n. 1517/2020 R.G.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO DI GELA
AFFARI CIVILI
Il Tribunale, nella persona del Giudice dott.ssa Serena Berenato, ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa civile di I Grado iscritta al n. 1517/2020 R.G., assunta in decisione all'udienza del 10 luglio
2024 con concessione dei termini ex art. 190 c.p.c., promossa da:
(C.F.: ) e (C.F.: Parte_1 C.F._1 Parte_2
, entrambi elettivamente domiciliati in Gela, nella Piazza Umberto I, angolo C.F._2 via Battesimo, presso lo studio dell'avv. Emanuele Maganuco (C.F. ), che li C.F._3 rappresenta e difende giusta procura in calce all'atto di citazione in opposizione a precetto;

PARTE ATTRICE - OPPONENTE contro
(C.F.: e P.IVA: , in persona del legale Controparte_1 P.IVA_1 P.IVA_2 rappresentante pro-tempore, e per essa, quale mandataria, (P.IVA: Controparte_2
), in persona del legale rappresentante pro-tempore, elettivamente domiciliata in Gela, nella P.IVA_3
Via Platani n. 1, presso lo studio dell'avv. Alfio Centamore (C.F.: ), che la C.F._4 rappresenta e difende giusta procura in calce alla comparsa di costituzione e risposta;

PARTE CONVENUTA OPPOSTA nonché contro
(C.F./P.IVA: , in persona del legale rappresentante pro-tempore, e per Controparte_3 P.IVA_4 essa, quale mandataria, (P.IVA: , in persona del legale Controparte_2 P.IVA_3 rappresentante pro-tempore, elettivamente domiciliata in Caltanissetta, Corso Umberto I n. 7, presso lo studio dell'avv. Claudia Giuseppina Alletto (C.F.: , rappresentata e difesa C.F._5
pagina 1 di 9 dall'avv. Antonio Schiavone (C.F.: ) e dall'avv. Giulia Galati (C.F.: C.F._6
, giusta procura in calce alla comparsa di costituzione di nuovo difensore;
C.F._7
PARTE INTERVENUTA EX ART. 111 C.P.C.
Oggetto: Opposizione a precetto ex artt. 615, co. I c.p.c.;
Conclusioni: come da verbale dell'udienza del 10 luglio 2024, all'esito della quale parte opponente ha precisato le proprie conclusioni eccependo, in via preliminare, l'inidoneità del mutuo su cui si fonda l'atto di precetto a costituire titolo esecutivo in quanto mutuo condizionato, riportandosi a tutte le conclusioni già rassegnate in atti e chiedendo che la causa fosse trattenuta in decisione, con concessione dei termini di cui all'art. 190 c.p.c.; parte opposta ha contestato la predetta eccezione e le richieste tutte di parte avversa, concludendo come in atti e chiedendo che la causa fosse trattenuta in decisione con concessione dei termini di cui all'art. 190 c.p.c.
Esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione
Con atto di citazione ritualmente notificato in data 01 ottobre 2020, e Parte_1 Parte_2 hanno proposto opposizione avverso l'atto di precetto, notificato loro in data 14 settembre 2020, con il quale e per essa quale mandataria ha loro ingiunto il Controparte_1 Controparte_2 pagamento di complessivi euro 103.921,18 - come meglio specificato nell'atto di precetto - in forza del titolo stragiudiziale costituito dal contratto di mutuo fondiario stipulato in data 08 giugno 2005 tra gli stessi e la Banca Intesa S.p.A.
A sostegno dell'opposizione parte opponente ha dedotto:

1. la carenza di legittimazione attiva in capo ad nonché a Controparte_1 CP_2
per difetto di prova circa il potere di rappresentanza della mandataria
[...] CP_2
dei procuratori speciali da essa nominati, nonché del difensore incaricato avv. Alfio
[...]
Centamore (motivo da qualificarsi quale opposizione ex art. 615 c.p.c.);

2. la nullità del contratto di mutuo per superamento del limite di finanziabilità previsto dall'art. 38 co. II, T.U.B. alla luce della delibera CI (motivo da qualificarsi come opposizione ex art. 615 c.p.c.);

3. la nullità delle clausole sugli interessi per l'indeterminatezza dei medesimi, nonché per la difformità tra i tassi pattuiti e quelli effettivamente applicati in violazione dei doveri di trasparenza gravanti sulla Banca, con conseguente applicazione della disciplina di cui all'art. 117 co. IV T.U.B. (motivo da qualificarsi come opposizione ex art. 615 c.p.c.).
pagina 2 di 9 Gli opponenti hanno, quindi, concluso chiedendo, in via preliminare, disporsi la sospensione dell'efficacia esecutiva del titolo e, nel merito, accogliere tutte le spiegate eccezioni;
con vittoria di spese, compensi ed onorari.
Si è costituita in giudizio l'opposta e per essa, quale mandataria, Controparte_1 CP_2
contestando integralmente quanto ex adverso dedotto e chiedendo il rigetto della spiegata
[...] opposizione in quanto infondata in fatto e diritto.
Celebrata la prima udienza, il Giudice ha concesso i termini di cui all'art. 183 co. VI c.p.c., nel rispetto dei quali le parti hanno depositate memorie.
Con comparsa ex art. 111 c.p.c. depositata in data 04 febbraio 2021, si è costituita in giudizio la società rappresentata dalla procuratrice quale successore a titolo Controparte_3 Controparte_2 particolare di a seguito della cessione pro-soluto ed in blocco ai sensi dell'art. 58 Controparte_1
T.U.B. dei crediti vantati da quest'ultima, ivi compreso quello azionato in executivis contro
[...]
e Pt_1 Parte_2
Con ordinanza del 10 giugno 2021, è stata disposta C.T.U. contabile mediante incarico conferito al dott. Persona_1
La causa, rinviata per successive udienze, preso atto del mutamento della persona fisica del Giudice, è stata trattenuta in decisione all'udienza del 10 luglio 2024, previa concessione dei termini per il deposito delle comparse conclusionali e delle memorie di replica.
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Nel merito l'opposizione è fondata e va accolta.
Prima di passare all'esame del merito della controversia, ritiene questo Giudice che sia necessario verificare la legittimazione delle parti ad agire.
Il contratto di mutuo, odierno titolo esecutivo, è stato stipulato in data 08 giugno 2005 tra la Banca
Intesa S.p.a. e i signori e medio tempore, a seguito di fusione, con atto a Parte_1 Parte_2 rogito del notaio di Torino (rep. n. 109.563 e racc. n. 17.118), in data 28 dicembre 2006 Persona_2 la è stata fusa per incorporazione in Banca Intesa S.p.A., successivamente Controparte_4 denominata Quest'ultima ha poi ceduto il credito come si Controparte_1 Controparte_3 evince dalla produzione dell'avviso ex art. 58 T.U.B. pubblicato sulla G.U. in data 12 dicembre 2020 – foglio delle inserzioni n. 145: nel predetto avviso, infatti, sono contenuti tutti i dati necessari e sufficienti per l'individuazione del contratto di mutuo odierno titolo esecutivo tra quelli ceduti;
nello specifico, la cessione ha riguardato l'acquisto pro soluto da di tutti “i crediti (per Controparte_1 capitale, interessi anche di mora, accessori, spese, ulteriori danni, indennizzi e quant'altro) di Controparte_1
pagina 3 di 9 derivanti da contratti di finanziamento, ipotecari o chirografari, saldi debitori di conto corrente, insoluti di portafoglio e conto anticipi, sorti nel periodo compreso tra il 1 gennaio 1950 e il 30 giugno 2020, i cui debitori sono stati classificati
“a sofferenza” ai sensi della Circolare della Banca d'Italia n. 272/2008 (Matrice dei Conti) e segnalati in “Centrale dei rischi” ai sensi della Circolare della Banca d'Italia n. 139/1999” (cfr. avviso ex art. 58 T.U.B. pubblicato sulla G.U. 12 dicembre 2020). Ebbene, il contratto di mutuo con i signori e Parte_1 [...]
è stato evidentemente stipulato dopo l'anno 1950 e, alla data della cessione il credito vantato Pt_2 dalla mutuante, poteva definirsi “a sofferenza”, dovendosi intendere tale – sulla base di ordinarie nozioni di senso comune - il rapporto di mutuo in cui il mutuatario abbia omesso il pagamento delle rate e che, pertanto, si caratterizza per l'attraversare una fase patologica del rapporto obbligatorio tra le parti. Tanto è sufficiente, ad avviso di questo Giudice, per ritenere la sussistenza in seno all'avviso di cessione degli elementi necessari ad identificare il rapporto ceduto, in ossequio a quanto statuito anche dalla Suprema Corte, che sul punto si è così pronunciata “Non è infatti sufficiente la produzione dell'avviso ex art. 58 TUB pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale, in quanto l'unico effetto di tale pubblicazione è quello di esentare il cessionario dalla notifica della cessione al debitore ceduto, ma non anche la prova dell'avvenuta cessione, che presuppone che l'avviso anzidetto, per poter fungere da prova dell'avvenuta cessione, contenga tutti gli elementi necessari a identificare con precisione il credito, in modo tale da poter affermare con certezza la sua inclusione nella cessione” (Cass.,
20/07/2023, n. 21821). Ne consegue l'irrilevanza delle censure mosse da parte opponente circa il valore probatorio dell'avviso in G.U. e la mancata allegazione del contratto di cessione: tale dato, infatti, non è da considerarsi necessario per affermare l'avvenuta prova della cessione del contratto di mutuo odierno titolo esecutivo.
Tanto chiarito, ai fini dell'affermazione della legittimazione attiva dell'odierna opposta, deve altresì rilevarsi come la – cessionaria del credito - abbia costituito procuratore speciale Controparte_3 [...] in data 14 dicembre 2020 con procura notarile rep. nr. 30310 racc. nr. 13001 in Notaio CP_2
, conferendo alla stessa il potere di rappresentarla in giudizio oltre che di Persona_3 intraprendere azioni giudiziali e stragiudiziali ai fini della riscossione dei crediti di cui la mandante è titolare (cfr. punti b) e d) della procura notarile sopra citata).
Successivamente, con atto in notaio Dott. di Milano (rep. nr. Controparte_2 Persona_4
5924 racc. nr. 1663) del 17 dicembre 2020 ha nominato quale suo procuratore speciale, tra gli altri, il signor A sua volta, quest'ultimo ha conferito procura generale alle liti con atto Persona_5 notarile del 28 maggio 2021 (rep. nr. 6419 e racc. nr. 1896) in Notaio Dott. ai Persona_4 procuratori costituitisi nell'odierno procedimento con comparsa di costituzione di nuovo difensore depositata il 02 luglio 2024.
pagina 4 di 9 Si ritiene, quindi, che alla società mandataria dell'odierna intervenuta siano stati conferiti specifici poteri per la promozione di ogni azione utile alla gestione dei crediti anomali. Né può sorgere alcun dubbio sulla determinabilità dell'oggetto della procura, individuato con la locuzione “crediti dei quali la
Società è o sarà titolare”: nella stessa rientra, pacificamente, il rapporto di mutuo in cui i mutuatari abbiano omesso il pagamento delle rate e che, pertanto, si caratterizza per l'attraversare una fase patologica del rapporto obbligatorio tra le parti, in quanto “a sofferenza”. Ne consegue che la
[...]
è pienamente legittimata ad agire in giudizio. CP_3
Tanto chiarito, nel merito, deve essere affrontata, prioritariamente, la questione relativa alla inidoneità del contratto di mutuo fondiario in esame a fungere da titolo esecutivo a motivo della sua natura condizionata.
Da un punto di vista logico, l'esame della sussistenza di un valido titolo esecutivo è un passaggio fondamentale e preliminare: tale accertamento deve avvenire, dunque, indipendentemente dalle altre contestazioni sollevate dall'opponente, ed a prescindere dagli specifici motivi dedotti in seno all'atto di opposizione, poiché la validità del titolo esecutivo costituisce un presupposto imprescindibile per l'esistenza stessa della legittimità dell'azione esecutiva (cfr. Cassazione Civile, Sez. III, 13/03/2012, n.
3977, secondo cui “in sede di opposizione all'esecuzione, con cui si contesta il diritto a procedere all'esecuzione forzata perché il credito di chi la minaccia o la inizia non è assistito da titolo esecutivo, l'accertamento dell'idoneità del titolo a legittimare l'azione esecutiva si pone come preliminare dal punto di vista logico per la decisione sui motivi di opposizione, anche se questi non investano direttamente la questione.”).
D'altra parte, il Giudice dell'opposizione all'esecuzione è tenuto a compiere d'ufficio, in ogni stato e grado del giudizio, la verifica sulla esistenza del titolo esecutivo posto alla base dell'azione esecutiva, potendo rilevare sia l'inesistenza originaria del titolo esecutivo sia la sua sopravvenuta caducazione, che
- entrambe - determinano l'illegittimità dell'esecuzione forzata con effetto ex tunc, in quanto l'esistenza di un valido titolo esecutivo costituisce presupposto dell'azione esecutiva stessa (in tal senso, cfr.
Cassazione Civile, Sez. III, 13/07/2011, n. 15363).
Pertanto, occorre stabilire se, nel caso concreto, sia presente un titolo che, ai sensi dell'art. 474 c.p.c., possa legittimare l'azione esecutiva minacciata dall'intimante opposta.
A tal fine, giova premettere che il contratto di mutuo è contratto reale che si perfeziona, in ossequio all'art. 1813 c.c., con la consegna della quantità di denaro o di altre cose fungibili che ne forma l'oggetto. La tradizionale concezione della consegna intesa quale materiale traditio rei mutuata è stata ormai da tempo superata dalla giurisprudenza di legittimità la quale, preso atto della dematerializzazione dei valori e del fenomeno della cashless society, ritiene integrato il requisito della pagina 5 di 9 consegna non solo in caso di materiale apprensione della somma mutuata, ma anche laddove la stessa sia posta nella cosiddetta disponibilità giuridica del mutuatario. Ne deriva che il contratto di mutuo dovrà ritenersi validamente perfezionato ove “contenga pattuizioni volte a trasmettere con immediatezza la disponibilità giuridica della somma mutuata” (cfr. ex multis Cassazione civile sez. III, 27/08/2015, n. 17194); in altri termini, la disponibilità giuridica delle somme dovrà ritenersi sussistente allorquando le stesse fuoriescano dal patrimonio del mutuante, trasmigrando in quello del mutuatario.
Una simile dinamica è certamente riconoscibile anche nel caso di specie, nel quale le somme sono giuridicamente uscite dal patrimonio della mutuante ed entrate in quelle dei mutuatari, i quali però le ha restituite alla parte mutuante affinché fossero vincolate in pegno a garanzia dell'adempimento degli obblighi gravanti sugli stessi così come puntualmente individuati nel contratto (cfr. art. 2 del contratto di mutuo); altrettanto chiaramente, le parti hanno convenuto che la somma sarebbe trasferita nella disponibilità del mutuatario all'esito dell'adempimento di quanto prescritto all'art. 1 dell'allegato “A” del contratto di mutuo. Con recentissima sentenza pubblicata in data 3 maggio 2024, la Suprema Corte si è occupata di caso analogo e quasi sovrapponibile a quello in esame, chiarendo che l'atto pubblico notarile a mezzo del quale è stipulato il contratto di mutuo non è idoneo titolo esecutivo qualora la somma mutuata sia contestualmente costituito in deposito cauzionale o in pegno. Dal tenore del titolo esecutivo, infatti, non può desumersi che la parte mutuataria – al momento della conclusione del rapporto negoziale così come cristallizzato nello stesso – sia stata nella disponibilità della somma mutuata.
Si pone, quindi, la necessità di accertare se il contratto di mutuo sulla base del quale agisce l'odierna parte intervenuta sia idoneo a costituire titolo esecutivo ovvero se il medesimo – incorporante una obbligazione restitutoria incerta - deve essere accompagnato da un ulteriore titolo esecutivo nella medesima forma, il quale consacri un diritto di credito certo, liquido ed esigibile. La soluzione alla questione non può che essere la seconda, in ragione della natura stessa del titolo esecutivo, come pacificamente sostenuto dalla Suprema Corte: “In tema di esecuzione forzata intrapresa in forza di un atto pubblico notarile (ovvero di una scrittura privata autenticata), che documenti un credito solo futuro ed eventuale e non ancora attuale e certo (pur risultando precisamente fissate le condizioni necessarie per la sua venuta ad esistenza), al fine di riconoscere all'atto azionato la natura di titolo esecutivo ex art. 474 c.p.c. è necessario che anche i fatti successivi, determinanti l'effettiva insorgenza del credito, siano documentati con le medesime forme (vale a dire con atto pubblico o con scrittura privata autenticata). (Principio affermato dalla S.C. con riguardo a una fattispecie nella quale, a fronte di un contratto di mutuo obbligatorio, stipulato per atto pubblico, la successiva erogazione della somma era stata documentata mediante la produzione di mere attestazioni contabili bancarie, prive della forma richiesta dall'art. 474
pagina 6 di 9 c.p.c.” (Cass. sez. 3 ord. nr. 52/2023 – Rv. 666684 - 01).
Se la parte creditrice intende agire esecutivamente, è quindi necessario che ponga a fondamento dell'atto di precetto non solo il contratto di mutuo ma anche l'atto pubblico notarile ovvero la scrittura privata autenticata con il quale sono state trasferite al mutuatario le somme svincolate. Il contratto di mutuo da solo non costituisce titolo esecutivo.
Così si è pronunciata la Suprema Corte, sez. 3., con sentenza nr. 12007/2024 pubblicata il 3 maggio
2024, con sentenza che questo Giudice recepisce, condividendola: “la questione di diritto da risolvere, nella specie, non riguardava semplicemente la sussistenza e la validità del contratto di mutuo, ma l'efficacia di titolo esecutivo dell'atto pubblico notarile posto dalla società procedente alla base dell'azione esecutiva minacciata con il precetto opposto, e poiché tale atto pubblico conteneva ulteriori pattuizioni tra le parti, oltre alla mera stipulazione del contratto di mutuo, la corte d'appello non avrebbe dovuto limitarsi ad accertare il regolare perfezionamento, l'esistenza e la validità del contratto di mutuo, ma avrebbe dovuto verificare se, sulla base del complessivo rapporto negoziale posto in essere dalle parti ed emergente dall'atto pubblico fatto valere come titolo esecutivo, sussistesse o meno una obbligazione attuale di pagamento di una somma di danaro a carico della società mutuataria ed in favore della banca mutuante, come richiesto dall'art. 474
c.p.c., ovvero se l'eventuale obbligazione della suddetta società mutuataria non fosse attuale, in quanto essa sarebbe sorta solo al verificarsi di determinate condizioni, successive alla stipulazione ed estranee ai documenti in base ai quali il mutuo era – pure correttamente – ricostruito come concluso, come sostenuto dalla società opponente.


2.3 A tal fine, naturalmente, non poteva essere sufficiente verificare se fosse stato stipulato tra le parti un valido contratto di mutuo (anche di carattere reale e non meramente obbligatorio o condizionato), ma sarebbe stato necessario tener conto di tutte le ulteriori pattuizioni negoziali e, comunque, di tutto quanto convenuto nell'atto pubblico fatto valere come titolo esecutivo, ai sensi dell'art. 474 c.p.c..”. Ed ancora “non vi è dubbio che, fino al momento dell'effettivo “svincolo” delle somme depositate sul conto infruttifero presso la banca mutuante, non potrebbe dirsi esistente alcuna obbligazione restitutoria in capo alla società mutuataria, in quanto: a) le somme date a mutuo, dopo il perfezionamento del relativo contratto, erano tornate immediatamente ed integralmente nella disponibilità della banca mutuante;
la società mutuataria non ne aveva, quindi, più la disponibilità, per averle trasferite alla banca mutuante” (Cass. sez. 3., sentenza nr.
12007/2024).
Nel caso sottoposto alla cognizione di questo Giudice, incontestato il perfezionamento del contratto di mutuo, non può non darsi rilievo agli ulteriori adempimenti negoziali pattuiti, dal cui tenore si evince chiaramente che al momento della stipula dell'atto pubblico notarile la parte mutuataria non risulta nella disponibilità della somma mutuata, con conseguente messa in dubbio dell'efficacia esecutiva dell'atto pubblico nel quale è cristallizzato il contratto di mutuo fondiario.
L'obbligazione restitutoria scaturente in forza del contratto di mutuo non può dirsi né certa né liquida pagina 7 di 9 né esigibile: alcun obbligo restitutorio può essere richiesto in capo a chi non abbia la disponibilità di ciò che deve restituire, id est la somma di denaro in pegno. E', dunque, confermato che per agire esecutivamente il creditore avrebbe dovuto dotarsi di un ulteriore titolo esecutivo, collegato con il primo e del quale costituisce complemento: l'atto di erogazione e quietanza delle somme, anch'esso nelle forme di atto pubblico notarile ovvero di scrittura privata autenticata ex art. 474 co. II c.p.c., successivo al deposito.
Tanto premesso, nel giudizio per cui è causa, sebbene parte debitrice abbia ammesso di aver provveduto alla restituzione di parte delle somme mutuate, di fatto confessando di aver ricevuto nel proprio patrimonio la somma, parte creditrice non ha prodotto il titolo esecutivo necessario perché possa respingersi la domanda di accertamento negativo del diritto di agire esecutivamente avanzata da parte opponente. Il giudizio di opposizione all'esecuzione, infatti, tende ad accertare l'esistenza di un titolo esecutivo, che, nel caso di specie, non è stato versato in atti dalla creditrice ed avrebbe dovuto essere costituito dall'atto di erogazione e quietanza a seguito di svincolo delle somme di nuovo di proprietà della Banca, per effetto del pegno.
Sul punto, la Suprema Corte nella pronuncia già citata si esprime chiaramente “In definitiva, va affermato il seguente principio di diritto: «nel caso in cui venga stipulato un complesso accordo negoziale in cui una banca concede una somma a mutuo e la eroghi effettivamente al mutuatario (anche mediante semplice accredito, senza consegna materiale del danaro), ma, al tempo stesso, si convenga altresì che tale somma sia immediatamente ed integralmente restituita dal mutuatario alla mutuante (e se ne dia atto nel contratto), con l'intesa che essa sarà svincolata in favore del mutuatario stesso solo al verificarsi di determinate condizioni, benché debba riconoscersi come regolarmente perfezionato un contratto reale di mutuo, deve però escludersi, ai sensi dell'art. 474 c.p.c., che dal complessivo accordo negoziale stipulato tra le parti risulti una obbligazione attuale, in capo al mutuatario, di restituzione della somma stessa (che è già rientrata nel patrimonio della mutuante), in quanto tale obbligazione sorge – per volontà delle parti stesse – solo nel momento in cui la somma in questione sia successivamente svincolata in suo favore ed entri nuovamente nel suo patrimonio;
di conseguenza, deve altresì escludersi che un siffatto contratto costituisca, da solo, titolo esecutivo, essendo necessario un ulteriore atto, necessariamente consacrato nelle forme richieste dall'art. 474 c.p.c. (atto pubblico o scrittura privata autenticata) che attesti l'effettivo svincolo della somma già mutuata (e ritrasferita alla mutuante) in favore della parte mutuataria, solo in seguito a quest'ultimo risorgendo, in capo a questa, l'obbligazione di restituzione di quella somma»”.
In applicazione del principio di diritto sopra riportato, l'opposizione non può che essere accolta e l'esame degli ulteriori motivi di opposizione rimane assorbito dall'accertamento dell'inidoneità del titolo azionato.
Le spese di lite sono integralmente compensate ex art. 92 co II c.p.c., visto il recente mutamento della pagina 8 di 9 giurisprudenza rispetto alle questioni dirimenti sul quale si fonda il convincimento del Giudice.


P.Q.M.


Il Tribunale, definitivamente pronunciando, ogni altra istanza disattesa o assorbita, così dispone:
1) accoglie l'opposizione proposta da e e, per l'effetto, dichiara Parte_1 Parte_2
l'insussistenza del diritto ad agire esecutivamente della parte creditrice e della sua cessionaria;

2) spese di lite e di C.T.U. come liquidate nel decreto emesso in data 6 luglio 2022 integralmente compensate.
Gela, 28 gennaio 2025
Il Giudice
Serena Berenato
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