'eccezione di prescrizione sollevata dall'Azienda resistente.
Come chiarito dalla Suprema Corte (v. Cass. 35676/2021), “il principio del decorso della prescrizione in costanza del rapporto di lavoro va ulteriormente esteso all'ipotesi, qui ricorrente, di contratto di lavoro stipulato con la pubblica amministrazione con la veste formale di lavoro autonomo, di cui sia in seguito accertata la reale natura subordinata, ricorrendo le medesime ragioni in generale evidenziate per il settore del
pagina 12 di 28 lavoro pubblico privatizzato a termine, concernenti la mancanza di ogni aspettativa del lavoratore alla stabilità dell'impiego e la conseguente inconfigurabilità di un metus in ordine alla mancata continuazione del rapporto suscettibile di tutela”.
Tale principio è stato da ultimo affermato anche dalla Suprema Corte a Sezioni Unite, che con la sentenza n. 36197/2023, ha sancito che: “La prescrizione dei crediti retributivi dei lavoratori nel pubblico impiego contrattualizzato decorre sempre – tanto in caso di rapporto a tempo indeterminato, tanto di rapporto a tempo determinato, così come di successione di rapporti a tempo determinato – in costanza di rapporto (dal momento di loro progressiva insorgenza) o dalla sua cessazione (per quelli originati da essa), attesa l'inconfigurabilità di un metus. Nell'ipotesi di rapporto a tempo determinato, anche per la mera aspettativa del lavoratore alla stabilità dell'impiego, in ordine alla continuazione del rapporto suscettibile di tutela”.
Né può pervenirsi a conclusioni diverse sulla base del richiamo a diversi arresti (v. Cass.
29981/2022; Cass. 22172/2017), che hanno affermato sì il principio della sospensione della prescrizione in costanza di rapporto per i crediti del lavoratore formalmente autonomo, in assenza di un regime di stabilità reale, ma con riferimento a rapporti di lavoro privati. Sicché considerato che “l'inapplicabilità del regime di sospensione della prescrizione risultante della sentenza della Corte Costituzionale nr. 63/1966 nei rapporti di lavoro pubblico privatizzato è stata già affermata [dalla Suprema] Corte, nelle sentenze nn.rr. 10219 e 10220/2020, 11379/2020, 12443/2020, 12503/2020 e
15352/2020, con riguardo all'ipotesi di contratti di lavoro subordinato a termine affetti da nullità”, in quanto “Si è ivi osservato che, essendo impedita per legge la conversione del rapporto a termine in rapporto a tempo indeterminato, non è riscontrabile la condizione, valorizzata dalla Corte Costituzionale ai fini della parziale dichiarazione di incostituzionalità, del timore del licenziamento, che spinge o può spingere il lavoratore sulla via della rinunzia ad una parte dei propri diritti”, non vi sono margini per estendere la sospensione di termine di prescrizione anche ai rapporti di pubblico impiego.
pagina 13 di 28 Le differenze retributive vanno dunque limitate al solo periodo compreso nel quinquennio antecedente alla ricezione da parte dell'Azienda resistente del primo atto interruttivo, costituito dalla pec del'8.4.2023 (v. doc. 14 della produzione di parte ricorrente), contenente l'impugnativa dei contratti di collaborazione, nonché la richiesta del pagamento delle differenze retributive maturate sull'assunto del carattere subordinato del rapporto.
La quantificazione del dovuto.
Ai fini della quantificazione di quanto dovuto, va precisato poi che alla ricorrente non può essere riconosciuta l'indennità di esclusività. In ricorso, infatti, non è neppure dedotto lo svolgimento di attività lavorativa esclusivamente in favore dell'Azienda resistente. Né nei contratti e nelle proroghe prodotti risulta alcuna pattuizione in tal senso (anzi nel contratto relativo al periodo dal 1°/8/2013 al 31/12/2013, è espressamente contenuta una “clausola di non esclusiva”).
Neppure può essere riconosciuta la retribuzione di posizione minima unificata, spettante ex art. 43 CCNL 3.11.2005 ai soli dirigenti medici con rapporto di lavoro esclusivo, assunti con contratto a tempo indeterminato e che abbiano maturato 5 anni di anzianità.
Per quanto riferito dai testi escussi in merito alla fruizione delle ferie, neppure può essere riconosciuto alcunché a titolo di ferie non godute.
L'indennità di vacanza contrattuale spetta poi solo a far data giugno 2010.
Vanno poi detratti tutti gli importi effettivamente percepiti dalla parte ricorrente, così come risultanti dai prospetti paga prodotti in atti dall'azienda resistente.
Per tutto quanto sin qui osservato devono recepirsi i conteggi della parte resistente e non già quelli della parte ricorrente. Dunque, per il periodo non coperto da prescrizione, ovvero dall'8.4.2018 al 30.6.2019, la ricorrente vanta un credito, a titolo di differenze retributive pari ad euro 18.681,21.
Sul TFR.
In merito al TFR pure richiesto dalla parte ricorrente, deve osservarsi che se è vero che,
“In tema di pubblico impiego privatizzato, in caso di stipulazione di un contratto
pagina 14 di 28 di collaborazione coordinata e continuativa che, in seguito ad accertamento giudiziario, risulti avere la sostanza di contratto di lavoro subordinato, il lavoratore” oltre al
“diritto ad una tutela risarcitoria, nei limiti di cui all'art. 2126 c.c., nonché alla ricostruzione della posizione contributiva previdenziale” ha diritto anche
“corresponsione del trattamento di fine rapporto per il periodo pregresso” (v. Cass.
4360/2023) e se è altrettanto vero che “la esigibilità del TFR è … ancorata ai medesimi presupposti previsti per il lavoro privato e, dunque, alla cessazione giuridica del rapporto di lavoro e non alla cessazione dalla iscrizione al fondo per il trattamento di fine rapporto, gestito dall' restando pertanto irrilevante, al pari di quanto previsto CP_1
per il lavoro privato, la eventuale continuità temporale, in fatto, di più rapporti di lavoro … assumendo esclusivo rilievo ai fini della esigibilità del TFR la 'cessazione dal servizio' ovvero la cesura sotto il profilo giuridico tra due rapporti di lavoro, seppure in successione temporale tra loro e alle dipendenze dalla medesima amministrazione statale” (v. Cass. 5895/2020 e Cass. 2828/2021), non può prescindersi, però, dal considerare che, nella fattispecie in esame, vertendosi di un rapporto di pubblico impiego, il TFR non è corrisposto dal datore di lavoro nell'ambito del rapporto bilaterale, ma dall , terzo rispetto al rapporto di lavoro, essendo fissato, ai sensi CP_1
dell'art. 1, comma 7, del D.P.C.M. 20 dicembre 1999, un contributo previdenziale a favore dell' (ora ) a carico dell'Amministrazione datrice di lavoro. CP_2 CP_1
Pur rilevando il periodo lavorativo in questione ai fini della corresponsione del TFR, senza che possa ritenersi peraltro maturata alcuna prescrizione (v. Cass. 11579/2014), non appare possibile dunque condannare l'Amministrazione resistente a corrispondere il
TFR alla parte ricorrente, potendo derivare per la parte datoriale il mero obbligo di versamento del contributo a tal fine previsto a suo carico ed incombendo invece l'obbligo di pagamento del TFR sull' . CP_1
La domanda di condanna al pagamento del TFR, proposta nei confronti dell'Azienda resistente, deve quindi essere rigettata per carenza di legittimazione passiva.
pagina 15 di 28 Tanto chiarito, preso atto del fatto che la parte ricorrente alla seconda udienza (dopo un primo rinvio da lei stessa richiesto, al fine di produrre nuovi conteggi) ha chiesto di essere autorizzata a modificare le conclusioni, formulando, in via subordinata, domanda di “condanna del Policlinico al versamento della contribuzione utile alla maturazione del TFR”, nonché di conseguente condanna dell'“ al pagamento di tale CP_1
emolumento”, deve ritenersi tale richiesta inammissibile (con conseguente revoca dell'originario provvedimento autorizzatorio).
Se nel rito civile la modificazione della domanda ammessa ex art. 183 cod. proc. civ. può riguardare anche uno o entrambi gli elementi oggettivi della stessa (petitum e causa petendi), sempre che la domanda così modificata risulti comunque connessa alla vicenda sostanziale dedotta in giudizio e senza che, perciò solo, si determini la compromissione delle potenzialità difensive della controparte, ovvero l'allungamento dei tempi processuali (SU n. 12310 del 15/06/2015), tale principio, dettato dalle Sezioni Unite, deve, tuttavia, essere rapportato alla specificità del diritto del lavoro, là dove l'unica modifica della domanda consentita è quella che integra una emendatio libelli: non v'è dubbio infatti, che, ricorrendo gravi motivi e previa autorizzazione del giudice, le parti possano modificare ex art. 420 c.p.c. domande, eccezioni e conclusioni già formulate, ma deve escludersi che possano, altresì, proporre domande nuove per causa petendi o petitum, neppure con il consenso della controparte - esplicito, mediante l'espressa accettazione del contraddittorio, ovvero implicito nella difesa nel merito - (cfr., ex plurimis, Cass. 6728/2019; Cass. 29596/2020).
In conclusione, nel presente giudizio, l'Azienda convenuta deve essere condannata al pagamento della somma di € 18.681,21, a titolo di differenze retributive maturate dall'8 aprile 2018 al 30 giugno 2019, oltre alla maggior somma tra interessi legali e rivalutazione monetaria (stante il divieto di cumulo di rivalutazione monetaria ed interessi, previsto dall'art. 22, comma 36, della l. n. 724 del 1994).
In merito al riconoscimento del periodo lavorato ai fini dell'anzianità di servizio.
pagina 16 di 28 Sostiene la ricorrente che il periodo lavorativo svolto in forza dei contratti di collaborazione, ma avente le concrete modalità della subordinazione, va poi considerato ai fini del riconoscimento dell'anzianità di servizio maturata, ai fini della determinazione della misura dell'indennità di esclusività e della retribuzione di posizione.
Ebbene, se è vero che l'art. 89, comma 4, CCNL 2016-2018 prevede che al superamento delle soglie dei 5 anni e 15 anni di anzianità di servizio, il dirigente medico ha diritto al progressivo aumento dell'importo dell'indennità di esclusività (“L'indennità di esclusività della dirigenza medica e veterinaria di cui al comma 1 è confermata nei seguenti valori annui, lordi comprensivi della tredicesima mensilità: – incarichi di direzione di struttura complessa € 18.473,29; – altri incarichi con esperienza professionale nel SSN superiore a quindici anni € 13.857,58; – altri incarichi con esperienza professionale nel SSN tra cinque e quindici anni € 10.167,99; – altri incarichi con esperienza professionale nel SSN sino a cinque anni € 2.519,19”) e che secondo l'attuale clausola introdotta dall'art. 92 CCNL 2016-2018, al raggiungimento rispettivamente delle soglie dei 5 anni, 15 e 20 di servizio, comprensivi dei periodi lavorati a tempo determinato, ai dirigenti con rapporto esclusivo e con valutazione positiva, “è garantito un valore minimo di retribuzione di posizione complessiva sulla base della effettiva anzianità di servizio maturata in qualità di dirigente, anche a tempo determinato, anche presso altre Aziende od Enti del S.s.n.”, nel caso in esame deve considerarsi però che alla ricorrente, per quanto già detto in tema di quantificazione delle differenze retributive dovute, non spetta né l'indennità di esclusività, né la retribuzione di posizione;
sicché ella non ha alcun interesse giuridicamente rilevante al riconoscimento dell'anzianità di servizio per il periodo effettivamente lavorato.
A ciò deve aggiungersi poi che la ricorrente neppure è stata stabilizzata, sicché neppure potrebbe aver interesse al riconoscimento dell'anzianità di servizio per le eventuali ricadute sul periodo successivo;
ricadute invero neppure ipotizzabili in quanto “il rapporto di lavoro affetto da nullità può produrre effetti solo nei limiti indicati dall'art.
2126 c.c., applicabile anche alla P.A.”, con la conseguenza che, “ferma l'irripetibilità
pagina 17 di 28 delle retribuzioni corrisposte in ragione della prestazione resa, non può tenersi conto ai fini di successive assunzioni o avanzamenti di carriera di detto rapporto di lavoro, in applicazione del principio 'quod nullum est nullum producit effectum'” (v. Cass. n.
32263/2021; Cass. n. 30235/2022 e Cass. n. 15422/2024).
Anche tale ulteriore domanda deve essere rigettata.
Sulla domanda risarcitoria.
Al fine di decidere sulla domanda risarcitoria ulteriormente avanzata dalla parte ricorrente, giova premettere il complesso quadro normativo di riferimento.
Con l'entrata in vigore del D.Lgs. n. 165/2001 di disciplina del rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, il legislatore aveva disposto, all'art. 36 , che le p.a. potessero avvalersi delle forme contrattuali flessibili di assunzione e di impiego del personale previste dal codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell'impresa, rinviando ai contratti collettivi nazionali per la disciplina, tra l'altro, della materia dei contratti a tempo determinato in applicazione di quanto previsto dalla legge 18 aprile 1962 n. 230.
L'art. 36 introduceva contestualmente la nota regola, sino ad oggi conservata malgrado le molte modifiche subite dalla disposizione scrutinata, secondo cui “In ogni caso, la violazione di disposizioni imperative riguardanti l'assunzione o l'impiego di lavoratori, da parte delle pubbliche amministrazioni, non può comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le medesime pubbliche amministrazioni, ferma restando ogni responsabilità e sanzione. Il lavoratore interessato ha diritto al risarcimento del danno derivante dalla prestazione di lavoro in violazione di disposizioni imperative. Le amministrazioni hanno l'obbligo di recuperare le somme pagate a tale titolo nei confronti dei dirigenti responsabili, qualora la violazione sia dovuta a dolo o colpa grave”.
Sennonché, anzitutto nel 2006, con il decreto legge n. 4, il legislatore ha introdotto un primo limite per il ricorso al contratto a tempo determinato specificando, al comma 1 bis pagina 18 di 28 neointrodotto, che “Le amministrazioni possono attivare i contratti di cui al comma 1 solo per esigenze temporanee ed eccezionali”.
Nel 2007, poi, con l'approvazione della nuova legge finanziaria, n. 244/2007, il legislatore ha introdotto all'art. 36 nuovi e più restrittivi limiti all'impiego di forme contrattuali flessibili da parte della pubblica amministrazione (consentendo il ricorso a contratti a tempo determinato soltanto per periodi non superiori ai tre mesi o per esigenze stagionali) escludendo tuttavia espressamente dalla applicazione della noma gli uffici di diretta collaborazione del Ministro di cui all'art. 14 D.Lgs. n. 165/2001 e, in generale, gli incarichi dirigenziali (cfr. art. 36, comma 7, nel testo introdotto con la legge n. 244/2007) fra i quali possono dirsi certamente rientrare anche gli incarichi di cui all'art. 15-septies, commi 1 e 2, del d. lgs. 502/1992.
Ma già l'anno successivo, con il decreto legge n. 112/2008, il legislatore è nuovamente intervenuto nella materia eliminando il restrittivo limite dei tre mesi introdotto l'anno prima e mantenendo ferma la necessaria finalizzazione del contratto alla soddisfazione di “esigenze temporanee ed eccezionali” di cui alla legge del 2006, senza operare più alcuna distinzione, in questa sede, per gli incarichi dirigenziali, e rinviando ai contratti collettivi nazionali per la disciplina, tra l'altro, della materia dei contratti a tempo determinato in applicazione di quanto previsto dalla legge n. 368/2001.
Al comma 3 del novellato art. 36, il legislatore del 2008 ha poi previsto che “Al fine di evitare abusi nell'utilizzo del lavoro flessibile, le amministrazioni, nell'ambito delle rispettive procedure, rispettano principi di imparzialità e trasparenza e non possono ricorrere all'utilizzo del medesimo lavoratore con più tipologie contrattuali per periodi di servizio superiori al triennio nell'arco dell'ultimo quinquennio.
Detto comma verrà poi implicitamente abrogato con l'entrata in vigore del DL n.
78/2009 che nel novellare l'art. 36 ha integralmente modificato il comma 3 eliminando del tutto il limite triennale ivi indicato.
Il D.L. 31 agosto 2013, n. 101 ha introdotto nell'art. 36, per quanto qui di rilievo, un comma 5-ter a tenore del quale “Le disposizioni previste dal decreto legislativo 6
pagina 19 di 28 settembre 2001, n. 368 si applicano alle pubbliche amministrazioni, fermi restando per tutti i settori l'obbligo di rispettare il comma 1, la facoltà di ricorrere ai contratti di lavoro a tempo determinato esclusivamente per rispondere alle esigenze di cui al comma 2 e il divieto di trasformazione del contratto di lavoro da tempo determinato
a tempo indeterminato”.
L'art. 10 del D.Lgs. n. 368/2001 recante disposizioni per l'“Attuazione della direttiva
1999/70/CE relativa all'accordo quadro sul lavoro a tempo determinato concluso dall'UNICE, dal CEEP e dal CES” stabiliva al comma 4 che “E' consentita la stipulazione di contratti di lavoro a tempo determinato, purché di durata non superiore a cinque anni, con i dirigenti, i quali possono comunque recedere da essi trascorso un triennio e osservata la disposizione dell'articolo 2118 del codice civile.
Tali rapporti sono esclusi dal campo di applicazione del presente decreto legislativo, salvo per quanto concerne le previsioni di cui agli articoli 6 e 8”.
Nel 2007, con l'approvazione della legge finanziaria n. 244/2007, il legislatore, introducendo all'art. 5 il noto comma 4 bis (volto a sanzionare gli abusi nella successione di contratti a termine da ravvisarsi in caso di superamento del termine di trentasei mesi comprensivi di proroghe e rinnovi) ha modificato il richiamato comma 4 dell'art. 10 precisando che: “In deroga a quanto previsto dall'articolo 5, comma 4-bis,
è consentita la stipulazione di contratti di lavoro a tempo determinato, purché di durata non superiore a cinque anni, con i dirigenti, i quali possono comunque recedere da essi trascorso un triennio e osservata la disposizione dell'articolo 2118 del codice civile. Tali rapporti sono esclusi dal campo di applicazione del presente decreto legislativo, salvo per quanto concerne le previsioni di cui agli articoli 6 e 8”.
Con l'entrata in vigore del D.L. n. 158 , del 13.9.2012, è stato introdotto, ad opera dell'art. 4 comma 5, un comma 4-ter all'art. 10 che così ha disposto: “Nel rispetto dei vincoli finanziari che limitano, per il Servizio sanitario nazionale, la spesa per il personale e il regime delle assunzioni, sono esclusi dall'applicazione del presente decreto i contratti a tempo determinato del personale sanitario del medesimo Servizio
pagina 20 di 28 sanitario nazionale, ivi compresi quelli dei dirigenti, in considerazione della necessità di garantire la costante erogazione dei servizi sanitari e il rispetto dei livelli essenziali di assistenza. La proroga dei contratti di cui al presente comma non costituisce nuova assunzione. In ogni caso non trova applicazione l'articolo 5, comma


4-bis”.
Ebbene dalla disamina sopra compiuta ritiene il Giudicante potersi interpretare la normativa richiamata, ritenendo applicabile ai contratti stipulati ai sensi dell'art. 15- septies comma 2 l. n. 502/1992 il termine massimo di cinque anni previsto dall'art. 10, comma 4 D.Lgs. n. 368/2001.
Ed infatti, anzitutto, quanto alla applicabilità al lavoro pubblico cd. privatizzato della disciplina di cui al D.Lgs. n. 368/2001 deve certamente qualificarsi in termini di norma di interpretazione autentica quella adottata dal legislatore del 2013 il quale, a fronte dell'acceso dibattito dottrinale e giurisprudenziale sul punto, ha inteso affermare l'applicabilità alle pubbliche amministrazioni delle disposizioni previste dal decreto legislativo n. 368/2001, “fermi restando per tutti i settori l'obbligo di rispettare il comma 1, la facoltà di ricorrere ai contratti di lavoro a tempo determinato esclusivamente per rispondere alle esigenze di cui al comma 2 e il divieto di trasformazione del contratto di lavoro da tempo determinato a tempo indeterminato”.
Così correttamente interpretata la disciplina nazionale in tema di contratto a tempo determinato dei dirigenti sanitari, non può che rilevarsi la chiara violazione, nel caso che ci occupa, della normativa applicabile, avendo pacificamente l'amministrazione proceduto alla stipula di un contratti di collaborazione (dissimulanti altrettanti contratti a tempo determinato) aventi durata complessiva ben superiore al predetto quinquennio ed in assenza di allegazione e prova della esistenza di esigenze temporanee ed eccezionali che potessero costituire una ragione obbiettiva per il ricorso al contratto a tempo determinato.
Ne deriva l'illegittima utilizzazione dello strumento contrattuale, perché avvenuta al di fuori delle ipotesi contemplate dalla normativa.
pagina 21 di 28 Quanto alle conseguenze della violazione della normativa in materia, in applicazione dell'art. 36 D.Lgs. 165/2001, deve ribadirsi l'ormai pacifico ed incontestabile principio
(v SS.UU. Cass. 5072/2016), “secondo cui nel pubblico impiego un rapporto di lavoro a tempo determinato in violazione di legge non è suscettibile di conversione in rapporto a tempo indeterminato”; con la conseguenza che, “in caso di violazione di norme poste a tutela dei diritti del lavoratore, in capo a quest'ultimo, essendo preclusa la conversione del rapporto, sussiste solo il diritto al risarcimento dei danni subiti”.
Passando, quindi, ad esaminare la domanda di risarcimento del danno, deve richiamarsi innanzi tutto la pronuncia del Giudice di legittimità (v. sentenza n. 1260/2015), secondo cui “il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36, comma 5, nella parte in cui prevede "il lavoratore interessato ha diritto al risarcimento del danno derivante dalla prestazione di lavoro in violazione di disposizioni imperative", deve essere interpretato nel senso che la nozione di danno applicabile nella specie deve essere quella di 'danno comunitario'”; sicché “si deve trattare di un risarcimento conforme ai canoni di adeguatezza, effettività, proporzionalità e dissuasività rispetto al ricorso abusivo alla stipulazione da parte della PA di contratti a termine, configurabile come una sorta di sanzione ex lege a carico del datore di lavoro - che può provare l'esistenza di eventuali ripercussioni negative evitabili dall'interessato che possono essere escluse - mentre
l'interessato deve limitarsi a provare l'illegittima stipulazione di più contratti a termine sulla base di esigenze "falsamente indicate come straordinarie e temporanee" essendo esonerato dalla costituzione in mora del datore di lavoro e dalla prova di un danno effettivamente subito (senza riguardo, quindi, ad eventuale aliunde perceptum).”; è, dunque, sufficiente che il lavoratore, pur avvalendosi di presunzioni, fornisca elementi di fatto, precisi e concordanti, circa l'esistenza dell'abuso spettando all'amministrazione l'onere della prova contraria.
Si dovrà tener conto, in sede di liquidazione del danno, “tra l'altro, … del numero dei contratti a termine, dell'intervallo di tempo intercorrente tra l'uno e l'altro contratto,
pagina 22 di 28 della durata dei singoli contratti e della complessiva durata del periodo in cui vi è stata la reiterazione”.
Per quanto riguarda poi il concreto criterio per la liquidazione del danno, non può che richiamarsi la successiva pronuncia delle SS.UU. Cass. 5072/2016, la quale, ai fini della corretta identificazione del danno risarcibile ex art. 36, comma 5, D. Lgs. 165/2001, ha innanzi tutto chiarito che “il danno” in questione “non è la perdita del posto di lavoro a tempo indeterminato”, restando tale prospettiva esclusa, “anche in chiave sanzionatoria di una situazione di illegalità”, proprio dalla preclusione della conversione e dalla impossibilità di accesso alla P.A. senza pubblico concorso. In altre parole, come evidenziato dalla Suprema Corte, “se la pubblica amministrazione non avesse fatto illegittimo ricorso al contratto a termine, non per questo il lavoratore sarebbe stato assunto a tempo indeterminato, senza concorso pubblico”.
Non essendoci quindi un danno da mancata conversione del rapporto e pertanto da perdita del posto di lavoro, il ricorso all'art. 18 St. Lav. quale criterio di liquidazione del danno appare evidentemente scorretto.
Il danno è altro. Il lavoratore a termine nel pubblico impiego, se il termine è illegittimamente apposto, perde la chance della occupazione alternativa migliore, “nel senso che, se la pubblica amministrazione avesse operato legittimamente, emanando un bando di concorso per il posto, il lavoratore, che si duole dell'illegittimo ricorso al contratto a termine, avrebbe potuto parteciparvi e risultarne vincitore. … Il lavoratore che subisce l'illegittima apposizione del termine o, più in particolare, l'abuso della successione di contratti a termine rimane confinato in una situazione di precarizzazione
e perde la chance di conseguire, con percorso alternativo, l'assunzione mediante concorso nel pubblico impiego o la costituzione di un ordinario rapporto di lavoro privatistico a tempo indeterminato” (v. sempre SS.UU. cit.).
Tanto premesso, in ordine alla natura del danno, la Suprema Corte nella citata sentenza a
SS.UU. – richiamato il monito ben preciso contenuto nelle pronunce della Corte di
Giustizia (v. in particolare ordinanza 12.12.2013, , C-50/13), secondo cui non Per_4
pagina 23 di 28 sarebbe assicurato il rispetto dall'art. 5 dell'Accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato, allegato alla Direttiva del Consiglio 28.6.1999 n. 1999/70
CE, che prevede misure di prevenzione degli abusi, in caso di mancata previsione di presunzioni di esistenza del danno e di attribuzione al lavoratore dell'onere della prova delle occasioni di lavoro concretamente perse – ha quindi fornito una “interpretazione adeguatrice, orientata alla conformità costituzionale (art. 117, comma 1, Cost), del cit. art. 36, comma 5, che vale a “colmare quel deficit di tutela, ritenuto dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia”, indicando quale criterio, per la liquidazione del danno da perdita di chance subito dal lavoratore (a prescindere dall'assolvimento dell'onere probatorio del danno stesso), quello di cui all'art. 32, comma 5, L. 183/2010, previsto per l'ipotesi di illegittima apposizione del termine al contratto a tempo determinato nel settore privato, ritenendo detta fattispecie “omogenea, sistematicamente coerente e strettamente contigua” a quella in esame, oltre che “misura dissuasiva” e rafforzativa
“della tutela del lavoratore pubblico”, “esonerato dalla prova del danno”, essendo questo
“presunto e determinato tra un minimo ed un massimo”.
In conclusione, quindi, “Nel regime del lavoro pubblico contrattualizzato, in caso di abuso del ricorso al contratto di lavoro a tempo determinato da parte di una pubblica amministrazione, il dipendente, che abbia subito la illegittima precarizzazione del rapporto di impiego, ha diritto, fermo restando il divieto di trasformazione del contratto di lavoro da tempo determinato a tempo indeterminato posto dall'art. 36, comma 5, D.
Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, al risarcimento del danno previsto dalla medesima disposizione con esonero dall'onere probatorio nella misura e nei limiti di cui all'art.
32, comma 5, legge 4 novembre 2010, n. 183, e quindi nella misura pari a un'indennità omnicomprensiva tra un minino di 2,5 ed un massimo di 12 mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri indicati dall'art. 8 legge 15 luglio
1966, n. 604” (v. principio di diritto conclusivamente enunciato da Cass. SS.UU.
5072/2016).
pagina 24 di 28 Nel caso in esame, il risarcimento va determinato applicando la nuova formulazione dell'art. 36, comma 5, D.lgs. 165/2001 entrata in vigore nel corso del presente giudizio
(per effetto del D.L. 131/2024, conv. in L. 166/2024), la quale quantifica il risarcimento dovuto per la fattispecie in esame in un'indennità commisurata in “un minimo di quattro
e un massimo di ventiquattro mensilità dell'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto, avuto riguardo alla gravità della violazione anche in rapporto al numero dei contratti in successione intervenuti tra le parti e alla durata complessiva del rapporto”.
Tale novella in esame è senz'altro applicabile al presente giudizio, benché la sua applicazione sia chiesta dalla parte ricorrente solo nelle note conclusionali.
Con riferimento ad un'identica fattispecie di introduzione sopravvenuta, in via legislativa, dei parametri di valutazione equitativa del risarcimento del danno non patrimoniale (da malpratiche medica), in precedenza individuati dalla prassi giurisprudenziale, il Giudice di legittimità ha osservato come, in casi simili, non si verta in tema di successione di leggi che regolano diversamente il medesimo fenomeno, poiché la eventuale discrasia corre non tra diverse disposizioni di legge, bensì tra una disposizione, nuova e una prassi giurisprudenziale finalizzata all'esercizio uniforme della discrezionalità nel giudizio di equità, come tale priva di forza di legge: “Tale intervento legislativo, proprio perché non va ad incidere su alcuno degli elementi costitutivi della fattispecie legale della responsabilità civile, non intacca situazioni giuridiche precostituite ed acquisite nel patrimonio del soggetto, e dunque è insuscettibile di ledere l'affidamento riposto dai soggetti di diritto nella stabilità dei rapporti già insorti ed esauriti e nella prevedibilità degli effetti giuridici che la legge preesistente ricollega a determinati fatti o condotte. La norma sopravvenuta si rivolge esclusivamente al Giudice delimitandone l'ambito di discrezionalità nella liquidazione del danno con criterio equitativo e indicando quale più adeguato il criterio tabellare, onde porre al riparo l'esercizio del potere giurisdizionale – conformatosi al criterio legale – da eventuali critiche in diritto per violazione degli artt. 1226 e 2056 c.c., volte
pagina 25 di 28 a contestare la arbitrarietà, illogicità od assenza di motivazione della quantificazione del danno non patrimoniale” (Cass. civ., Sez. III, 11/11/2019, n. 28990).
In secondo luogo, va considerato che la disposizione in esame è stata esplicitamente adottata al fine di evitare una procedura di infrazione comunitaria per violazione del principio comunitario di non discriminazione fra lavoratori precari ed a tempo indeterminato nel settore del pubblico impiego, come delineato nel percorso giurisprudenziale della Corte di Giustizia CE sopra già delineato.
Dunque, la primazia del diritto comunitario – le cui disposizioni hanno rango costituzionale per effetto della previsione dell'art. 11 Cost. e prevalgono sulla normativa interna nazionale – impone di riconoscere il diritto ad un risarcimento del danno
“adeguato” ai lavoratori impiegati alle dipendenze della pubblica Amministrazione mediante la stipulazione di contratti di lavoro al di fuori dei limiti di legge;
ciò al fine di controbilanciare l'inapplicabilità della diversa tutela riconosciuta nel nostro ordinamento nel settore privato della conversione a tempo indeterminato del rapporto di lavoro precario illegittimo.
Dunque, i parametri di determinazione del risarcimento adeguato, richiesto dalla Corte di giustizia della CE ed attuato dalla recente novella legislativa, devono essere applicati a tutti i rapporti giuridici ancora controversi, per il noto e pacifico principio della retroattività e della vincolatività erga omnes dei principi e delle pronunce dettate dalla medesima Corte di Giustizia CE.
Nel caso in esame, il risarcimento va quindi quantificato tenendo conto degli specifici parametri dettati dalla suddetta nuova disposizione legislativa e, più nello specifico, va determinato nella misura prevista dall'art. 36, comma 5, D.lgs. 165/2001, compresa tra 4
e 24 mensilità dell'ultima retribuzione utile ai fini del calcolo del TFR.
In conclusione, il danno da perdita di chance può dirsi sufficientemente provato, tenuto conto del numero di contratti/proroghe, susseguitisi dal giugno 2010 al giugno 2019 senza soluzione di continuità per 9 anni.
pagina 26 di 28 Si ritiene, allora, congruo quantificare il danno, “tenuto conto del numero dei contratti a termine, dell'[assenza di] intervallo di tempo intercorrente tra l'uno e l'altro contratto, della durata dei singoli contratti e della complessiva durata del periodo in cui vi è stata la reiterazione” (ovvero dei parametri indicati dalla Suprema Corte), in dodici mensilità della retribuzione utile ai fini del calcolo del TFR spettante nel 2019 al Dirigente sanitario a tempo determinato, con rapporto non esclusivo (assunta come riferimento per il calcolo delle differenze retributive).
Trattandosi di indennità forfetizzata e omnicomprensiva, avente natura risarcitoria e non retributiva, deve escludersi tanto la rivalutazione monetaria, quanto la decorrenza degli interessi (v. Cass. 3027/2014, proprio in tema di indennità risarcitoria omnicomprensiva liquidata ex art. 32, comma 5, L. 183/2010, per il caso di illegittima apposizione del termine), seguendo alla condanna i soli eventuali interessi di mora dalla sentenza al saldo.
Avuto riguardo al notevole ridimensionamento delle richieste attoree, le spese di lite vanno compensate nella misura dei due terzi, dovendo porsi a carico della parte resistente soccombente il restante terzo delle spese di costituzione e difesa sopportate dalla parte ricorrente, liquidato come in dispositivo.


P.Q.M.


Definitivamente pronunciando, così provvede:
1) accerta e dichiara che tra la dott.ssa e l'Azienda Policlinico Parte_1
Umberto I di fatto è intercorso un rapporto di lavoro subordinato a tempo pieno, dall' 11/6/2010 al 30/6/2019;
2) per l'effetto condanna l'Azienda Policlinico Umberto I al pagamento in favore della ricorrente della somma di € 18.681,21, a titolo di differenze retributive maturate dall'8/4/2018 al 30/6/2019, oltre interessi;

3) accertato l'abuso nel ricorso ai contratti a termine, condanna l'Azienda resistente al risarcimento del danno in favore della ricorrente, mediante il pagamento di un'indennità omnicomprensiva pari a dodici mensilità della retribuzione utile ai pagina 27 di 28 fini del calcolo del TFR spettante nel 2019 al Dirigente Sanitario a tempo determinato, con rapporto non esclusivo, oltre eventuali interessi di mora dalla presente sentenza al saldo;

4) rigetta nel resto il ricorso;

5) compensa le spese di lite nella misura dei due terzi, ponendo a carico dell'azienda resistente il restante terzo delle spese di lite della parte ricorrente, da distrarsi in favore del procuratore dichiaratosi antistatario;
terzo che si liquida in euro
3.000,00, oltre rimborso forfetario spese generali, IVA e CPA.
Roma, 10.4.2025.
Il Giudice del Lavoro
Dott. Amalia Savignano
pagina 28 di 28