N. R.G. 2862/2021
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO di FORLI'
SECONDA SOTTOSEZIONE CIVILE
Il Tribunale, nella persona del Giudice dott. Maria Cecilia Branca, ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa civile di I Grado iscritta al n. r.g. 2862/2021 promossa da:
C.F. ), con il patrocinio dell'avv. Parte_1 P.IVA_1
COMPAGNI DAVIDE, elettivamente domiciliato presso il difensore avv. COMPAGNI DAVIDE
ATTORE contro
TR (C.F. _1 CP_2
), con il patrocinio dell'avv. TROTTA FRANCESCO e dell'avv. GRAZIADEI P.IVA_2
FRANCESCO, elettivamente domiciliato presso il difensore avv. TROTTA FRANCESCO
CONVENUTO
CONCLUSIONI
Per parte attrice:
“Voglia l'ill.mo Giudice adito, contrariis rjectis, per le ragioni in narrativa ed in accoglimento delle domande formulate, In via principale e salvo gravame, accertare e dichiarare, previa eventuale dichiarazione di nullità del contratto quadro “a monte”, la nullità del contratto derivato IRS descritto in atto, per difetto di causa tipica e/o per mancanza degli elementi essenziali della stessa, per indeterminatezza e/o indeterminabilità di uno degli elementi essenziali del contratto e/o per mancato valido accordo su tale elemento essenziale, per indeterminatezza e/o indeterminabilità dell'oggetto – nullità riferita alla impossibilità di determinare e/o verificare e/o controllare, sulla scorta delle pattuizioni contrattuali, la correttezza del tasso utilizzato dall'istituto di credito per il calcolo dei
pagina 1 di 14 differenziali tempo per tempo pagati, per indeterminatezza e/o indeterminabilità dell'oggetto – nullità riferita alla impossibilità di determinare e/o verificare e/o controllare, sulla scorta delle pattuizioni contrattuali, la correttezza del valore del e/o del costo di sostituzione in sede di stipula Parte_2
e tempo per tempo comunicato, per violazione del divieto di determinare in via unilaterale il contenuto del contratto, per violazione dell'art. 1322 c.c. e/o per immeritevolezza giuridica dello stesso, per mandata indicazione della facoltà di recesso;
conseguentemente, condannare _1
, in persona del legale rappresentante pro tempore, alla restituzione di tutte le
[...]
somme corrisposte dalla Società alla in relazione e dipendenza dei contratti derivati per cui è _1
causa come indicate dalla presente difesa e comprovate in corso di giudizio e/o, in via alternativa rispetto alla domanda di ripetizione di cui sopra, condannare _1
, in persona del legale rappresentante pro tempore, al risarcimento del danno cagionato all'attrice
[...]
e pari all'importo delle somme pagate dalla stessa in dipendenza dei contratti derivati per cui è causa, come indicate dalla presente difesa e comprovate in corso di giudizio. Il tutto previa rivalutazione monetaria e con condanna al risarcimento degli interessi ex art. 1284 c.c. 4 comma dal giorno di ogni singolo addebito ovvero, in via gradata, dal giorno della messa in mora ovvero, in via ulteriormente gradata, dal giorno della domanda.
In via subordinata e salvo gravame, accertare e dichiarare il grave inadempimento di
[...]
, in persona del legale rappresentante pro tempore, agli obblighi di _1 legge e di contratto come meglio illustrati in atto, e, conseguentemente, in ragione dell'accertamento
(anche di una solo) degli inadempimenti/violazioni contestate, dichiarare, previa eventuale dichiarazione di risoluzione del contratto quadro “a monte”, la risoluzione del contratto derivato IRS per cui è causa per grave inadempimento della convenuta;
conseguentemente condannare _1
, in persona del legale rappresentante pro tempore, al _1
risarcimento del danno cagionato all'attrice e pari all'importo delle somme pagate dalla stessa in dipendenza dei contratti derivati per cui è causa, come indicate dalla presente difesa e comprovate in corso di giudizio. Il tutto previa rivalutazione monetaria e con condanna al risarcimento degli interessi ex art. 1284 c.c. 4 comma dal giorno di ogni singolo addebito ovvero, in via gradata, dal giorno della messa in mora ovvero, in via ulteriormente gradata, dal giorno della domanda.
Con vittoria di spese, competenze ed onorari del presente giudizio.
IN VIA ISTRUTTORIA
Si confermano le istanze istruttorie formulate in corso di giudizio, nessuna esclusa, e si insiste per
l'accoglimento ed ammissione delle istanze rigettate e/o non ammesse”.
Per parte convenuta:
pagina 2 di 14 “Piaccia all'Ill.mo Tribunale adito, ogni contraria istanza respinta e disattesa,
- In via preliminare: dichiarare la propria incompetenza territoriale, fissando termine per la riassunzione del giudizio innanzi al Tribunale di Roma;

- nel merito in via preliminare: accertare e dichiarare l'intervenuta prescrizione quinquennale dalla data del contratto quadro e/o dell'atto di conferma e per l'effetto respingere la domanda di nullità formulata ex art. 30 TUF;

- nel merito, rigettare integralmente per infondatezza tutte le domande avversarie ove necessario previa rimessione della questione pregiudiziale, per le ragioni esposte in narrativa, alla Corte di
Giustizia dell'Unione Europea, ai sensi dell'art. 267 TFUE;

- nel merito: anche in accoglimento dell'eccezione preliminare di prescrizione formulata da
[...]
rigettare integralmente tutte le domande ed eccezioni svolte dalla CP_2 Parte_1
nei confronti di in ragione della loro inammissibilità e infondatezza, in fatto e
[...] CP_2
in diritto, nonché in quanto non provate;

- in via subordinata: nella denegata ipotesi di accoglimento delle domande avversarie, accertare e dichiarare la sola nullità parziale del contratto derivato di cui è causa ai sensi dell'art. 1419 c.c. nella sola parte asseritamente ritenuta in violazione della normativa di riferimento, ferma per il resto la validità del contratto medesimo;

- in via di ulteriore subordine disporre comunque la compensazione delle somme a qualsiasi titolo riconosciute all'attrice con gli importi che risulteranno a qualsiasi titolo dovuti dalla
[...]
Cont a in favore di Parte_1 Pt_1
- sull'eventuale condanna escludere comunque la rivalutazione monetaria e riconoscere gli interessi legali soltanto a decorrere dalla domanda.
- Con vittoria di compensi, spese generali, oltre accessori come per legge”.
Esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione
Con atto di citazione ritualmente notificato (in seguito, per Parte_1 brevità, solo “attrice” o “ ”) conveniva in giudizio (in Parte_1 _1
Contr seguito, per brevità, solo “convenuta” o ) al fine di sentire accolte le conclusioni sopra riportate.
Queste, sinteticamente, le allegazioni attoree:
- In data 23.6.2011 e la convenuta concedevano a Controparte_3 Parte_3 Parte_1
un finanziamento in pool suddiviso in due linee, A e B (doc. 1);
[...]
Contr
- partecipava al finanziamento di cui alla linea A per l'importo complessivo di Euro
12.655.000,00 (art.

2.5 doc. 1 cit.);
- Unitamente alla concessione del finanziamento di cui alle linee A e B, si Parte_1
pagina 3 di 14 impegnava a sottoscrivere degli accordi di copertura del rischio di fluttuazione del tasso di interesse per importo pari ad almeno il 75% degli importi erogati e non rimborsati del finanziamento, con diritto di prelazione in favore delle banche finanziatrici;

- Perciò sottoscriveva con la convenuta il contratto IRS n. 111941211383 (per Parte_1
cui è causa), docc. 2 e 3;
- La sottoscrizione di detto contratto avveniva presso la sede di e non era Parte_1
preceduta da adeguata informazione, non a caso conferma ed accettazione (docc. 2 e 3 cit.) recano la medesima data del 27.7.2011;
- dava corso a tutti gli adempimenti e i pagamenti stabiliti dai contratti (di mutuo Parte_1
originario e derivati) e nel periodo 31.12.2021 – 30.6.2021 corrispondeva la somma di Euro
2.254.585,93 (doc. 7), oltre alle rate del mutuo;

- In data 21.3.2019 estingueva anticipatamente il mutuo originario (doc. 8); Parte_1
- Maturava tuttavia l'interesse a vedere accertata la legittimità del contratto derivato (in corso e regolare esecuzione alla data di introduzione del giudizio);
Contr
- Nonostante i tentativi di risoluzione stragiudiziale e l'esperita mediazione, tuttavia, non accettava le richieste di risoluzione bonaria e richiedeva, invece, il pagamento della somma di Euro
605.977,70 (doc. 12);
- si trovava dunque costretta ad introdurre il presente giudizio, nell'ambito del Parte_1
quale esponeva:
1) Oggetto di doglianza è il contratto IRS (doc. 2), lasciando al giudice ogni eventuale valutazione rispetto all'ipotetico collegamento negoziale con il contratto quadro (doc. 34) e con il contratto unico per la prestazione di servizi di investimento ed accessori (doc. 35);
2) Nullità del contratto IRS per mancata indicazione del diritto di recesso;

3) Nullità del contratto IRS per mancanza dei seguenti elementi essenziali: indicazione di fair value e di mark to market, metodo di stima del mark to market, indicazione di scenari probabilistici, chiarezza circa eventuali “commissioni occulte”;
4) Nullità del contratto IRS per mancata chiara indicazione del tasso fisso;

5) Nullità del contratto IRS per mancata chiara indicazione del differenziale (i.e. tasso fisso utilizzato per il calcolo del differenziale non determinato, con conseguente impossibilità di conoscere l'ammontare del differenziale);
6) Nullità del contratto IRS per indeterminabilità dell'oggetto a fronte dell'assenza di indicazione del mark to market (MTM) e/o di indicazione della modalità di calcolo per individuarlo;

7) Nullità del contratto IRS per immeritevolezza in concreto, nel senso che il contratto prevede un'alea pagina 4 di 14 non misurabile né verificabile;

8) In ogni caso, necessità di accertare e dichiarare l'intervenuta risoluzione del contratto IRS per grave inadempimento della convenuta, che non rispettava le condotte imposte da CONSOB e da art. 21 TUF;

9) Conseguente risarcimento del danno, da calcolarsi a seconda che si acceda all'ipotizzata nullità o che, viceversa, si ritengano sussistenti i presupposti per pronunciare la risoluzione del contratto. Contr Si costituiva in giudizio contestando gli avversi assunti sulla base delle seguenti eccezioni:
- La conclusione del contratto derivato era espressamente prevista dalla “clausola di hedging” di cui al precedente contratto di finanziamento in pool;
Contr
- aveva compiutamente informato nel pieno rispetto della normativa di Parte_1
settore ed in riferimento al profilo di Operatore Professionale di Diritto riconosciuto a Parte_1
[...]
- Contestava gli assunti e le definizioni da cui muoveva la perizia di parte allegata alla citazione;

- Eccepiva l'incompetenza territoriale del Tribunale adito a fronte della competenza del Tribunale di
Roma;
- Eccepiva l'infondatezza della doglianza relativa al presunto difetto di causa tipica a mente di quanto stabilito da SS.UU. 8770/20;
- In ogni caso, rilevava l'inapplicabilità dei principi stabiliti dalla pronuncia ora citata al caso concreto, atteso che essa si riferiva a contratti sottoscritti con enti locali e al caso esaminato non si applicava
(come invece nel caso che occupa) il Regolamento Consob 16190/07;
- In ogni caso, quand'anche la pronuncia delle Sezioni Unite potesse trovare applicazione astratta nel caso in esame, esponeva parte convenuta che gran parte delle conclusioni ivi contenute non trovava alcun fondamento normativo;

Contr
- Quanto all'eccepita nullità relativa al carattere aleatorio, sottolineava che la nullità in oggetto è ipotizzabile solo laddove il contratto IRS preveda ab origine una impossibilità di un risultato vantaggioso per il cliente;

- Rilevava l'erroneità delle considerazioni relative al MTM, che in ogni caso non poteva considerarsi un elemento essenziale del contratto;

- Quanto all'attività informativa ed alla presunta violazione dell'art. 21 TUF, parte convenuta rilevava che le doglianze attoree erano in parte infondate – attesa la qualifica professionale di Parte_1
– in parte inveritiere, attesa la precisa informativa precontrattuale fornita;

[...]
- Eccepiva l'assenza di prova e di valide argomentazioni a sostegno della domanda risarcitoria.
In sede di prima udienza venivano concessi i termini ex art. 183, comma 6, c.p.c., ritenendo che l'eccezione di incompetenza e la richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia svolta da parte pagina 5 di 14 convenuta potessero essere decise unitamente al merito.
La causa veniva istruita mediante consulenza tecnica, redatta dal dott. al quale Persona_1 veniva conferito l'incarico sul quesito di cui al verbale di udienza dell'8 febbraio 2023, a cui si fa rinvio.
All'esito, in sede di udienza del 30 settembre 2024, i difensori precisavano le conclusioni e la causa veniva trattenuta in decisione, con contestuale assegnazione dei termini ex art. 190 c.p.c.
La domanda attorea è fondata nei termini che seguono.
Preliminarmente devono essere disattese le eccezioni preliminari mosse da parte convenuta.
Quanto all'eccezione relativa al difetto di competenza territoriale del Tribunale di RL in favore di quello di Roma, ove ha sede legale la convenuta, si osserva quanto segue. ha adito il Tribunale di RL in base a quanto previsto dall'art. 20 c.p.c.: sul Parte_1
punto ha dedotto l'avvenuta conclusione del contratto a RL (forum contractus), ed ha allegato inoltre l'operatività della regola del forum destinatae solutionis, in base alla quale se la somma è liquida o facilmente determinabile nell'ammontare è competente il giudice del luogo di domicilio del creditore
(ovvero, ancora, RL).
Parte convenuta ha solo genericamente contestato l'applicabilità dell'art. 20 c.p.c., allegando di non avere alcuna sede né rappresentante in RL e non essendo stata pattiziamente convenuta alcuna deroga alla competenza.
L'eccezione della convenuta è infondata.
È bene rammentare che la competenza si determina in base alla domanda proposta dall'attore.
La domanda proposta ha ad oggetto il contratto IRS di cui al doc. 2 di parte attrice.
Vi è prova documentale del fatto che il contratto sia stato concluso in data 27 luglio 2011 a RL
(inequivocabili, sul punto, docc. 76, 77 e 78 parte attrice).
Ciò solo è sufficiente per ritenere territorialmente competente il Tribunale adito.
Non merita accoglimento neppure la richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia per asserita difformità tra quanto ritenuto dalla giurisprudenza prevalente e quanto previsto dalla normativa unionale.
Contr Le argomentazioni di sul punto, infatti, fanno leva sull'interpretazione della normativa di settore in ottica comunitaria;
viceversa al fine della decisione della presente controversia deve essere vagliata la validità/invalidità del contratto alla luce delle norme del codice civile.
Ciò rende la richiesta di parte convenuta immeritevole di accoglimento (si aderisce, quindi, a quanto già ritenuto anche dalla Corte d'Appello di Bologna laddove ha affermato che “Ove occorra accertare
pagina 6 di 14 la nullità di un contratto derivato IRS OTC per mancata pattuizione nel contratto del mark to market e del suo criterio di calcolo, degli scenari probabilistici e dei costi impliciti, non si ravvisano i presupposti per il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea ai fini della verifica della compatibilità della normativa italiana al diritto dell'Unione Europea, in quanto le norme interpretate e applicate dal giudice italiano sono le disposizioni generali previste in tema di nullità dei contratti dal codice civile, e non già le norme di settore, di derivazione europea, in materia di obblighi informativi in capi agli intermediari finanziari, ragione per cui il richiamato diritto dell'Unione
Europea risulta irrilevante”, Corte d'Appello di Bologna, sent. 17.2.2022, Est. Velotti).
Venendo al merito, si argomenta come segue.
È previamente opportuno ripercorrere, seppur brevemente, i fatti posti a base della presente domanda.
In data 23 giugno 2011, a ministero del Notaio e Persona_2 Controparte_3 Parte_3
(odierna convenuta) hanno concesso a un _1 _1 Parte_1 finanziamento articolato in due linee: linea A dell'importo massimo di Euro 38.000.000,00 e linea B dell'importo massimo di Euro 6.683.000,00 (doc. 1). Contr In base al suddetto contratto di finanziamento ha partecipato per l'importo di Euro 12.655.000,00 relativamente alla sola linea A.
Sempre in base al suddetto contratto di finanziamento, ai sensi dell'art. 22 Parte_1 dell'allegato 13 al contratto si è impegnata nei seguenti termini:
Contr In esecuzione del predetto impegno ha concluso con il contratto IRS n. Parte_1
111941211383 per cui è causa (docc. 1 e 2 parte attrice).
Sinteticamente, il contratto derivato di Interest Rate Swap di cui si discute prevede:
- Nozionale pari ad Euro 9.491.250,00;
- Durata di anni 15;
pagina 7 di 14 - Tasso cliente pari al 3,345%
- Tasso banca: E6m.
Le odierne parti in causa esaminano (parte attrice) e contestano (parte convenuta) numerosi aspetti contrattuali che secondo parte attrice sono tali da inficiare la validità del contratto IRS, mentre secondo parte convenuta non solo sono osservanti della normativa di settore (Regolamenti Consob e TUF) ma anche della disciplina codicistica.
Prima di passare all'esame delle suindicate questioni è opportuno descrivere il rapporto contrattuale contestato.
Anzitutto si tratta di un contratto derivato, evidentemente collegato all'avvenuta sottoscrizione da parte di sia del Contratto Quadro per operazioni su strumenti finanziari derivati (doc. Parte_1
34 parte attrice), sia del Contratto Unico per la prestazione dei servizi di investimento ed accessori
(doc. 35 parte attrice).
Contr Dunque il fine perseguito da attraverso il contratto IRS pare essere un fine di copertura dal rischio
Contr finanziario assunto da con la concessione del finanziamento “a monte”.
Posto che il fine di copertura è un fine lecito e tutelato dall'ordinamento, ancorché fisiologicamente collegato all'alea che caratterizza sostanzialmente tutti i contratti derivati, è opportuno sottolineare che la consulenza tecnica svolta in corso di causa ha effettivamente accertato la sussistenza della finalità di copertura e non invece la sussistenza di una finalità meramente speculativa.
Non a caso la relazione peritale testualmente afferma “Ciò premesso, con riferimento al contratto oggetto di indagine si ritiene che lo stesso contratto possa essere identificato come un “Hedging ad hoc” essendo stato stipulato proprio per la copertura del rischio di fluttuazione del tasso di interesse
(come previsto dallo stesso contratto di finanziamento). Sinteticamente: con lo strumento in parola il cliente paga un tasso fisso prestabilito (pari al 3,345%) ed incassa dall'Istituto di credito sempre un tasso variabile (ancorato all'Euribor a 6 mesi). La convenienza di un simile strumento finanziario si manifesta in caso di rialzo dei tassi di interesse e garantisce il cliente nel caso in cui l'Euribor risulti superiore al 3,345%. Concordemente con quanto affermato dal consulente di parte convenuta, il risultato finale è la trasformazione della posizione debitoria sottostante in un debito a tasso fisso
(3,345%) aumentato dello spread pagato sul finanziamento (2,3%).
A parere dello scrivente risultano rispettate le tre condizioni previste dalla Consob in forza dei quali il derivato possa ritenersi avere finalità di copertura:
a) il contratto risulta essere stato sottoscritto esplicitamente al fine di ridurre la rischiosità di altre posizioni detenute dal cliente (nel caso specifico trasformare un finanziamento a tasso variabile in uno
a tasso fisso);
pagina 8 di 14 b) risulta esservi correlazione oggettiva delle caratteristiche tecnico -finanziarie tra il rapporto preesistente oggetto della copertura e il derivato sottoscritto (tasso di riferimento, periodicità, durata
e piano di ammortamento corrispondono);
c) la banca risulta avere adottato procedure di controllo interno idonee per assicurare l'effettivo rispetto delle due condizioni menzionate (si rinvia alla modulistica standardizzata relativa al contratto di finanziamento)”.
Tuttavia va dato atto della sussistenza di dubbi sul punto.
Infatti, soprattutto quanto al punto c), alla luce delle risultanze probatorie – e a prescindere dalla qualifica di operatore professionale di parte attrice, che non rileva sotto questo profilo – è legittimo dubitare circa la reale ed effettiva conoscenza in capo a del contenuto del Parte_1
contratto IRS.
Ciò anzitutto in quanto la convenuta non ha fornito prova di avere adeguatamente informato la cliente, né può ritenersi che la documentazione contrattuale abbia assolto a detto onere.
Infatti anche le risultanze peritali sul punto sono chiare: né il contratto IRS né il Contratto Quadro recano le informative necessarie e sufficienti.
Ciò incide direttamente sulla validità del contratto derivato di cui si discute.
È opportuno rilevare che oggetto di esame è, pacificamente, uno strumento finanziario il cui valore è rappresentato dalla gestione del rischio ad esso connesso.
Più precisamente, come noto, i derivati possono essere definiti come contratti che fanno riferimento all'andamento di determinati titoli, tassi d'interesse, valute ecc… in un certo lasso di tempo, al fine di determinare quanto una delle parti dovrà all'altra.
Sono dunque sinallagmi in cui è evidente il rischio economico, in quanto il cliente può ricevere un guadagno oppure subire una perdita a fronte dell'andamento di un dato in un periodo futuro.
Perciò si parla, da lungo tempo, di “scommesse legalizzate”, il che ha spinto il legislatore ad escludere l'applicabilità di quanto previsto dall'art. 1933 c.c. a tali tipologie contrattuali, attraverso la previsione dell'art. 23, comma 5, d.lgs. 58/1998.
In detto quadro, fisiologicamente rischioso, è assolutamente necessario valutare gli elementi che il contratto deve contenere al fine di ritenere corretta la formazione del consenso e dunque assente una causa di nullità.
Parte attrice “denuncia” assenza ed indeterminabilità di numerosi aspetti: MTM, scenari probabilistici, fair value.
Parte convenuta contesta gli assunti sottolineando che, in ogni caso, l'eventuale mancanza o carenza di detti elementi non inficia la validità del contratto.
pagina 9 di 14 Effettivamente, per molto tempo la giurisprudenza è stata divisa tra chi riteneva che la mancanza di dette determinazioni nel regolamento contrattuale integrasse unicamente una violazione di una regola di condotta e chi, viceversa, riteneva che determinasse una violazione di una regola di validità del contratto, da cui discendeva dunque una patologia del sinallagma.
Oggi si può ritenere che detta duplicità di vedute sia stata superata dal seguente approdo giurisprudenziale “In tema di contratti derivati, stipulati dai Comuni italiani sulla base della disciplina normativa vigente fino al 2013 (quando la L. n. 147 del 2013, ha escluso la possibilità di farvi ulteriore ricorso) e della distinzione tra i derivati di copertura e i derivati speculativi, in base al criterio del diverso grado di rischiosità di ciascuno di essi, pur potendo l'ente locale procedere alla stipula dei primi con qualificati intermediari finanziari nondimeno esso poteva utilmente ed efficacemente procedervi solo in presenza di una precisa misurabilità/determinazione dell'oggetto contrattuale, comprensiva sia del criterio del mark to market sia degli scenari probabilistici, sia dei cd. costi occulti, allo scopo di ridurre al minimo e di rendere consapevole l'ente di ogni aspetto di aleatorietà del rapporto, costituente una rilevante disarmonia nell'ambito delle regole relative alla contabilità pubblica, introduttiva di variabili non compatibili con la certezza degli impegni di spesa riportati in bilancio”, (SS.UU. sent. n. 8770/20).
Il suindicato principio di diritto deve ritenersi applicabile anche laddove una parte non sia un ente pubblico (conforme, tra molte, Trib. Catania sent. n. 528/20).
Occorre dunque chiedersi quale sia la ratio di detto principio.
Lo strumento derivato è, come detto, ontologicamente connotato da un elevato livello di alea;
detta alea, tuttavia, deve essere a sua volta connotata da razionalità, tanto che si parla comunemente di
“scommessa razionale”, lecita dunque solo se “siano definiti e conosciuti, ex ante e con certezza, gli
“scenari probabilistici”, il valore del contratto (c.d. Mark to Market) e gli eventuali costi occulti, in quanto tutti elementi che incidono sull'alea che assume la parte contrattuale, indipendentemente dalla finalità di copertura o speculativa che intendono perseguire le parti”, (SS.UU cit.).
In sostanza, l'alea non può tradursi in un' “alea unilaterale”, tale da esporre una sola parte contraente al rischio;
conseguentemente il contratto, per essere valido, deve interpretare un'alea bilaterale, che comporta l'assunzione del rischio per entrambi i contraenti in termini concreti.
A tal fine, necessariamente e prima di ogni altra valutazione, il contratto deve contenere gli elementi necessari e sufficienti per fare comprendere al cliente il perimetro dell'alea cui va incontro.
In questi termini si è espressa anche recentemente la giurisprudenza di legittimità, laddove ha ritenuto, facendo espresso rinvio alla pronuncia delle Sezioni Unite sopra citata, che “… in tema di IRS occorre accertare, ai fini della validità del contratto, se si sia in presenza di un accordo tra intermediario ed
pagina 10 di 14 investitore sulla misura dell'alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed Contr oggettivamente condivisi, accordo che investe il , ossia il costo, pari al valore effettivo del derivato ad una certa data, al quale una parte può anticipatamente chiudere tale contratto od un terzo estraneo all'operazione è disposto a subentrarvi, ma che deve estendersi agli scenari probabilistici e concernere la misura qualitativa e quantitativa della menzionata alea e dei costi, pur se impliciti, assumendo rilievo i parametri di calcolo delle obbligazioni pecuniarie nascenti dall'intesa…”, (Cass.
Civ., sez. I, ord. 7368/24).
In caso di mancanza di uno o più di detti elementi, la giurisprudenza ritiene che “… la nullità che qui viene in discorso non è quella virtuale di cui si sono occupate in passato due ben note pronunce delle
Sezioni Unite (Cass. SS.UU 26724 e 26725 del 2007); la nullità in esame è invece una nullità strutturale inerente ad elementi essenziali del contratto (Cass. 10 agosto 2022 n. 24654)”; perciò la pronuncia conclude affermando “Quel che conta, nella presente sede, è che il contratto per cui è lite
Contr non recasse menzione del e dei costi impliciti e mancasse in conseguenza di esplicitare il fair value (e cioè il valore) negativo del derivato. La Corte di Appello avrebbe dovuto considerare che le richiamate carenze erano incidenti sulla validità del contratto e tali da determinarne la nullità” (Cass.
Civ. ord. cit.).
Si tratta, a differenza di quanto eccepito da parte convenuta, di una nullità che incide sull'oggetto del contratto (ovvero sull'indeterminabilità dell'alea) e che può riverberare effetti anche sulla causa del contratto (a seconda che sia o meno riscontrabile la finalità di copertura).
Dunque anche volendo riconoscere la finalità di copertura al contratto che occupa, non può escludersi la nullità dello stesso a fronte della carenza degli elementi che ci si appresta a descrivere.
Anzitutto gli scenari probabilistici non sono esaminati in maniera puntuale in contratto, come viceversa avrebbe dovuto essere.
Sul punto il CTU afferma che “La “Proposta di contratto” fornisce due diversi scenari probabilistici.
La prima (alle pagine da 4 a 6 - definita “Movimento parallelo sulla curva dei tassi”) ipotizza un andamento futuro dei tassi assumendo che il tasso variabile nel tempo mantenga livelli pari ai tassi forward del 27.06.2011 e prevedendo due diverse ipotesi di variazioni in aumento e/o diminuzione di 1 punto Percentuale… La seconda analisi fornita dall'Istituto di Credito (alle pagine 7 ed 8 - definita
“Analisi neutrale al rischio”) sfrutta il cosiddetto “Metodo Montecarlo”. Si tratta di una simulazione numerica che - facendo alcune ipotesi circa l'evoluzione dei tassi ed assumendo l'assenza di arbitraggio sui mercati - consente di ottenere un numero elevato di traiettorie, ovvero N tassi simulati alla data futura prescelta. Per simulare le traiettorie di tasso l'unica incognita dell'equazione stocastica differenziale (ovvero dell'equazione che descrive il movimento dei tassi) è la volatilità
pagina 11 di 14 dell'attività finanziaria sottostante, essendo tutti gli altri parametri dell'equazione osservabili o costanti…”.
Ciò non è sufficiente, atteso che gli scenari probabilistici devono essere accompagnati da prospettazioni reali e concrete relative a tutti i possibili eventi che sono idonei ad incidere sull'esecuzione del contratto, non essendo a tal fine sufficiente né il rinvio al tasso forward ad una data né il rinvio ad un metodo che non applica concretamente i parametri contrattuali.
Contr Difetta inoltre l'indicazione del in maniera chiara, comprensibile e corretta.
Sul punto argomenta diffusamente il CTU, laddove – dopo avere esplicitato valore, significato e funzione del Mark To Market – dà atto che “L'unico dato disponibile in contratto è la serie dei tassi forward alla data del 27.6.2011… L'esame della documentazione in atti evidenzia l'assenza di indicazioni in ordine alla specifica metodologia di attualizzazione utlizzata dall'Istituto di Credito;
parimenti, il contratto non esplicita il valore del mark to market alla stipula. Concludendo, a parere dello scrivente, il contratto non integra gli elementi necessari alla puntuale e precisa determinazione della formula utilizzabile per il calcolo del mark to market, il quale pertanto risulta non calcolabile, così come del pari risulta impossibile verificare la correttezza dei mark to market indicati nei successivi documenti di sintesi inviati al cliente nel corso del rapporto”.
In sostanza, il contratto non fa riferimento al MTM e neppure indica quale formula matematica debba essere utilizzata per il suo calcolo, esplicitazione, questa, necessaria a fronte della molteplicità di formule di attualizzazione astrattamente utilizzabili (è significativa, sul punto, la risposta fornita dal
CTU alle osservazioni di parte convenuta, laddove il CTU dà evidenza sia dell'assenza di qualsiasi modello di calcolo di riferimento in base al testo contrattuale, sia della difformità tra quanto riportato negli atti difensivi di parte convenuta e quanto calcolato dal consulente della medesima parte).
Ciò si ripercuote direttamente sulla valutazione relativa al fair value e ai costi occulti;
coerentemente il consulente afferma “… nel caso di specie l'istituto di credito non ha esplicitato nel contratto l'onere a carico del cliente. Le uniche informazioni rinvenibili nel contratto sono il costo complessivo del finanziamento … ed il tasso medio di riferimento… non è pertanto possibile addivenire alla corretta determinazione del mark to market, ad esempio, al giorno successivo alla stipula del contratto in quanto non è esplicitata la formula utilizzata per l'attualizzazione ma unicamente la curva forward di riferimento… Da quanto esposto discende l'impossibilità di determinare con certezza, sulla base dei soli dati espressi nel contratto, la presenza di eventuali commissioni implicite”.
Quanto sopra esposto determina la nullità del contratto (cfr. Corte d'Appello di Bologna che ha ritenuto
“Deve allora ritenersi che nel caso in esame, diversamente da quanto affermato dal tribunale, il requisito essenziale dell'indicazione del mark to market non possa considerarsi integrato
pagina 12 di 14 dall'indicazione, contenuta in contratto, che lo stesso deve essere individuato facendo ricorso a uno dei modelli “utilizzati comunemente dagli intermediari professionali”, in quanto del tutto generico, indeterminato, suscettibile di condurre a diversi risultati e come tale inidoneo a soddisfare i requisiti di chiarezza e precisione individuati dalla S.C., risolvendosi oltretutto in un criterio arbitrario laddove risulta rimesso alla scelta discrezionale di una delle parti”, sent. del 25.10.2022, Est. Velotti).
Conseguentemente deve essere accolta la domanda di ripetizione dei differenziali negativi prodotti dal contratto in esame.
Il CTU quantifica il danno in termini corretti, sul punto si reputa opportuno sottolineare che il quantum va parametrato avendo riguardo alla documentazione tempestivamente prodotta da parte attrice, che porta ad un totale di Euro 2.332.942,48 al 31.12.2021.
Tuttavia i pagamenti eseguiti da parte attrice in favore di parte convenuta – per il titolo di cui è causa – successivamente a tale data dovranno comunque essere oggetto di ripetizione.
Trattandosi di debito di valuta sono dovuti gli interessi legali dalla domanda al saldo (non nell'importo di cui all'art. 1284, comma 4, c.c. non sussistendone i presupposti, atteso che si tratta di una obbligazione restitutoria “pura”).
Nessun maggior danno è dovuto quale conseguenza diretta ed immediata di quanto esposto in parte motiva, atteso che parte attrice non ha fornito prova né di tale maggior danno né, conseguentemente, della sussistenza del nesso eziologico tra la condotta di parte convenuta e quanto sofferto.
Del pari va rigettata la richiesta compensazione, atteso che nessuna somma risulta provata e dovuta da parte attrice a parte convenuta.
Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo, conformemente a quanto previsto dal D.M. 55/14, come aggiornato.
Spese di CTU in via definitiva a carico di parte convenuta.


P.Q.M.


Il Tribunale, definitivamente pronunciando, ogni diversa istanza ed eccezione disattesa o assorbita, così dispone:
1) Accoglie la domanda di parte attrice;

2) Accerta e dichiara la nullità del contratto IRS n. 111941211383;
3) Per l'effetto, dichiara tenuta e condanna parte convenuta al pagamento in favore di parte attrice della somma di Euro 2.332.942,48, oltre ad interessi legali dalla domanda al saldo;

4) Dispone la restituzione da parte della convenuta all'attrice di ulteriori somme eventualmente versate da parte attrice a parte convenuta in esecuzione del contratto di cui al punto 1) dalla data pagina 13 di 14 del 31 dicembre 2021 alla pubblicazione della presente sentenza, oltre ad interessi legali come al punto 2);
5) Dichiara tenuta e condanna parte convenuta al pagamento in favore di parte attrice della somma di Euro 49.336,00 a titolo di compensi per il presente giudizio ed Euro 500,00 a titolo di compensi per la fase di mediazione, oltre ad Euro 1.783,00 a titolo di anticipazioni, spese generali al 15%, IVA e CPA come per legge;

6) Spese di CTU in via definitiva a carico di parte convenuta.
RL, 14 gennaio 2025
Il Giudice
dott. Maria Cecilia Branca
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