N. R.G. 12019/2022
REPUBBLICA ITALIANA
I N N O M E D E L P O P O L O I T A L I A N O
TRIBUNALE ORDINARIO DI ROMA
SEZIONE XVII CIVILE
SEZIONE SPECIALIZZATA IN MATERIA DI IMPRESA
Il Tribunale, in composizione collegiale, composto dai seguenti magistrati: dr. CLAUDIA PEDRELLI - Presidente dr. LAURA CENTOFANTI - Giudice dr. TOMMASO MARTUCCI - Giudice relatore
S E N T E N Z A nel procedimento civile di I grado iscritto al n. 12019/2022 del Ruolo Generale degli Affari
Civili, posto in deliberazione con ordinanza ex art. 127-ter c.p.c. del 16/1/2025 e promosso da:
, C.F. rappresentato e difeso, come da Parte_1 C.F._1
procura depositata telematicamente in allegato all'atto di citazione, dall'avv. Bruno Nigro, (C.F.
), elettivamente domiciliata digitalmente presso la casella pec C.F._2
e come domicilio fisico in Roma, via Capo d'Africa n. Email_1
29/a-b., presso lo studio del difensore
OPPONENTE contro on sede legale in Roma, Viale Altiero Spinelli Controparte_1
n. 30, iscritta all'Albo delle Banche e capogruppo del Gruppo bancario iscritto all'Albo CP_2
dei Gruppi Bancari presso la Banca d'AL al n. 1005, soggetta all'attività di direzione e coordinamento della società aderente al Fondo Interbancario di Tutela Controparte_3
dei Depositi, codice fiscale, partita IVA e numero di iscrizione nel Registro delle Imprese di
Roma n. , capitale sociale € 2.076.940.000,00 interamente versato, e per essa, quale P.IVA_1
mandataria con rappresentanza, giusta procura speciale a ministero Dott. Persona_1
Notaio in Roma con studio in Via Cassiodoro n.1/a, iscritto nel Ruolo del Collegio Notarile dei
1 Distretti riuniti di Roma, Velletri e Civitavecchia, Repertorio n. 3712, Raccolta n. 1951, in data
5/2/2020, già con sede legale in Roma, Piazzale Luigi Controparte_4 Controparte_5
Sturzo, 15, iscritta al Registro delle Imprese di Roma C.F. e P.Iva n. REA P.IVA_2
1050629, capitale sociale € 781.250,00 in possesso della licenza della Questura di Roma ai sensi dell'art. 115 del Regio Decreto 773/1931, in persona del Direttore dell'Area Crediti avv. Luca
Polverino (C.F. ), come individuato con procura speciale a ministero del CodiceFiscale_3
Dott. Notaio in Roma, repertorio n. 2468, raccolta n. 301 del 28/4/2020, Persona_2
rappresentata e difesa dall'avv. Benedetto Gargani, (C.F. , CodiceFiscale_4
elettivamente domiciliata presso lo studio del difensore sito in Roma, Viale di Villa Grazioli 15, in virtù di procura speciale depositata telematicamente in allegato al ricorso monitorio
OPPOSTA nonché
(C.F. P.I. , con sede legale in Roma, Via Venti Controparte_6 P.IVA_3
Settembre n. 30, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in
Roma, Via G. Pagano n. 68, presso lo studio dell'Avv. Elisabetta De Luca (C.F. CP_7
, che la rappresenta e difende in virtù di procura depositata C.F._5
telematicamente in allegato alla comparsa di risposta
INTERVENUTA
OGGETTO: antitrust - opposizione al decreto ingiuntivo n. 21249/2021
CONCLUSIONI: per la parte opponente: “Voglia il Tribunale, i. revocare il decreto ingiuntivo opposto, con ogni conseguente declaratoria. ii. condannare la convenuta al pagamento delle spese sostenute dall'attrice per la fase di mediazione. iii. con vittoria di spese, diritti, onorari aumentati del 30% ove ritenuti ricorrenti i presupposti di cui al D.M. n. 37 del 8 marzo 2018, art.1 lett.b. rimborso spese generali ex D.M. n. 55 del 10 marzo 2014, rivalsa I.V.A. e C.N.P.A.F. da distrarre a favore del procuratore antistatario.”
per la parte opposta: “Voglia:
- dichiarare la inammissibilità ovvero rigettare l'opposizione e tutte le domande, eccezioni ed istanze avversarie, anche istruttorie, in quanto infondate, non provate, prescritte;

- in subordine, condannare la parte opponente al pagamento di tutte le somme portate dal decreto ingiuntivo opposto o della diversa somma che dovesse risultare dovuta;

- in ogni caso, condannare la parte opponente al rimborso delle spese e compensi, oltre accessori di legge, del procedimento di mediazione obbligatoria;

- con vittoria di spese, competenze ed onorari”
per l'intervenuta: “Voglia l'Ill.mo Tribunale di Roma adito, dichiarato preliminarmente ammissibile l'intervento spiegato, ed estromettendo dal giudizio la cedente e per CP_8 essa, quale mandataria con rappresentanza contra revia Controparte_4
2 concessione della provvisoria esecuzione ex art. 648, II comma c.p.c. del decreto ingiuntivo opposto, essendo l'opposizione non fondata su utile prova scritta e di pronta soluzione: nel merito:
- dichiarare l'inammissibilità ovvero rigettare tutte le domande, eccezioni ed istanze avversarie, anche istruttorie, in quanto illegittime, generiche, non provate, prescritte, pretestuose, infondate in fatto ed in diritto, contraddette dai documenti in atti, per tutti i motivi già dedotti dalla cedente, respingendo l'interposta opposizione;

- per l'effetto confermare il decreto ingiuntivo opposto, condannando la parte opponente al pagamento di tutte le somme dallo stesso portate o della diversa somma che dovesse risultare dovuta;

- in ogni caso, condannare la parte opponente al rimborso delle spese e compensi, oltre accessori di legge, del procedimento di mediazione obbligatoria;
Con vittoria di spese e compensi professionali del presente giudizio, oltre rimborso forfettario per spese generali, I.V.A. e C.P.A. come per legge”
MOTIVI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE
1. Il 10/12/2021 il Tribunale Ordinario di Roma, su ricorso proposto dalla Controparte_4
quale mandataria della in persona legale rappresentante pro Controparte_1
tempore, emetteva il decreto ingiuntivo n. 21249/2021, N.R.G. 60153/2021, con cui ingiungeva ad , in qualità di garante della Aeffe Studio s.r.l. unipersonale, il pagamento in Parte_1
favore della ricorrente dell'importo di € 35.000,00, oltre ad interessi e spese processuali, pari all'importo massimo garantito dalla resistente a fronte del maggior credito vantato dalla ricorrente di € 70.593,12, di cui € 42.633,47, per capitale ed € 27.959,65, derivanti dai rapporti di apertura di credito in conto corrente e di finanziamento stipulati tra la Controparte_1
e la Aeffe Studio s.r.l. unipersonale, cancellata dal Registro delle Imprese, per
[...] trasferimento della sede all'estero, garantiti dalla fideiussione omnibus prestata dalla con Pt_1
data certa 24/3/2009 fino alla concorrenza di € 35.000,00.
2. Con atto di citazione notificato il 4/2/2022 conveniva in giudizio avanti Parte_1 all'intestato Tribunale la quale mandataria della Controparte_4 Controparte_1
in persona legale rappresentante pro tempore, proponendo opposizione al decreto
[...]
ingiuntivo n. 21249/2021, N.R.G. 60153/2021, emesso dal Tribunale Ordinario di Roma il
10/12/2021, chiedendone la revoca, previo accertamento della nullità parziale della fideiussione prestata, limitatamente alla clausola n. 6, per violazione dell'art. 2 della L. n. 287/1990, con conseguente decadenza della controparte dall'escussione della garanzia ex art. 1957 c.c., non avendo la banca agito in via giudiziale per la soddisfazione del proprio credito nel termine di sei mesi previsto dalla citata norma.
3. Con comparsa del 18/5/2022 si costituiva in giudizio la quale mandataria Controparte_4
della in persona legale rappresentante pro tempore, Controparte_1
3 eccependo l'inammissibilità dell'opposizione per la genericità dell'avversa doglianza afferente alla violazione dell'art. 1957 c.c. e per la mancata proposizione della domanda di nullità parziale della fideiussione prestata dalla . Pt_1
Nel merito, l'ingiungente contestava le avverse deduzioni, eccependo che il provvedimento della
Banca d'AL n. 55/2005 non era applicabile alla garanzia prestata dalla controparte, risalente al
2009 ed in quanto si trattava di un contratto autonomo di garanzia. Deduceva, inoltre, di essersi tempestivamente attivata con lettere raccomandate del 2/11/2016, con cui aveva comunicato alla
Aeffe Studio s.r.l. e ad la risoluzione dei contratti di conto corrente n. 6308793 Parte_1
e di finanziamento n. 1102613, con decadenza della controparte dal beneficio del termine e chiedendo il rimborso delle somme dovute dalla debitrice principale e dalla garante.
Con comparsa del 9/6/2022 interveniva la in persona legale rappresentante Controparte_6
pro tempore, chiedendo declaratoria di inammissibilità o il rigetto dell'opposizione.
L'intervenuta deduceva di essere succeduta nel credito controverso in virtù del contratto di cessione di crediti in blocco stipulato con la in data 6/4/2022 Controparte_1
ex art. 58 del D.Lgs. n. 385/1993, di cui era stato dato avviso mediante pubblicazione in Gazzetta
Ufficiale della Repubblica ALna, Parte II, Anno 163, n. 45 del 19/4/2022.
4. In seguito, denegata la provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo opposto ed intervenuto lo scambio delle memorie ex art. 183, co. VI c.p.c., con la memoria ex art. 183, co. VI, n., 1 c.p.c.
l'opponente eccepiva la carenza di legittimazione attiva della con conseguente Controparte_4
nullità della procura ad litem da quest'ultima conferita all'avv. Gargani.
In seguito, all'udienza del 16/1/2025, sostituita dal deposito di note scritte, la causa era assunta in decisione, con assegnazione dei termini ex art. 190 c.p.c..
***
5. L'eccezione di carenza di legittimazione attiva della e di nullità della Controparte_4
procura ad litem da quest'ultima conferita all'avv. Gargani sono destituite di fondamento.
E' documentale che, con procura speciale del 5/2/2020 a rogito notaio in Persona_1
Roma, rep. n. 3712, racc. n. 1951, per conto della Persona_3 Controparte_1
premesso che tra la banca e la era in corso un contratto di servicing, ha
[...] Controparte_5
conferito al personale di quest'ultima nei ruoli di chief executive officer, direttore area crediti, responsabile del servizio full outsourcing, responsabile del servizio unsecured e responsabile del servizio secured la procura speciale ad agire per conto della mandante Controparte_1
La ha mutato la denominazione in con atto
[...] Controparte_5 Controparte_4
4 iscritto nel Registro delle imprese l'8/6/2021. Con atto del 28/4/2020 a rogito notaio Per_2
in Roma, rep. n. 2468, racc. n. 301, , amministratore delegato e
[...] Parte_2
rappresentante della e procuratore speciale della Controparte_5 Controparte_1
ha nominato quale procuratore speciale Luca Polverino, il quale ha conferito la procura ad
[...]
litem all'avv. Benedetto Gargani per agire in giudizio contro la . Pt_1
Sussiste, dunque, la legittimazione attiva della quale mandataria della Controparte_4 [...]
in virtù del contratto di servicing tra le due società, così come la Controparte_1
procura ad litem è stata ritualmente conferita al difensore della società ingiungente.
E' parimenti infondata l'eccezione di inammissibilità dell'opposizione per la genericità della causa petendi e per la mancata proposizione della domanda di nullità parziale della fideiussione, posto che la ha chiaramente esposto le ragioni dell'opposizione ed ha sollevato la Pt_1
questione di nullità parziale della fideiussione omnibus da lei prestata in via di eccezione, strumentale all'eccezione di decadenza della controparte dall'escussione della garanzia.
6. Nel merito, l'opposizione è fondata.
Per costante giurisprudenza, l'opposizione a decreto ingiuntivo dà luogo ad un ordinario giudizio di cognizione, teso ad accertare il fondamento della pretesa fatta valere e non se l'ingiunzione sia stata legittimamente emessa in relazione alle condizioni previste dalla legge. Pertanto,
l'eventuale carenza dei requisiti probatori per la concessione del provvedimento monitorio può rilevare solo ai fini del regolamento delle spese processuali e la sentenza non può essere impugnata solo per accertare la sussistenza o meno delle originarie condizioni di emissione del decreto, se non sia accompagnata da una censura in tema di spese processuali (cfr. Cass. civ. n.
16767 del 23/07/2014).
Ne consegue che, ai fini dell'accertamento della pretesa creditoria dell'opposta, deve aversi riguardo all'intero materiale probatorio offerto dalla parte opposta anche in sede di opposizione, non potendo il giudicante arrestare la propria analisi alle sole prove allegate al ricorso monitorio.
In tema di prova dell'adempimento di un'obbligazione, inoltre, il creditore che agisca per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per l'adempimento deve soltanto provare la fonte (negoziale o legale) del suo diritto ed il relativo termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell'inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto è gravato dell'onere della prova del fatto estintivo dell'altrui pretesa, costituito dall'avvenuto adempimento (Cass. sez. un. n. 13533 del 30/10/2001).
In tema di prova dell'adempimento di un'obbligazione, inoltre, il creditore che agisca per la
5 risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per l'adempimento deve soltanto provare la fonte (negoziale o legale) del suo diritto ed il relativo termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell'inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto è gravato dell'onere della prova del fatto estintivo dell'altrui pretesa, costituito dall'avvenuto adempimento (Cass. sez. un. n. 13533 del 30/10/2001).
Nel caso in esame, è fondata l'eccezione di nullità parziale della fideiussione prestata da per violazione dell'art. 2 della L. n. 287/1990, limitatamente alle clausole nn. Parte_1
2, 6 e 8 delle condizioni generali, come precisato dall'opponente con la memoria ex art. 183, co.
VI, n. 1 c.p.c., dopo aver eccepito, con l'atto di citazione, la nullità della sola clausola n. 2.
Giova premettere che la garanzia prestata dalla non ha natura autonoma, ma è Pt_1
qualificabile come fideiussione, stante la sua accessorietà alle obbligazioni garantite, non valendo in contrario la previsione, all'art. 7 delle condizioni generali, dell'obbligo del fideiussore di pagare immediatamente alla banca, a semplice richiesta scritta, anche in caso di opposizione del debitore, quanto dovutole per capitale, interessi e spese.
Si rileva al riguardo che, nel contratto autonomo di garanzia - ai fini della cui distinzione dalla fideiussione non è decisivo l'impiego o meno di espressioni quali “a prima richiesta” o “a semplice richiesta scritta”, ma la relazione in cui le parti hanno inteso porre l'obbligazione principale e quella di garanzia - il garante, improntandosi il rapporto tra lo stesso ed il creditore beneficiario a piena autonomia, non può opporre al creditore la nullità di un patto relativo al rapporto fondamentale, salvo che dipenda da contrarietà a norme imperative o dall'illiceità della causa e che, attraverso il medesimo contratto autonomo, si intenda assicurare il risultato vietato dall'ordinamento.
La Suprema Corte ha affermato che la clausola di pagamento “a prima richiesta e senza eccezioni” vale di per sé a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia (cd.
Garantievertrag), in quanto incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza il contratto di fideiussione, salvo quando vi sia un'evidente discrasia rispetto all'intero contenuto della convenzione negoziale (cfr. Cass. civ. sez. u. n. 3947 del 18/02/2010). In tale ipotesi la previsione del carattere incondizionato dell'obbligo di corrispondere l'indennizzo pari all'ammontare dell'obbligazione garantita esclude l'applicabilità della normativa sulla fideiussione alla garanzia, la quale si deve ritenere svolgere una funzione analoga a quella del deposito cauzionale.
Nel caso in esame il carattere autonomo della garanzia non si desume dal dato testuale, che si
6 riferisce alla figura della fideiussione, né dalla disciplina dell'escussione della garanzia, secondo cui “il fideiussore è tenuto a pagare immediatamente alla banca, a semplice richiesta scritta …” e che è evidentemente riferita alle modalità dell'escussione ed ai tempi del pagamento da parte del fideiussore, ma non limita in alcun modo le eccezioni da questo opponibili. Si rileva, inoltre, che qualora si ritenesse dubbia l'interpretazione del testo, dovrebbe preferirsi l'opzione per la fideiussione, per le seguenti ulteriori ragioni: perché questa, diversamente dalla garanzia autonoma, configura una fattispecie tipica, alla quale pertanto si deve presumere indirizzata la comune volontà delle parti.
Non è decisiva, infatti, ai fini della qualificazione del contratto di garanzia come autonomo o accessorio all'obbligazione cui accede, la clausola di "pagamento a prima richiesta", o altra equivalente, che è espressione di un'esigenza di protezione del fideiussore che, prescindendo dall'esistenza di un vincolo di accessorietà tra l'obbligazione di garanzia e quella del debitore principale, può essere considerata meritevole di tutela anche quando tale collegamento sia assente, potendo tali espressioni riferirsi sia a forme di garanzia svincolate dal rapporto garantito
(e quindi autonome), sia a garanzie, come quelle fideiussorie, caratterizzate da un vincolo di accessorietà, più o meno accentuato, nei riguardi dell'obbligazione garantita, sia, infine, a clausole il cui inserimento nel contratto di garanzia è finalizzato, nella comune intenzione dei contraenti, a una deroga parziale della disciplina dettata dal citato art. 1957 c.c. (ad esempio, limitata alla previsione che una semplice richiesta scritta sia sufficiente ad escludere l'estinzione della garanzia), esonerando il creditore dall'onere di proporre l'azione giudiziaria (cfr. Cass. civ.
n. 16825 del 09/08/2016).
Ciò posto, la questione in oggetto trae origine dal provvedimento n. 55 del 2/5/2005 emesso dalla
Banca d'AL in funzione di autorità garante della concorrenza tra istituti creditizi, ai sensi degli artt. 14 e 20 della legge n. 287/1990, vigenti fino al trasferimento, a far tempo dal 12/1/2006, dei poteri all'AGCM per effetto della legge n. 262/2005.
Il citato provvedimento ha ad oggetto il denunziato contrasto tra lo schema contrattuale di fideiussione omnibus predisposto dall'ABI e l'art. 2 della legge n. 287/1990 (“legge Antitrust”), in virtù del quale “1. Sono considerati intese gli accordi e/o le pratiche concordati tra imprese nonché le deliberazioni, anche se adottate ai sensi di disposizioni statutarie o regolamentari, di consorzi, associazioni di imprese ed altri organismi similari;

2. Sono vietate le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il
7 gioco della concorrenza all'interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, (…);

3. Le intese vietate sono nulle ad ogni effetto.”
Nel provvedimento l'Autorità garante ha anzitutto osservato che «le condizioni generali di contratto comunicate dall'ABI relativamente alla “fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie”, in quanto deliberazioni di un'associazione di imprese, rientrano nell'ambito di applicazione dell'art. 2, comma I, della legge n. 287/90, laddove recita: “Sono considerati intese gli accordi e/o le pratiche concordati tra imprese nonché le deliberazioni, anche se adottate ai sensi di disposizioni statutarie o regolamentari, di consorzi, associazioni di imprese ed altri organismi similari”.
L'Autorità ha, quindi, rilevato che le determinazioni di un'associazione di imprese, costituendo elemento di valutazione e di riferimento per le scelte delle singole associate, possono contribuire a coordinare il comportamento di imprese concorrenti. Relativamente a quest'ultimo profilo, la restrizione della concorrenza derivante da una siffatta intesa risulterebbe significativa nel mercato rilevante, atteso l'elevato numero di banche associate all'ABI.
A fronte dell'esame dello schema contrattuale di fideiussione omnibus, la Banca d'AL invitava l'ABI a modificarne il contenuto, ritenendolo contrastante con la normativa antitrust, pertanto l'ABI emendava lo schema e provvedeva ad una nuova comunicazione all'Autorità di vigilanza, cui seguiva l'apertura dell'istruttoria, protrattasi per ulteriori due anni, avendo la Banca d'AL incentrato la sua analisi sulle clausole che ponevano in capo al fideiussore obblighi non previsti dalla disciplina codicistica della fideiussione, che avrebbero potuto avere effetti anticoncorrenziali in caso di loro adozione generalizzata da parte delle banche, in mancanza di un equilibrato contemperamento degli interessi delle parti, stante la loro potenziale diffusione.
All'esito del procedimento, la Banca d'AL disponeva che “gli articoli 2, 6 e 8 dello schema contrattuale predisposto dall'ABI per la fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie
(fideiussione omnibus) contengono disposizioni che, nella misura in cui vengano applicate in modo uniforme, sono in contrasto con l'articolo 2, comma 2, lettera a), della legge n. 287/90”.
In particolare, l'art. 2 prevedeva la cosiddetta “clausola di reviviscenza” e imponeva al fideiussore di “rimborsare alla banca le somme che dalla banca stessa fossero state incassate in pagamento di obbligazioni garantite e che dovessero essere restituite a seguito di annullamento, inefficacia o revoca dei pagamenti stessi, o per qualsiasi altro motivo”; l'articolo 6 disponeva che
“i diritti derivanti alla banca dalla fideiussione restano integri fino a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore, senza che essa sia tenuta ad escutere il debitore o il fideiussore
8 medesimi o qualsiasi altro coobbligato o garante entro i tempi previsti, a seconda dei casi, dall'art. 1957 cod. civ., che si intende derogato” e l'articolo 8 prevedeva che “qualora le obbligazioni garantite siano dichiarate invalide, la fideiussione garantisce comunque l'obbligo del debitore di restituire le somme allo stesso erogate”.
L'Autorità di vigilanza muove dal presupposto che la standardizzazione contrattuale frutto di un'attività associativa non è di per sé lesiva della concorrenza, ben potendo incentivare la stessa, pertanto al fine di determinare quando tale standardizzazione si ponga in contrasto con le regole della concorrenza evidenzia alcune tipologie di schemi, precisamente “gli schemi contrattuali atti a: - fissare condizioni aventi, direttamente o indirettamente, incidenza economica, in particolare quando potenzialmente funzionali a un assetto significativamente non equilibrato degli interessi delle parti contraenti;
- precludere o limitare in modo significativo la possibilità per le aziende associate di differenziare, anche sull'insieme degli elementi contrattuali, il prodotto offerto.
Ciò che rileva, quindi, è la capacità dello schema di determinare – attraverso la standardizzazione contrattuale – una situazione di uniformità idonea a incidere su aspetti rilevanti per i profili di tutela della concorrenza. L'Autorità di Vigilanza precisa, quindi, che lo schema predisposto dall'ABI potesse essere idoneo a determinare una situazione di standardizzazione - come ritenuto poi ad esito dell'istruttoria - visto e considerato che già all'epoca dell'istruttoria i testi di fideiussione omnibus in uso nella prassi bancaria disciplinavano in modo sostanzialmente uniforme le clausole oggetto dell'istruttoria, differenziandosi, tuttalpiù, rispetto allo schema predisposto dall'ABI per un aggravamento della posizione contrattuale del garante.
La Banca d'AL conclude nel senso che le intese vietate sono quelle che “abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza e che la standardizzazione contrattuale è anticoncorrenziale nel caso in cui gli schemi contrattuali prevedano clausole, incidenti su aspetti importanti del negozio, che impediscano “un equilibrato contemperamento degli interessi delle parti”. Tale elemento è considerato discriminante nella valutazione condotta dalla Banca d'AL, secondo cui la clausola di pagamento “a prima richiesta” di cui all'art. 7 dello schema del contratto di fideiussione omnibus predisposto dall'ABI prevede un onere in capo al fideiussore da ritenersi “non ingiustificato”, stante la sua finalità di garantire l'accesso al credito con attenuazione del rischio di credito ai sensi dell'Accordo di Basilea;
al contrario, la Banca d'AL afferma che non vi sono collegamenti funzionali con gli articoli 2, 6 e 8 del citato schema contrattuale atti a contemperare gli interessi, avendo quindi gli stessi il solo scopo di “addossare al fideiussore le conseguenze negative
9 derivanti dall'inosservanza degli obblighi di diligenza della banca ovvero dall'invalidità o dall'inefficacia dell'obbligazione principale e degli atti estintivi”. Il provvedimento dell'Autorità di vigilanza dispone pertanto che i suddetti articoli 2, 6 e 8 contenuti nello schema di fideiussione omnibus predisposto dall'ABI contengono disposizioni “che, nella misura in cui vengano applicate in modo uniforme, sono in contrasto con l'articolo 2, comma 2, lettera a) della legge n. 287/90”.
A tutela della concorrenza in ambito eurounitario, l'art. 101 del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea, che ha sostituito l'art. 81 del Trattato CE, che a sua volta aveva sostituito l'art. 85 del Trattato di Roma, in applicazione dell'art. 3, secondo cui «L'Unione ha competenza esclusiva nei seguenti settori»: [...] b) definizione delle regole di concorrenza necessarie al funzionamento del mercato interno;
[...]», dispone che sono incompatibili con il mercato interno e vietati tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato interno ed in particolare quelli consistenti nel: a) fissare direttamente o indirettamente i prezzi d'acquisto o di vendita ovvero altre condizioni di transazione. E' previsto, inoltre, che accordi o decisioni vietati dal citato art. 101 del TFUE sono “nulli di pieno diritto”.
Orbene, conformemente alla giurisprudenza prevalente, la legge “antitrust” del 10/10/1990, n.
287 detta norme a tutela della libertà di concorrenza aventi come destinatari non soltanto gli imprenditori, ma anche gli altri soggetti del mercato, ovvero chiunque abbia interesse, processualmente rilevante, alla conservazione del suo carattere competitivo al punto da poter allegare uno specifico pregiudizio conseguente alla rottura o alla diminuzione di tale carattere per effetto di un'intesa vietata, tenuto conto, da un lato, che, di fronte ad un'intesa restrittiva della libertà di concorrenza, il consumatore, acquirente finale del prodotto offerto dal mercato, vede eluso il proprio diritto ad una scelta effettiva tra prodotti in concorrenza, e, dall'altro, che il cosiddetto contratto a valle costituisce lo sbocco dell'intesa vietata, essenziale a realizzarne e ad attuarne gli effetti. Pertanto, siccome la violazione di interessi riconosciuti rilevanti dall'ordinamento giuridico integra, almeno potenzialmente, il danno ingiusto ex art. 2043 c.c., il consumatore finale, che subisce danno da una contrattazione che non ammette alternative per l'effetto di una collusione a monte, ha a propria disposizione, ancorché non sia partecipe di un rapporto di concorrenza con gli imprenditori autori della collusione, l'azione di accertamento della nullità dell'intesa e di risarcimento del danno di cui all'art. 33 della legge n. 287 del 1990,
10 azione la cui cognizione è rimessa da quest'ultima norma alla competenza esclusiva, in unico grado di merito, della Corte d'appello (cfr. Cass. civ. sez. un. n. 2207 del 04/02/2005).
Il Supremo Collegio ha precisato che l'art. 2 della legge n. 287/1990, allorché dispone la nullità ad ogni effetto delle “intese” fra imprese che abbiano ad oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in modo consistente il gioco della concorrenza all'interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, non ha inteso riferirsi solo alle “intese” in quanto contratti in senso tecnico ovvero negozi giuridici consistenti in manifestazioni di volontà tendenti a realizzare una funzione specifica attraverso un particolare “voluto”. Il legislatore - infatti - con la suddetta disposizione normativa ha inteso - in realtà ed in senso più ampio - proibire il fatto della distorsione della concorrenza, in quanto si renda conseguenza di un perseguito obiettivo di coordinare, verso un comune interesse, le attività economiche;
il che può essere il frutto anche di comportamenti non contrattuali o non negoziali. Si rende - così - rilevante qualsiasi condotta di mercato (anche realizzantesi in forme che escludono una caratterizzazione negoziale) purché con la consapevole partecipazione di almeno due imprese, nonché anche le fattispecie in cui il meccanismo di “intesa” rappresenti il risultato del ricorso a schemi giuridici meramente
“unilaterali”. Da ciò consegue che, allorché l'articolo in questione stabilisce la nullità delle
“intese”, non abbia inteso dar rilevanza esclusivamente all'eventuale negozio giuridico originario postosi all'origine della successiva sequenza comportamentale, ma a tutta la più complessiva situazione - anche successiva al negozio originario - la quale - in quanto tale - realizzi un ostacolo al gioco della concorrenza (cfr. Cass. civ. n. 827 del 1999).
Pertanto, qualsiasi forma di distorsione della competizione di mercato, in qualunque forma avvenga, rileva ai fini dell'accertamento della violazione dell'art. 2 della legge antitrust.
Ciò posto, come affermato dal recente arresto delle Sezioni Unite della Suprema Corte, a cui si ritiene di doversi adeguare, tra le tre diverse soluzioni individuate da dottrina e giurisprudenza, quella maggiormente in linea con le finalità e gli obiettivi della normativa antitrust è la tesi che ravvisa nella fattispecie in esame un'ipotesi di «nullità parziale».
La Suprema Corte muove dal presupposto che, sebbene le parti possano determinare il
«contenuto del contratto», ai sensi dell'art. 1322, co. I c.c., tuttavia ciò è consentito nei limiti imposti dalla legge, da intendersi come l'ordinamento giuridico nel suo complesso, comprensivo delle norme di rango costituzionale e sovranazionale (Cass. civ. s.u. n. 22437 del 24/09/2018).
Ebbene, l'art. 41 Cost. prevede espressamente che l'iniziativa economica privata non debba svolgersi «in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà
11 alla dignità umana», e che essa debba essere comunque sottoposta a «programmi e controlli opportuni» che la indirizzino e la coordino a «fini sociali». Il tenore letterale dell'art. 2, comma
3, della legge n. 287 del 1990, poi, stabilisce inequivocabilmente che «le intese vietate sono nulle ad ogni effetto» e la locuzione «ad ogni effetto», riproduttiva, nella specifica materia, del principio generale secondo cui quod nullum est nullum producit effectum - legittima la conclusione dell'invalidità anche dei contratti che realizzano l'intesa vietata.
L'interesse protetto dalla normativa antitrust è, infatti, principalmente quello del mercato in senso oggettivo, non soltanto l'interesse individuale del singolo contraente pregiudicato, con la conseguente inidoneità di un rimedio risarcitorio che protegga, nei singoli casi, solo quest'ultimo, ed esclusivamente se ha subito un danno in concreto. Come rilevato da autorevole dottrina, l'obbligo del risarcimento compensativo dei danni del singolo contraente non ha una efficacia dissuasiva significativa per le imprese che hanno aderito all'intesa, o che ne hanno - come nella specie - recepito le clausole illecite nello schema negoziale, dal momento che non tutti i danneggiati agiscono in giudizio, e non tutti riescono ad ottenere il risarcimento del danno.
Per converso, è evidente che il riconoscimento, alla vittima dell'illecito anticoncorrenziale, oltre alla tutela risarcitoria, del diritto a far valere la nullità del contratto si rivela un adeguato completamento del sistema delle tutele, non nell'interesse esclusivo del singolo, bensì in quello della trasparenza e della correttezza del mercato, posto a fondamento della normativa antitrust.
La giurisprudenza della Corte di Giustizia afferma - a sua volta - che la portata e le conseguenze della nullità delle intese, per violazione dell'art.101 (ex 81 Trattato CE) del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea, non dipendono direttamente dal diritto unionale, ma devono essere individuate dai giudici nazionali in base al diritto di ciascuno Stato membro. Si è, invero, statuito che - fermo restando il diritto al risarcimento del danno - la sorte dei contratti a valle di intese antitrust - che non vengono automaticamente travolti, in forza del diritto europeo, dalla nullità dell'intesa a monte - è riservata ai diritti nazionali (Corte Giustizia, 14/12/1983, C-
319/82, Societè de Vente de Cimentes;
Trib., 21/01/1999, T- 190/96, Chrístophe Palma)
La giurisprudenza eurounitaria è, inoltre, consolidata nel senso che «spetta all'ordinamento giuridico interno di ciascuno Stato membro designare i giudici competenti e stabilire le modalità procedurali dei ricorsi intesi a garantire la tutela dei diritti spettanti ai singoli in forza dell'effetto diretto del diritto comunitario, purché dette modalità non siano meno favorevoli di quelle che riguardano ricorsi analoghi di natura interna (cd principio di equivalenza) né rendano praticamente impossibile o eccessivamente difficile l'esercizio dei diritti conferiti
12 dall'ordinamento giuridico comunitario (cd. principio di effettività)» (cfr. Corte di giustizia del
10/07/1997, C-261/95, Palmisani;
Corte di giustizia del 20/09/2001, C-453/99, Courage Ltd v.
Crehan; Corte di giustizia del 13/07/2006, da C-295/04 a C- 298/04, Corte di giustizia Per_4
del 14/06/2011, C-360/09, Pfeiderer v. Corte di giustizia del 6/6/2013, 28 C- Persona_5
536111Donau Chemie).
La direttiva Enforcement n. 104/2014/UE, infine, stabilisce che «a norma del principio di efficacia, gli Stati membri provvedono affinché tutte le norme e procedure nazionali relative all'esercizio del diritto di chiedere il risarcimento del danno siano concepite e applicate in modo da non rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficoltoso l'esercizio del diritto, conferito dall'Unione, al pieno risarcimento per il danno causato da una violazione del diritto della concorrenza. A norma del principio di equivalenza le norme e procedure nazionali relative alle azioni per il risarcimento del danno a seguito di violazioni dell'articolo 101 o 102 TFUE non devono essere meno favorevoli, per i presunti soggetti danneggiati, di quelle che disciplinano azioni simili per danni derivanti da violazioni del diritto nazionale» (art. 4).
La tutela risarcitoria è, quindi, il comune denominatore del diritto eurounitario, a cui gli Stati membri possono affiancare anche la previsione della nullità degli accordi a valle delle intese anticoncorrenziali.
Si evidenzia, pertanto, la particolare efficacia della sanzione della nullità parziale del contratto, che si aggiunge alla tutela risarcitoria del singolo soggetto leso dal contratto “a valle”, al fine di apportare un'adeguata tutela antitrust. Peraltro, la regola dell'art. 1419, primo comma, c.c. - ignota al codice del 1865, come pure al code civil, provenendo dall'esperienza tedesca - insieme agli analoghi principi rinvenibili negli artt. 1420 e 1424 c.c., enuncia il concetto di nullità parziale ed esprime il generale favore dell'ordinamento per la «conservazione», in quanto possibile, degli atti di autonomia negoziale, ancorchè difformi dallo schema legale.
Ai sensi dell'art. 1419 c.c., vige, infatti, la regola secondo cui la nullità parziale non si estende all'intero contenuto della disciplina negoziale, se permane l'utilità del contratto in relazione agli interessi con esso perseguiti, secondo quanto accertato dal giudice;
al contrario, l'estensione all'intero negozio degli effetti della nullità parziale costituisce eccezione che deve essere provata dalla parte interessata (Cass. 21/05/2007, n. 11673).
E, tuttavia, tale ultima evenienza è di ben difficile riscontro nel caso in esame. Ed invero, avuto riguardo alla posizione del garante, la riproduzione nelle fideiussioni delle clausole nn. 2, 6 e 8 dello schema predisposto dall'ABI ha certamente prodotto l'effetto di rendere la disciplina più
13 gravosa per il medesimo, imponendogli maggiori obblighi senza riconoscergli alcun corrispondente diritto;
sicchè la loro eliminazione ne alleggerirebbe la posizione. D'altro canto, però, il fideiussore - salvo la rigorosa allegazione e prova del contrario - avrebbe in ogni caso prestato la garanzia, anche senza le clausole predette, essendo generalmente portatore di un interesse economico al finanziamento bancario. Osserva - al riguardo - il provvedimento n.
55/2005 che il fideiussore è normalmente cointeressato, in qualità di socio d'affari o di parente del debitore, alla concessione del finanziamento a favore di quest'ultimo e, quindi, ha un interesse concreto e diretto alla prestazione della garanzia. Al contempo, è del tutto evidente che anche l'imprenditore bancario ha interesse al mantenimento della garanzia, anche espunte le suddette clausole a lui favorevoli, attesa che l'alternativa sarebbe quella dell'assenza completa della fideiussione, con minore garanzia dei propri crediti.
La nullità dell'intesa a monte determina, dunque, la «nullità derivata» del contratto di fideiussione a valle, ma limitatamente alle clausole che costituiscono pedissequa applicazione degli articoli dello schema ABI, dichiarati nulli dal provvedimento della Banca d'AL n.
55/2005 (nn. 2, 6 e 8) che, peraltro, ha espressamente fatto salve le altre clausole.
I contratti a valle di accordi contrari alla normativa antitrust - in quanto costituenti «lo sbocco dell'intesa vietata, essenziale a realizzarne e ad attuarne gli effetti» (Cass. civ. sez. u., n.
2207/2005) - partecipano della stessa natura anticoncorrenziale dell'atto a monte e vengono ad essere inficiati dalla medesima forma di invalidità che colpisce i primi. Il legislatore nazionale ed europeo - infatti - intendendo sanzionare con la nullità un «risultato economico», ossia il fatto stesso della distorsione della concorrenza - ha dato rilievo anche a comportamenti «non contrattuali» o «non negoziali». In tale prospettiva, si rende perciò rilevante qualsiasi forma di condotta di mercato, anche realizzantesi in forme che escludono una caratterizzazione negoziale, ed anche laddove il meccanismo di «intesa» rappresenti il risultato del ricorso a schemi giuridici meramente «unilaterali». Da ciò consegue - come ha rilevato da tempo la giurisprudenza di questa Corte - che, allorché l'articolo 2 della legge n. 287 del 1990 stabilisce la nullità delle
«intese», «non ha inteso dar rilevanza esclusivamente all'eventuale negozio giuridico originario postosi all'origine della successiva sequenza comportamentale, ma a tutta la più complessiva situazione - anche 33 successiva al negozio originario - la quale - in quanto tale - realizzi un ostacolo al gioco della concorrenza» (Cass. civ. n. 827/1999). Il che equivale a dire che anche la combinazione di più atti, sia pure di natura diversa, può dare luogo, in tutto o in parte, ad una
14 violazione della normativa antitrust, qualora tra gli atti stessi sussista un «collegamento funzionale» - non certo un collegamento negoziale.
La funzionalità in parola si riscontra con evidenza quando il contratto a valle (nella specie una fideiussione) è interamente o parzialmente riproduttivo dell'«intesa» a monte, dichiarata nulla dall'autorità amministrativa di vigilanza, ossia quando l'atto negoziale sia di per sé stesso un mezzo per violare la normativa antitrust, ovvero quando riproduca - come nel caso concreto - solo una parte del contenuto dell'atto anticoncorrenziale che lo precede, in tal modo venendo a costituire lo strumento di attuazione dell'intesa anticoncorrenziale.
E ciò è tanto più evidente quando - come nella specie - le menzionate deroghe all'archetipo codicistico vengano reiteratamente proposte in più contratti, così determinando un potenziale abbassamento del livello qualitativo delle offerte rinvenibili sul mercato. La serialità della riproduzione dello schema adottato a monte - nel caso concreto dall'ABI - viene, difatti, a connotare negativamente la condotta degli istituti di credito, erodendo la libera scelta dei clienti- contraenti e incidendo negativamente sul mercato.
Trattasi, quindi, di una nullità speciale, prevista dall'art. 2, lett. a) L. n. 287/1990 e 101 TFUE la cui ratio si rinviene nell'esigenza di salvaguardia dell'«ordine pubblico economico.
Per converso, tutte le altre clausole del contratto di fideiussione - in quanto finalizzate, attraverso l'obbligazione di garanzia assunta dal fideiussore, ad agevolare l'accesso al credito bancario - sono immuni da rilievi di invalidità, come ha stabilito la Banca d'AL nel citato provvedimento, nel quale ha espressamente fatte salve tutte le altre clausole dell'intesa ABI.
Deve, quindi, predicarsi, aderendo alla giurisprudenza delle sezioni unite della Suprema Corte, che i contratti di fideiussione a valle di intese dichiarate parzialmente nulle dall'Autorità
Garante, in relazione alle sole clausole contrastanti con gli artt. 2, comma 2, lett. a) della legge n.
287 del 1990 e 101 del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea, sono parzialmente nulli, ai sensi degli artt. 2, comma 3 della legge succitata e dell'art. 1419 cod. civ., in relazione alle sole clausole che riproducano quelle dello schema unilaterale costituente l'intesa vietata, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti (cfr. Cass. civ. sez. un. n. 41994 del 30/12/2021).
Nella specie, la fideiussione omnibus prestata dall'opponente con data certa 24/3/2009 fino alla concorrenza di € 35.000,00 a garanzia delle obbligazioni, presenti e future, della Aeffe Studio
s.r.l. unipersonale nei confronti della ricalca lo schema di Controparte_1
fideiussione omnibus sottoposto al vaglio della Banca d'AL e dichiarato parzialmente invalido
15 per violazione dell'art. 2 L. n. 287/1990 in caso di sua applicazione uniforme con il provvedimento della Banca d'AL n. 55/2005, con particolare riferimento alle clausole nn. 2, 6
e 8, sicché deve dichiararsi la nullità parziale della fideiussione escussa dall'ingiungente.
E' fondata, altresì, l'eccezione di decadenza della banca dalla garanzia sollevata dalla parte opponente ex art. 1957 c.c..
Risulta, invero, dagli atti che i contratti di conto corrente n. 6308/793 e di finanziamento n.
1102613 risultano estinti il 1°/2/2016, come dedotto dalla stessa ingiungente, mentre la prima azione giudiziale della banca creditrice risulta la proposizione del ricorso monitorio l'8/10/2021.
Invero, l'art. 1957 c.c., nell'imporre al creditore di proporre la sua istanza contro il debitore entro sei mesi dalla scadenza per l'adempimento dell'obbligazione garantita dal fideiussore, a pena di decadenza dal suo diritto verso quest'ultimo, tende a far sì che il creditore stesso prenda sollecite e serie iniziative contro il debitore principale per recuperare il proprio credito, in modo che la posizione del garante non resti indefinitamente sospesa;
pertanto, il termine "istanza" si riferisce ai vari mezzi di tutela giurisdizionale del diritto di credito, in via di cognizione o di esecuzione, che possano ritenersi esperibili al fine di conseguire il pagamento, indipendentemente dal loro esito e dalla loro idoneità a sortire il risultato sperato (cfr. Cass. civ.
n. 1724 del 29/01/2016).
Ne consegue, in accoglimento dell'opposizione, la revoca del decreto ingiuntivo n. 21249/2021,
N.R.G. 60153/2021, emesso dal Tribunale Ordinario di Roma il 10/12/2021.
Le spese di lite, liquidate come in dispositivo e da distrarre a favore dell'avv. Bruno Nigro, procuratore antistatario dell'opponente, seguono la soccombenza dell'opposta e dell'intervenuta.

P.Q.M.

visti gli artt. 645 e 275 c.p.c.; il Tribunale Ordinario di Roma, sezione specializzata in materia di impresa, definitivamente pronunziando sull'opposizione proposta con atto di citazione notificato in data 4/2/2022 da avverso la quale mandataria della Parte_1 Controparte_4 Controparte_1
in persona legale rappresentante pro tempore, con l'intervento della
[...] CP_6
in persona del legale rappresentante pro tempore, contrariis reiectis;
[...]
ACCOGLIE l'opposizione e, per l'effetto, REVOCA il decreto ingiuntivo n. 21249/2021,
N.R.G. 60153/2021, emesso dal Tribunale Ordinario di Roma il 10/12/2021;
CONDANNA l'opposta e l'intervenuta, in solido tra loro, a rifondere alla controparte le spese di lite, che liquida in € 7.200,00 compenso professionale ed € 286,00 per spese, oltre al 15% per
16 spese generali ed agli accessori di legge, da distrarre a favore dell'avv. Bruno Nigro, procuratore antistatario dell'opponente.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 17/4/2025.
Il Giudice estensore Il Presidente dr. Tommaso Martucci dr. Claudia Pedrelli
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