N. R.G. 42527/2023
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO DI MILANO
Sezione XI Civile
Il Tribunale, nella persona della giudice dott.ssa Licinia Petrella, ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa civile al n. r.g. 42527/2023 promossa in grado d'appello da:
(P.IVA ), con il patrocinio dell'avv. Parte_1 P.IVA_1
FRANCESCO LIOIA (C.F. ) e dell'avv. MANLIO ARNONE (C.F. C.F._1
), elettivamente domiciliata presso lo studio dell'avv. Francesco C.F._2
Lioia in VIA GIULIO DE PETRA 1, FOGGIA appellante contro

(C.F. ), con il patrocinio dell'Avv. DANIELE CUTOLO Controparte_1 P.IVA_2
(C.F. ), elettivamente domiciliata presso il suo studio in VIA A. C.F._3
GRAMSCI 21, NAPOLI appellata

Oggetto: Somministrazione
CONCLUSIONI
Per l'appellante:
In via definitiva e gradata: in accoglimento del presente appello e ad in riforma dell'impugnata statuizione di primo grado:
- previo accertamento, per i motivi esposti in premessa, dell'inadempimento, ovvero dell'inesatto adempimento, posto in essere dalla società convenuta;
accertata, o meno, comunque espressamente in via incidentale e strumentale e senza efficacia di giudicato, la risoluzione del contratto per inadempimento della parte convenuta, condannare la medesima alla corresponsione delle penali contrattuali pro die, ovvero degli indennizzi indicati nella propria Carta dei
Servizi e/o nel sito web ufficiale anche quali promesse unilaterali e/o promesse di pagamento, da quantificarsi ed espressamente contenersi nell'importo in € 2.100,00 (da intendersi quale ristoro computato moltiplicando gli importi pro die di cui in premessa per il periodo *09.11.2020 – 30.08.2021*), ovvero nella cifra diversa, minore e non maggiore, ritenuta di giustizia;

- accertare e dichiarare l'insussistenza e/o inesistenza e/o inesigibilità di tutto o parte dell'indebito credito ex adverso rivendicato, alla data odierna pari ad € 1.924,79 e relativo alla/e fattura/e e/o servizio/i di cui in premessa e disporne la ripetizione;
In via subordinata accertare e dichiarare l'insussistenza e/o inesistenza e/o inesigibilità di tutto o parte dell'indebito credito ex adverso rivendicato e condannare la medesima allo storno/rimborso, integrale od in subordine parziale, dell'indebita fatturazione emessa in assenza della controprestazione contrattualizzata pari ad € 1.924,79, ovvero quella diversa, maggiore o minore, che il giudice dovesse ritenere di quantificare, anche in via equitativa, a seguito della compiuta istruttoria, oltre interessi e rivalutazione monetaria. (…). Condannare in ogni caso la parte appellata alla refusione delle spese, diritti ed onorari del doppio grado di giudizio, con ripetizione di quanto corrisposto in esecuzione del provvedimento impugnato, con distrazione disgiunta delle somme in favore dei procuratori entrambi antistatari.
In via istruttoria:
− si chiede, ai sensi dell'art. 347, ultimo co., c.p.c., ordinarsi al Cancelliere la trasmissione del fascicolo d'Ufficio di primo grado.
Per l'appellata:
a) In via principale accertare e dichiarare l'inammissibilità dell'appello ex art. 348 bis c.p.c.;
b) nel merito, rigettare integralmente l'appello proposto in quanto del tutto infondato in fatto ed in diritto per le ragioni esposte e confermare integralmente la sentenza impugnata;

c) Rigettare tutte le richieste risarcitorie formulate nei confronti di in quanto del tutto CP_1
pag. 2 di 10 infondate e assolutamente non provate.
d) in ogni caso, accertare e dichiarare l'inesistenza dei danni lamentati e rigettare la domanda così come quantificata ritenendo la stessa eccessiva rispetto al danno se ed eventualmente subito;

e) Con vittoria di spese ed onorario del doppio grado di giudizio;

In via istruttoria ci si oppone sin d'ora alla eventuale richiesta di ammissione dell'interrogatorio formale del legale rappresentante di in quanto inammissibile poiché CP_1 inconferente – come confermato altresì dalla Suprema Corte di Cassazione con la sentenza n.
6816/1988 – nonché inammissibile poiché basato su circostanze provabili documentalmente.
Ci si oppone inoltre alla richiesta di ammissione della prova per testi effettuata da controparte, poiché basata su circostanze provabili documentalmente e, in caso di ammissione della stessa, si chiede sin d'ora di essere abilitati alla prova contraria con gli stessi testi e sui medesimi capi indicati ed articolati dall'attore.
* * *
CONCISA ESPOSIZIONE DELLE RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO
1. Con atto di citazione notificato in data 16/11/2023, di Parte_1 seguito anche solo ) ha proposto appello avverso la sentenza del Giudice di Pt_1
pace di Rho n. 242/2023, pubblicata in data 19 giugno 2023, con cui è stata dichiarata improcedibile la domanda attorea svolta nei confronti di (di Controparte_1 seguito anche solo “ ) per mancata corrispondenza oggettiva tra le istanze CP_1
proposte in sede di tentativo obbligatorio di conciliazione e quelle azionate nella successiva sede giudiziale, con conseguente omissione dell'esame del merito delle domande.
L'appellata si è regolarmente costituita, concludendo per il rigetto dell'appello CP_1
e la conferma della sentenza di primo grado.
Tenutasi la prima udienza in data 5.06.2024 mediante trattazione scritta, la scrivente giudice, divenuta assegnataria della causa in data 26.03.2024, ha fissato l'udienza del

4.12.2024 per la rimessione in decisione della causa, assegnando alle parti i termini di cui all'art. 352 c.p.c..
pag. 3 di 10 Alla successiva udienza del 4.12.2024, la giudice, a seguito di richiesta congiunta delle parti, ha assegnato la causa in decisione.
2. L'appellante ha adito il Giudice di pace di Rho al fine di sentire accertare la risoluzione del contratto di attivazione di servizi di telefonia fissa (voce e connettività ad internet) con migrazione dell'utenza 049655445, per inadempimento della convenuta alle obbligazioni assunte con il contratto e conseguentemente sentire condannare quest'ultima alla corresponsione delle penali contrattuali pro die, ovvero degli indennizzi indicati nella Carta dei Servizi e/o nel sito web ufficiale, da quantificarsi ed espressamente contenersi nell'importo in € 2.100,00, ovvero in quello diverso da quantificare, anche in via equitativa, oltre interessi e rivalutazione monetaria;
nonché accertare e dichiarare l'insussistenza e/o inesistenza e/o inesigibilità di tutto o parte del credito rivendicato dalla convenuta pari ad € 1.924,79
e quale corrispettivo del contratto stipulato tra le parti.
3. Il Giudice di pace, con l'impugnata sentenza, ha dichiarato la domanda attorea improcedibile per mancata corrispondenza oggettiva tra le istanze azionate in sede di tentativo obbligatorio di conciliazione e quelle proposte nella successiva sede giudiziale, rilevando che in sede stragiudiziale parte attrice aveva formulato una richiesta risarcitoria generica “nei limiti di euro 5.000,00”, mentre la domanda azionata in sede giudiziale verteva su una richiesta di condanna al pagamento di euro
2.100,00 per risarcimento danni oltre all'accertamento della non debenza dell'importo di euro 1.924,79, già versato quale corrispettivo di servizi non fruiti.
4. Lamenta l'appellante, in via preliminare, che il giudice di primo grado ha errato nel dichiarare l'improcedibilità dell'azione perché, quand'anche si fosse riscontrato un difetto nella procedura conciliativa, il giudice avrebbe dovuto sospendere il giudizio e fissare un termine per consentire alle parti di dar nuovamente luogo al tentativo di conciliazione, e così assicurare la prosecuzione del giudizio con l'esame del merito della vicenda.
pag. 4 di 10 Con riguardo al merito, parte appellante sottolinea l'inadempimento di controparte alle obbligazioni di fornitura dei servizi di telefonia dedotti nel contratto stipulato tra le parti nonché l'omessa o quantomeno carente informazione circa i ritardi nell'adempimento, contraria a buona fede.
La stessa avrebbe confermato nel giudizio di primo grado la sottoscrizione del CP_1
contratto relativo all'utenza 049655445, la mancata attivazione dei servizi e l'impossibilità di portare a compimento la portabilità del numero, non assolvendo al proprio onere probatorio in punto di esatto adempimento, né dando prova di alcuna eventuale, qualificata e non imputabile impossibilità sopravvenuta impeditiva dell'adempimento.
Sul quantum debeatur, l'appellante rileva che la quantificazione del danno è data dagli indennizzi previsti contrattualmente, quali vere e proprie penali contrattuali e dagli indennizzi previsti nella Carta dei Servizi (“indipendentemente dai limiti massimi eventualmente previsti” come sancito dalla Delibera Agcom 73/11/CONS art. 2 co.2).
5. Replica l'appellata che il motivo sollevato in via preliminare risulta nel merito infondato in fatto ed in diritto, nonché sfornito della necessaria specificità, e chiede, pertanto, che il giudice di secondo grado dichiari, preliminarmente, l'appello inammissibile ai sensi dell'art. 348 bis c.p.c. rileva la correttezza della sentenza di primo grado in punto di improcedibilità CP_1
della domanda per mancata corrispondenza oggettiva tra le richieste formulate in sede di tentativo di conciliazione e in sede giudiziale.
Nel merito, l'appellata sostiene che le pretese avanzate dall'appellante non potranno comunque trovare accoglimento in quanto infondate in fatto ed in diritto.
Con riferimento alla domanda di liquidazione degli indennizzi, rileva che dovrà CP_1
essere dichiarata inammissibile, in quanto controparte non ha fornito prova del pregiudizio patrimoniale subito, chiedendo l'applicazione automatica degli pag. 5 di 10 indennizzi. Inoltre, afferma che gli indennizzi previsti dalla Delibera Agcom
73/11/CONS non sono applicabili in sede giudiziaria.
6. Ritiene il Tribunale che il primo motivo d'appello in punto di procedibilità dell'azione sia fondato e possa trovare accoglimento alla luce dell'orientamento di legittimità che afferma che, affinché possa ritenersi soddisfatta la condizione di procedibilità della domanda, non è necessario che la domanda giudiziale e l'istanza per la procedura di mediazione siano perfettamente coincidenti, essendo sufficiente che i fatti sui quali si fonda la domanda giudiziale siano quelli dedotti nella domanda di mediazione (Cass. 29333/19).
Nel caso in esame, l'aver avanzato in sede di conciliazione la domanda fondata sulla
“mancata portabilità - indebiti addebiti a seguito di disdetta” con richiesta di
“indennizzi storno rimborso risarcimento” di importi “fino a € 5.000,00” rende procedibile la domanda giudiziale in esame ove si è specificato che le richieste riguardano indennizzi fino 2.100,00 (da intendersi quale ristoro computato moltiplicando gli importi pro die per il periodo 09.11.2020 – 30.08.2021) oltre al rimborso dell'importo di € 1.924,79 relativo a fatture pagate per servizi non ricevuti.
7. Accertata la procedibilità della domanda, occorre quindi esaminare in questa sede il merito della vicenda, muovendo da una breve ricostruzione dei fatti.
E' incontestata tra le parti l'avvenuta stipula di un contratto di somministrazione di servizi telefonici in data 9.11.2020 prevedente, tra le altre obbligazioni, quella del trasferimento con portabilità delle utenze fisse 0498761433 e 049655445, portabilità che provvedeva a richiedere in data 31.12.2020. CP_1
La procedura non andava a buon fine per codice segreto errato e accertava in CP_1
seguito, come dedotto in comparsa di costituzione, che tale errore derivava dal fatto che si trattava di numerazioni provenienti da operatore non avente accordi commerciali con CP_1
pag. 6 di 10 Successivamente, in data 18.1.2021, apriva segnalazione onde lavorare la CP_1
richiesta di attivazione per l'offerta 1 Office Smart Plus, risultata impossibile da attivare in quanto avrebbe comportato per l'utente la perdita dei numeri telefonici di fondamentale importanza per la sua attività.
Per tale motivi chiedeva di procedere alla chiusura del contratto Parte_1
senza costi/penali e tale richiesta veniva formalizzata con comunicazione in data
30.8.2021.
8. La domanda indennitaria di muove dal presupposto della mancata Parte_1
attivazione dei servizi e della omessa migrazione di numeri telefonici, mentre la domanda di accertamento negativo muove dalla circostanza dell'avvenuto pagamento di fatture emesse da sine causa, poiché in assenza della controprestazione. CP_1
Ritiene il Tribunale che la prima domanda sia fondata e possa pertanto trovare accoglimento. ha allegato il disservizio consistito nella mancata attivazione di numeri con Parte_1 portabilità e non è stata in grado di dare prova liberatoria in ordine alle cause della CP_1 mancata attivazione dei servizi cui si era obbligata ed anzi le motivazioni addotte da CP_1
(assenza di accordi commerciali con il ) confermano la responsabilità della società CP_2 appellata, sulla quale gravava l'onere di accertare preventivamente la fattibilità della prestazione contrattuale oggetto del contratto, essendosi assunta l'obbligo di realizzazione di un risultato che necessitava, per la sua realizzazione, la collaborazione con il terzo, esclusa nel caso in esame per mancanza di accordo commerciale con la società di telecomunicazioni uscente.
Assume che la domanda di indennizzo non poteva essere avanzata avanti al CP_1
giudice ordinario, richiamando diffusamente il noto orientamento formatosi in materia di indennizzo automatico da azionare avanti all'AGCOM - secondo la procedura prevista dagli artt. 14 e ss. della delibera 173/2007/CONS e secondo i parametri di calcolo di cui alla delibera n. 73/11/CONS.
pag. 7 di 10 Tali indiscussi pronunciamenti si riferiscono però unicamente agli indennizzi predeterminati da AGCOM e non possono trovare applicazione per la diversa categoria degli indennizzi contrattuali ovvero quelli previsti nelle “Carte dei servizi“ di cui le società erogatrici dei servizi di telefonia sono tenute a dotarsi, con efficacia contrattuale vincolante nei confronti dell'utente laddove si verifichino, come nel caso in esame, inadempienze contrattuali.
In tal senso si è pronunciata anche la Suprema Corte (Cass. 28230/20) che ha affermato che in tema di contratti di telefonia mobile e indennizzi per disservizi, gli indennizzi che possono essere richiesti al giudice ordinario sono esclusivamente quelli espressamente previsti dal contratto, dalle condizioni generali di contratto ovvero dalla carta dei servizi dell'operatore telefonico, con funzione integrativa del contratto ex art. 1339 c.c. (restando esclusi dalla tutela giurisdizionale gli indennizzi previsti nell'ambito della procedura amministrativa alternativa disciplinata dalle delibere AGCOM, la cui fonte è l'art. 14 all. A della Delibera 173/07/CONS e successive).
Sul piano processuale, con la medesima pronuncia si è affermato che la natura giuridica dell'indennizzo, prescinde dalla prova del danno e dalla sua stessa sussistenza, ma richiede invece che l'attore deduca e dimostri la previsione contrattuale dell'indennizzo stesso e dimostri l'inizio e la durata del pregiudizio
(disservizio), diversamente dall'onere della prova in sede risarcitoria che richiede la dimostrazione degli elementi sostanziali della condotta imputabile, del nesso causale e del danno.
A tal riguardo l'appellante deduce di aver quantificato l'importo sulla base delle penali pro die previste nella Carta dei Servizi, per il periodo intercorso tra la sottoscrizione del contratto e la comunicazione di disdetta dello stesso.
Nessuna contestazione viene mossa da né in ordine all'ammontare CP_1 dell'indennizzo né in ordine alle date utilizzate per il computo, limitandosi le difese pag. 8 di 10 dell'appellata a contestare la competenza del giudice ordinario e comunque l'esistenza dei presupposti per l'applicazione degli indennizzi.
Ne consegue che - per il principio di non contestazione - la domanda di condanna al pagamento di indennizzo deve ritenersi provata anche nel quantum.
Su detto importo, stante la natura indennitaria, possono essere riconosciuti gli interessi ma non la rivalutazione monetaria.
9. A diverse conclusioni deve pervenirsi con riguardo alla domanda con cui
[...] ha chiesto di accertare e dichiarare l'insussistenza e/o inesistenza e/o Pt_1
inesigibilità del credito di € 1.924,79 portato nelle fatture (non meglio indicate) pagate dall'utente, con domanda di ripetizione degli importi.
10. A sostegno della domanda l'appellante ha prodotto copia di estratti conto bancari dai quali desumere l'avvenuto pagamento delle fatture ma nulla ha allegato circa il numero, la data di emissione e soprattutto le voci riportate nelle fatture pagate, al fine di consentire in questa sede di verificare l'asserito carattere indebito del pagamento.
Nell'azione di ripetizione di indebito, infatti, l'onere della prova grava sul soggetto che agisce per ottenere la ripetizione.
In assenza di qualsiasi riscontro circa il fatto che gli importi di cui alle non meglio specificate fatture sarebbero riferiti a servizi non resi vi è da rilevare che ha CP_1 allegato l'esecuzione parziale del contratto, con emissione di fatture recanti anche crediti per traffico telefonico.
La domanda non può pertanto trovare accoglimento, essendo rimasti non provati i suoi presupposti.
11. Il regolamento delle spese del presente grado di giudizio segue la soccombenza, con conseguente condanna a carico della società appellata al CP_1
rimborso delle medesime per entrambi i gradi di giudizio, già liquidate per il primo grado di giudizio in complessivi € 550,00 per compensi e liquidate per il presente pag. 9 di 10 grado di giudizio, visto il D.M. 55/14 e avuto riguardo al valore della controversia, in
€ 1.550,00 per compensi (di cui € 550,00 per la fase di studio, € 300 per la fase introduttiva del giudizio, 700,00 € per la fase decisionale in assenza di fase istruttoria), oltre 15% per rimborso spese forfettarie e accessori di legge,.


P.Q.M.


Il Tribunale, definitivamente pronunciando in grado di appello, ogni diversa istanza ed eccezione disattesa o assorbita, così dispone:
- condanna al pagamento in favore di CP_1 Parte_1 dell'importo di euro 2.100,00 a titolo di indennizzo previsto nella Carta dei
Sevizi per mancata attivazione di servizi, oltre interessi dalla domanda al saldo;

- rigetta la domanda di accertamento dell'insussistenza e/o inesistenza e/o inesigibilità del credito di € 1.924,79 vantato da e conseguente CP_1
domanda di ripetizione;

- condanna al rimborso delle spese di entrambi i gradi di giudio, CP_1 liquidate in € 550,00 per il giudizio di primo grado ed in € 1.550,00 per la presente fase di giudizio, oltre rimborso forfettario spese ed accessori di legge per entrambe lele fasi di giudizio.
Milano, 22.3.2025
La giudice
Licinia Petrella

pag. 10 di 10