REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE DI ROMA
SEZIONE DICIASSETTESIMA (EX NONA) CIVILE - IMPRESE in composizione collegiale, nelle persone dei seguenti magistrati:
dott.ssa Claudia Pedrelli Presidente
dott. Alfredo Landi Giudice
dott.ssa Maria Pia De Lorenzo Giudice rel./est.
S E N T E N Z A
nella causa civile di primo grado iscritta al n. 48650 del RGAC dell'anno 2022, decisa ai sensi dell'art. 189 c.p.c. sulle conclusioni delle parti prese all'udienza di precisazione e posta in decisione allo spirare dei termini di cui all'art. 190 c.p.c.;
TRA
C.F. , residente in [...] C.F._1
RR EN n. 8, quale garante della ARICAR S.r.l. oggi in Fallimento, rappresentata e difesa, come da procura in calce al presente atto, dall'Avv. Federico Russo
- C.F. e dall'Avv. Alessia Costantini- C.F. C.F._2 C.F._3 con poteri congiunti e disgiunti ed elettivamente domiciliata presso lo Studio Legale
“Mariani & Associati” in 00198 - Roma alla via Dora n. 2;
OPPONENTE
E
(GIÀ – C.F. Controparte_1 Controparte_2
P.I. , in persona del procuratore speciale Dott. P.IVA_1 P.IVA_2 CP_3 nato a [...], il [...], rappresentata e difesa, in forza di procura alle liti dagli
Avv.ti Luciana Cipolla (C.F. – PEC: C.F._4
e NT GU (C.F. Email_1 C.F._5 – PEC: del Foro di Milano ed elettivamente Email_2 domiciliata presso lo studio dei medesimi in Roma, Via Po, n. 12;
OPPOSTA
CONCLUSIONI
PER L'OPPONENTE: “Voglia l'On.le Tribunale adito, disattesa ogni contraria istanza, domanda e/o eccezione: a) respingere in toto la domanda proposta in via monitoria da controparte siccome inammissibile e comunque infondata in fatto ed in diritto e non provata, per tutti i motivi esposti nel presente atto e revocare e/o dichiarare nullo e privo di effetti il d.i. opposto;

b) in subordine, dichiarare tenuto il fideiussore alla garanzia fideiussoria in favore della
solo ed unicamente per le somme che risulteranno eque e di giustizia, revocando CP_4 comunque il decreto opposto;

c) sempre in via di subordine, nella denegata ipotesi di mancato accoglimento sub a), accertata e dichiarata l'illegittima applicazione della capitalizzazione degli interessi richiesti per i rapporti di cui è causa (saldo debitore c/c e contratto di finanziamento), dichiarare tenuto il fideiussore, unicamente a quanto risulterà dovuto e di giustizia, con limitazione degli importi, e revoca del d.i. opposto. Con condanna alla refusione delle spese di lite, competenze ed onorari del presente giudizio.”
PER L'OPPOSTA: “In via preliminare: concedere la provvisoria esecutorietà del decreto ingiuntivo n. 7948/2022, RG 21066/2022, emesso dal Tribunale di Roma, atteso che la presente opposizione non è fondata su prova scritta né di pronta soluzione, per tutti i motivi indicati in atti. Sempre in via preliminare: concedere alle parti un termine per
l'avvio del procedimento di mediazione, atteso che la controversia in esame ha ad oggetto una controversia in materia di contratti bancari.
Nel merito, in via principale: respingere integralmente le domande dell'odierna opponente, in quanto infondate in fatto e diritto, per tutte le ragioni esposte in atti e per
l'effetto confermare il decreto ingiuntivo n. 7948/2022, RG 21066/2022, emesso dal
Tribunale di Roma.
Nel merito, in via subordinata: nella denegata ipotesi di revoca del decreto ingiuntivo opposto, per tutti i motivi indicati in atti, accertare e dichiarare che Credit Agricole Italia
S.p.A. è creditrice nei confronti della Sig.ra (C.F. Parte_1
), residente in [...], della C.F._1 complessiva somma di Euro 24.657,03, oltre interessi di mora da calcolarsi al tasso contrattuale (nei limiti dei tassi soglia) dal dovuto al saldo e le spese della procedura di ingiunzione liquidate in € 830,00 per compensi, in € 145,50 per esborsi, oltre i.v.a. e
c.p.a., rimborso forfettario delle spese generali ed oltre alle successive occorrende. In via istruttoria: dichiarare inammissibili le avverse istanze istruttorie per tutti i motivi indicati in atti. In ogni caso, con vittoria di spese, diritti e onorari di causa.
La insiste, in via preliminare, per la concessione di un termine per l'introduzione CP_4 del procedimento di mediazione e chiede che la causa venga trattenuta in decisione con la concessione dei termini per il deposito delle comparse conclusionali e delle memorie di replica.”
FATTO E DIRITTO

1. In data 17.03.2022, con ricorso ex art. 633 ss. c.p.c. la società (già CP_5
adiva l'intestato Tribunale chiedendo l'emissione di un Controparte_2 provvedimento monitorio per l'ammontare di euro 24.657,03 (oltre interessi calcolati ai tassi contrattuali dal dovuto al saldo e spese) nei confronti dell'attuale opponente obbligata al pagamento in quanto garante della ARICAR S.r.l. oggi in
Fallimento (doc. 01 parte opponente), in virtù dell'esistenza di un contratto di fideiussione omnibus firmato da parte della in data 9.03.2012, per un Parte_1 massimale di € 97.500,00. Il decreto, n. 7948/2022, veniva quindi successivamente emesso in data 4.05.2022.

2. Avverso il predetto decreto ingiuntivo la proponeva opposizione in data Parte_1
5.07.2022.

3. In risposta, si costituiva in giudizio in data 7.9.2023 la Controparte_1
in quel momento detentrice del credito, in virtù della fusione
[...] avvenuta in data 12.04.2022, con decorrenza dal 24.04.2022, con la CP_5 iniziale contraente della fideiussione in oggetto.
***

4. Parte opponente deduce la nullità della fideiussione per violazione dell'art. 2 della legge n. 287/1990 in materia di antitrust: la questione in oggetto trae origine dal provvedimento n. 55 del 2/5/2005 emesso dalla Banca d'Italia in funzione di
Autorità garante della concorrenza tra istituti creditizi, ai sensi degli artt. 14 e 20 della legge n. 287/1990, vigenti fino al trasferimento, a far tempo dal 12/1/2006, dei poteri all'AGCM per effetto della legge n. 262/2005.

5. Il citato provvedimento ha ad oggetto il denunziato contrasto tra lo schema contrattuale di fideiussione omnibus predisposto dall'ABI e l'art. 2 della legge n. 287/1990 (“legge Antitrust”), in virtù del quale “1. Sono considerati intese gli accordi e/o le pratiche concordati tra imprese nonché le deliberazioni, anche se adottate ai sensi di disposizioni statutarie o regolamentari, di consorzi, associazioni di imprese ed altri organismi similari;

2. Sono vietate le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all'interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, (…);

3. Le intese vietate sono nulle ad ogni effetto.”

6. Nel provvedimento l'Autorità Garante ha anzitutto osservato che «le condizioni generali di contratto comunicate dall'ABI relativamente alla “fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie”, in quanto deliberazioni di un'associazione di imprese, rientrano nell'ambito di applicazione dell'art. 2, comma I, della legge n.
287/90, laddove recita: “Sono considerati intese gli accordi e/o le pratiche concordati tra imprese nonché le deliberazioni, anche se adottate ai sensi di disposizioni statutarie o regolamentari, di consorzi, associazioni di imprese ed altri organismi similari”.

7. L'Autorità ha, quindi, rilevato che le determinazioni di un'associazione di imprese, costituendo elemento di valutazione e di riferimento per le scelte delle singole associate, possono contribuire a coordinare il comportamento di imprese concorrenti. Relativamente a quest'ultimo profilo, la restrizione della concorrenza derivante da una siffatta intesa risulterebbe significativa nel mercato rilevante, atteso l'elevato numero di banche associate all'ABI.

8. A fronte dell'esame dello schema contrattuale di fideiussione omnibus, la Banca
d'Italia invitava l'ABI a modificarne il contenuto, ritenendolo contrastante con la normativa antitrust, pertanto l'ABI emendava lo schema e provvedeva ad una nuova comunicazione all'Autorità di vigilanza, cui seguiva l'apertura dell'istruttoria, protrattasi per ulteriori due anni, avendo la Banca d'Italia incentrato la sua analisi sulle clausole che ponevano in capo al fideiussore obblighi non previsti dalla disciplina codicistica della fideiussione, che avrebbero potuto avere effetti anticoncorrenziali in caso di loro adozione generalizzata da parte delle banche, in mancanza di un equilibrato contemperamento degli interessi delle parti, stante la loro potenziale diffusione.

9. All'esito del procedimento, la Banca d'Italia disponeva che “gli articoli 2, 6 e 8 dello schema contrattuale predisposto dall'ABI per la fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie (fideiussione omnibus) contengono disposizioni che, nella misura in cui vengano applicate in modo uniforme, sono in contrasto con l'articolo
2, comma 2, lettera a), della legge n. 287/90”.
10. In particolare, l'art. 2 prevedeva la cosiddetta “clausola di reviviscenza” e imponeva al fideiussore di “rimborsare alla banca le somme che dalla banca stessa fossero state incassate in pagamento di obbligazioni garantite e che dovessero essere restituite a seguito di annullamento, inefficacia o revoca dei pagamenti stessi, o per qualsiasi altro motivo”; l'articolo 6 disponeva che “i diritti derivanti alla banca dalla fideiussione restano integri fino a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore, senza che essa sia tenuta ad escutere il debitore o il fideiussore medesimi o qualsiasi altro coobbligato o garante entro i tempi previsti, a seconda dei casi, dall'art. 1957 cod. civ., che si intende derogato” e l'articolo 8 prevedeva che “qualora le obbligazioni garantite siano dichiarate invalide, la fideiussione garantisce comunque l'obbligo del debitore di restituire le somme allo stesso erogate”.
11. L'Autorità di vigilanza muove dal presupposto che la standardizzazione contrattuale frutto di un'attività associativa non è di per sé lesiva della concorrenza, ben potendo incentivare la stessa, pertanto al fine di determinare quando tale standardizzazione si ponga in contrasto con le regole della concorrenza evidenzia alcune tipologie di schemi, precisamente “gli schemi contrattuali atti a: - fissare condizioni aventi, direttamente o indirettamente, incidenza economica, in particolare quando potenzialmente funzionali a un assetto significativamente non equilibrato degli interessi delle parti contraenti;
- precludere o limitare in modo significativo la possibilità per le aziende associate di differenziare, anche sull'insieme degli elementi contrattuali, il prodotto offerto.
12. Ciò che rileva, quindi, è la capacità dello schema di determinare – attraverso la standardizzazione contrattuale – una situazione di uniformità idonea a incidere su aspetti rilevanti per i profili di tutela della concorrenza”. L'Autorit à di Vigilanza precisa quindi che lo schema predisposto dall'ABI potesse essere idoneo a determinare una situazione di standardizzazione - come ritenuto poi ad esito dell'istruttoria - visto e considerato che già all'epoca dell'istruttoria i testi di fideiussione omnibus in uso nella prassi bancaria disciplinavano in modo sostanzialmente uniforme le clausole oggetto dell'istruttoria, differenziandosi, tuttalpiù, rispetto allo schema predisposto dall'ABI per un aggravamento della posizione contrattuale del garante. 13. La Banca d'Italia conclude nel senso che le intese vietate sono quelle che “abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza e che la standardizzazione contrattuale è anticoncorrenziale nel caso in cui gli schemi contrattuali prevedano clausole, incidenti su aspetti importanti del negozio, che impediscano “un equilibrato contemperamento degli interessi delle parti”.
14. Tale elemento è considerato discriminante nella valutazione condotta dalla Banca
d'Italia, secondo cui la clausola di pagamento “a prima richiesta” di cui all'art. 7 dello schema del contratto di fideiussione omnibus predisposto dall'ABI prevede un onere in capo al fideiussore da ritenersi “non ingiustificato”, stante la sua finalit à di garantire l'accesso al credito con attenuazione del rischio di credito ai sensi dell'Accordo di Basilea;
al contrario, la Banca d'Italia afferma che non vi sono collegamenti funzionali con gli articoli 2, 6 e 8 del citato schema contrattuale atti a contemperare gli interessi, avendo quindi gli stessi il solo scopo di “addossare al fideiussore le conseguenze negative derivanti dall'inosservanza degli obblighi di diligenza della banca ovvero dall'invalidità o dall'inefficacia dell'obbligazione principale e degli atti estintivi”. Il provvedimento dell'Autorit à di vigilanza dispone pertanto che i suddetti articoli 2, 6 e 8 contenuti nello schema di fideiussione omnibus predisposto dall'ABI contengono disposizioni “che, nella misura in cui vengano applicate in modo uniforme, sono in contrasto con l'articolo 2, comma 2, lettera a) della legge n. 287/90”.
15. A tutela della concorrenza in ambito eurounitario, l'art. 101 del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea, che ha sostituito l'art. 81 del Trattato CE, che a sua volta aveva sostituito l'art. 85 del Trattato di Roma, in applicazione dell'art. 3, secondo cui «L'Unione ha competenza esclusiva nei seguenti settori»: [...] b) definizione delle regole di concorrenza necessarie al funzionamento del mercato interno;
[...]» - dispone che sono incompatibili con il mercato interno e vietati tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato interno ed in particolare quelli consistenti nel:
a) fissare direttamente o indirettamente i prezzi d'acquisto o di vendita ovvero altre condizioni di transazione. È previsto, inoltre, che accordi o decisioni vietati dal citato art. 101 del TFUE sono “nulli di pieno diritto”. 16. Orbene, conformemente alla giurisprudenza prevalente, la legge “antitrust” del
10/10/1990, n. 287 detta norme a tutela della libertà di concorrenza aventi come destinatari non soltanto gli imprenditori, ma anche gli altri soggetti del mercato, ovvero chiunque abbia interesse, processualmente rilevante, alla conservazione del suo carattere competitivo al punto da poter allegare uno specifico pregiudizio conseguente alla rottura o alla diminuzione di tale carattere per effetto di un'intesa vietata, tenuto conto, da un lato, che, di fronte ad un'intesa restrittiva della libertà di concorrenza, il consumatore, acquirente finale del prodotto offerto dal mercato, vede eluso il proprio diritto ad una scelta effettiva tra prodotti in concorrenza, e, dall'altro, che il cosiddetto contratto "a valle" costituisce lo sbocco dell'intesa vietata, essenziale a realizzarne e ad attuarne gli effetti.
17. Pertanto, siccome la violazione di interessi riconosciuti rilevanti dall'ordinamento giuridico integra, almeno potenzialmente, il danno ingiusto "ex" art. 2043 cod. civ., il consumatore finale, che subisce danno da una contrattazione che non ammette alternative per l'effetto di una collusione "a monte", ha a propria disposizione, ancorché non sia partecipe di un rapporto di concorrenza con gli imprenditori autori della collusione, l'azione di accertamento della nullità dell'intesa e di risarcimento del danno di cui all'art. 33 della legge n. 287 del 1990, azione la cui cognizione è rimessa da quest'ultima norma alla competenza esclusiva, in unico grado di merito, della corte d'appello (cfr. Cass. civ. sez. un. n. 2207 del 04/02/2005).
18. Il Supremo Collegio ha precisato che l'art. 2 della legge n. 287/1990, allorché dispone la nullità ad ogni effetto delle “intese” fra imprese che abbiano ad oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in modo consistente il gioco della concorrenza all'interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, non ha inteso riferirsi solo alle “intese” in quanto contratti in senso tecnico ovvero negozi giuridici consistenti in manifestazioni di volontà tendenti a realizzare una funzione specifica attraverso un particolare “voluto”. Il legislatore - infatti - con la suddetta disposizione normativa ha inteso - in realtà ed in senso più ampio - proibire il fatto della distorsione della concorrenza, in quanto si renda conseguenza di un perseguito obiettivo di coordinare, verso un comune interesse, le attività economiche;
il che può essere il frutto anche di comportamenti "non contrattuali" o "non negoziali". Si rende - così - rilevante qualsiasi condotta di mercato (anche realizzantesi in forme che escludono una caratterizzazione negoziale) purché con la consapevole partecipazione di almeno due imprese, nonché anche le fattispecie in cui il meccanismo di “intesa” rappresenti il risultato del ricorso a schemi giuridici meramente “unilaterali”.
19. Da ciò consegue che, allorché l'articolo in questione stabilisce la nullit à delle
“intese”, non abbia inteso dar rilevanza esclusivamente all'eventuale negozio giuridico originario postosi all'origine della successiva sequenza comportamentale, ma a tutta la più complessiva situazione - anche successiva al negozio originario - la quale - in quanto tale - realizzi un ostacolo al gioco della concorrenza (cfr. Cass. civ. n. 827 del 1999).
20. Pertanto, qualsiasi forma di distorsione della competizione di mercato, in qualunque forma avvenga, rileva ai fini dell'accertamento della violazione dell'art. 2 della legge antitrust.
21. Ciò posto, come affermato dal recente arresto delle Sezioni Unite della Suprema
Corte, a cui si ritiene di doversi adeguare, pur nella consapevolezza dell'estrema problematicità della scelta tra le diverse forme di tutela riconoscibili al cliente - fideiussore, tra le tre diverse soluzioni individuate da dottrina e giurisprudenza, quella maggiormente in linea con le finalità e gli obiettivi della normativa antitrust
è la tesi che ravvisa nella fattispecie in esame un'ipotesi di «nullità parziale».
22. La Suprema Corte muove dal presupposto che, sebbene le parti possano determinare il «contenuto del contratto», ai sensi dell'art. 1322, co. I c.c., tuttavia ciò è consentito nei limiti imposti dalla legge, da intendersi come l'ordinamento giuridico nel suo complesso, comprensivo delle norme di rango costituzionale e sovranazionale (Cass. civ. s.u. n. 22437 del 24/09/2018). Ebbene, l'art. 41 Cost. prevede espressamente che l'iniziativa economica privata non debba svolgersi «in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà alla dignità umana», e che essa debba essere comunque sottoposta a «programmi e controlli opportuni» che la indirizzino e la coordino a «fini sociali». Il tenore letterale dell'art. 2, comma 3, della legge n. 287 del 1990, poi, stabilisce inequivocabilmente che «le intese vietate sono nulle ad ogni effetto» e la locuzione
«ad ogni effetto», riproduttiva, nella specifica materia, del principio generale secondo cui quod nullum est nullum producit effectum - legittima la conclusione dell'invalidità anche dei contratti che realizzano l'intesa vietata.
23. L'interesse protetto dalla normativa antitrust è, infatti, principalmente quello del mercato in senso oggettivo, non soltanto l'interesse individuale del singolo contraente pregiudicato, con la conseguente inidoneità di un rimedio risarcitorio che protegga, nei singoli casi, solo quest'ultimo, ed esclusivamente se ha subito un danno in concreto. Come rilevato da autorevole dottrina, l'obbligo del risarcimento compensativo dei danni del singolo contraente non ha una efficacia dissuasiva significativa per le imprese che hanno aderito all'intesa, o che ne hanno - come nella specie - recepito le clausole illecite nello schema negoziale, dal momento che non tutti i danneggiati agiscono in giudizio, e non tutti riescono ad ottenere il risarcimento del danno. Per converso, è evidente che il riconoscimento, alla vittima dell'illecito anticoncorrenziale, oltre alla tutela risarcitoria, del diritto a far valere la nullità del contratto si rivela un adeguato completamento del sistema delle tutele, non nell'interesse esclusivo del singolo, bensì in quello della trasparenza e della correttezza del mercato, posto a fondamento della normativa antitrust. La giurisprudenza della Corte di Giustizia afferma - a sua volta - che la portata e le conseguenze della nullità delle intese, per violazione dell'art. 101 (ex 81 Trattato
CE) del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea, non dipendono direttamente dal diritto unionale, ma devono essere individuate dai giudici nazionali in base al diritto di ciascuno Stato membro. Si è, invero, statuito che - fermo restando il diritto al risarcimento del danno - la sorte dei contratti a valle di intese antitrust - che non vengono automaticamente travolti, in forza del diritto europeo, dalla nullità dell'intesa a monte - è riservata ai diritti nazionali (Corte
Giustizia, 14/12/1983, C319/82, Societè de Vente de Cimentes;
Trib., 21/01/1999,
T- 190/96, Chrístophe Palma) La giurisprudenza eurounitaria è, inoltre, consolidata nel senso che «spetta all'ordinamento giuridico interno di ciascuno Stato membro designare i giudici competenti e stabilire le modalità procedurali dei ricorsi intesi a garantire la tutela dei diritti spettanti ai singoli in forza dell'effetto diretto del diritto comunitario, purché dette modalità non siano meno favorevoli di quelle che riguardano ricorsi analoghi di natura interna (cd principio di equivalenza) né rendano praticamente impossibile o eccessivamente difficile l'esercizio dei diritti conferiti dall'ordinamento giuridico comunitario (cd. principio di effettività)» (cfr.
Corte Giustizia. 10/07/1997, C-261/95, Palmisani;
Corte Giustizia, 20/09/2001, C-
453/99, Courage Ltd v. Crehan;
Corte Giustizia, 13/07/2006, da C -295/04 a C-
298/04, Corte Giustizia, 14/06/2011, C-360/09, Pfeiderer v. Per_1
Bundemskartellant; Corte Giustizia 06/06/2013, 28 C536111Donau Chemie).
24. La direttiva Enforcement n. 104/2014/UE, infine, stabilisce che «a norma del principio di efficacia, gli Stati membri provvedono affinché tutte le norme e procedure nazionali relative all'esercizio del diritto di chiedere il risarcimento del danno siano concepite e applicate in modo da non rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficoltoso l'esercizio del diritto, conferito dall'Unione, al pieno risarcimento per il danno causato da una violazione del diritto della concorrenza. A norma del principio di equivalenza le norme e procedure nazionali relative alle azioni per il risarcimento del danno a seguito di violazioni dell'articolo 101 o 102
TFUE non devono essere meno favorevoli, per i presunti soggetti danneggiati, di quelle che disciplinano azioni simili per danni derivanti da violazioni del diritto nazionale» (art. 4). La tutela risarcitoria è quindi il comune denominatore del diritto eurounitario, a cui gli Stati membri possono affiancare anche la previsione della nullità degli accordi a valle delle intese anticoncorrenziali. Si evidenzia, pertanto, la particolare efficacia della sanzione della nullità parziale del contratto, che si aggiunge alla tutela risarcitoria del singolo soggetto leso dal contratto “a valle”, al fine di apportare un'adeguata tutela antitrust. Peraltro, la regola dell'art. 1419, primo comma, c.c. - ignota al codice del 1865, come pure al code civil, provenendo dall'esperienza tedesca - insieme agli analoghi principi rinvenibili negli artt. 1420 e 1424 c.c., enuncia il concetto di nullità parziale ed esprime il generale favore dell'ordinamento per la «conservazione», in quanto possibile, degli atti di autonomia negoziale, ancorchè difformi dallo schema legale. Ai sensi dell'art. 1419
c.c., vige, infatti, la regola secondo cui la nullità parziale non si estende all'intero contenuto della disciplina negoziale, se permane l'utilità del contratto in relazione agli interessi con esso perseguiti, secondo quanto accertato dal giudice;
al contrario, l'estensione all'intero negozio degli effetti della nullità parziale costituisce eccezione che deve essere provata dalla parte interessata (Cass.
21/05/2007, n. 11673).
25. E tuttavia, tale ultima evenienza è di ben difficile riscontro nel caso in esame. Ed invero, avuto riguardo alla posizione del garante, la riproduzione nelle fideiussioni delle clausole nn. 2, 6 e 8 dello schema ABI ha certamente prodotto l'effetto di rendere la disciplina più gravosa per il medesimo, imponendogli maggiori obblighi senza riconoscergli alcun corrispondente diritto;
sicché la loro eliminazione ne alleggerirebbe la posizione. Il fideiussore, tuttavia, salvo la rigorosa allegazione e prova del contrario, avrebbe in ogni caso prestato la garanzia, anche senza le clausole predette, essendo generalmente portatore di un interesse economico al finanziamento bancario. Osserva - al riguardo - il provvedimento n. 55/2005 che il fideiussore è normalmente cointeressato, in qualità di socio d'affari o di parente del debitore, alla concessione del finanziamento a favore di quest'ultimo e, quindi, ha un interesse concreto e diretto alla prestazione della garanzia. Al contempo, è del tutto evidente che anche l'imprenditore bancario ha interesse al mantenimento della garanzia, anche espunte le suddette clausole a lui favorevoli, attesa che l'alternativa sarebbe quella dell'assenza completa della fideiussione, con minore garanzia dei propri crediti.
26. La nullità dell'intesa a monte determina, dunque, la «nullità derivata» del contratto di fideiussione a valle, ma limitatamente alle clausole che costituiscono pedissequa applicazione degli articoli dello schema ABI, dichiarati nulli dal provvedimento della Banca d'Italia n. 55/2005 (nn. 2, 6 e 8) che, peraltro, ha espressamente fatto salve le altre clausole. I contratti a valle di accordi contrari alla normativa antitrust
- in quanto costituenti «lo sbocco dell'intesa vietata, essenziale a realizzarne e ad attuarne gli effetti» (Cass. civ. sez. u., n. 2207/2005) - partecipano della stessa natura anticoncorrenziale dell'atto a monte, e vengono ad essere inficiati dalla medesima forma di invalidità che colpisce i primi. Il legislatore nazionale ed europeo - infatti - intendendo sanzionare con la nullità un «risultato economico», ossia il fatto stesso della distorsione della concorrenza - ha dato rilievo anche a comportamenti «non contrattuali» o «non negoziali». In tale prospettiva, si rende perciò rilevante qualsiasi forma di condotta di mercato, anche realizzantesi in forme che escludono una caratterizzazione negoziale, ed anche laddove il meccanismo di
«intesa» rappresenti il risultato del ricorso a schemi giuridici meramente
«unilaterali». Da ciò consegue - come ha rilevato da tempo la giurisprudenza di questa Corte - che, allorché l'articolo 2 della legge n. 287 del 1990 stabilisce la nullità delle «intese», «non ha inteso dar rilevanza esclusivamente all'eventuale negozio giuridico originario postosi all'origine della successiva sequenza comportamentale, ma a tutta la più complessiva situazione - anche 33 successiva al negozio originario - la quale - in quanto tale - realizzi un ostacolo al gioco della concorrenza» (Cass. civ. n. 827/1999). Il che equivale a dire che anche la combinazione di più atti, sia pure di natura diversa, può dare luogo, in tutto o in parte, ad una violazione della normativa antitrust, qualora tra gli atti stessi sussista un «collegamento funzionale» - non certo un «collegamento negoziale La funzionalità in parola si riscontra con evidenza quando il contratto a valle (nella specie una fideiussione) è interamente o parzialmente riproduttivo dell'«intesa» a monte, dichiarata nulla dall'autorità amministrativa di vigilanza, ossia quando l'atto negoziale sia di per sé stesso un mezzo per violare la normativa antitrust, ovvero quando riproduca - come nel caso concreto - solo una parte del contenuto dell'atto anticoncorrenziale che lo precede, in tal modo venendo a costituire lo strumento di attuazione dell'intesa anticoncorrenziale. E ciò è tanto più evidente quando - come nella specie - le menzionate deroghe all'archetipo codicistico vengano reiteratamente proposte in più contratti, così determinando un potenziale abbassamento del livello qualitativo delle offerte rinvenibili sul mercato. La serialità della riproduzione dello schema adottato a monte - nel caso concreto dall'ABI - viene, difatti, a connotare negativamente la condotta degli istituti di credito, erodendo la libera scelta dei clienti contraenti e incidendo negativamente sul mercato. Trattasi, quindi, di una nullità speciale, prevista dall'art. 2, lett. a) L.
n. 287/1990 e 101 TFUE la cui ratio si rinviene nell'esigenza di salvaguardia dell'«ordine pubblico economico. Per converso, tutte le altre clausole del contratto di fideiussione - in quanto finalizzate, attraverso l'obbligazione di garanzia assunta dal fideiussore, ad agevolare l'accesso al credito bancario - sono immuni da rilievi di invalidità, come ha stabilito la Banca d'Italia nel citato provvedimento, nel quale ha espressamente fatte salve tutte le altre clausole dell'intesa ABI. I contratti di fideiussione a valle di intese dichiarate parzialmente nulle dall'Autorità Garante, in relazione alle sole clausole contrastanti con gli artt. 2, comma 2, lett. a) della legge n. 287 del 1990 e 101 del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea, sono, dunque, parzialmente nulli, ai sensi degli artt. 2, comma 3 della legge succitata e dell'art. 1419 cod. civ., in relazione alle sole clausole che riproducano quelle dello schema unilaterale costituente l'intesa vietata, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti (cfr. Cass. civ. sez. un. n. 41994 del 30/12/2021).
27. Con la comparsa di risposta, l'opposta dichiarava che il contratto andrebbe inquadrato come autonomo di garanzia e non di fideiussione, ai sensi di quanto disposto dall'art. 7 del contratto in oggetto, il che permetterebbe di non far valere la nullità parziale e allo stesso tempo garantirebbe la deroga ai termini stabiliti dall'art 1957 c.c.
28. La parte convenuta fa valere il principio per il quale “l'inserimento nel contratto di fideiussione di una clausola che preveda il pagamento a prima richiesta, e l'impossibilità per il garante di opporre eccezioni, sia sufficiente per qualificare il rapporto quale contratto autonomo di garanzia” (Cass. Civ. 14 giugno 2016, Cass.
Civ. 20 ottobre 2014, n. 22233 n. 12152, Cass. Civ. sentenza n. 5526 del 5 aprile
2012, Cass. Civ. sentenza n. 19736 del 27 settembre 2011; Cass. Civ. sentenza n.
10998 del 19 maggio 2011; Cass. Civ. S.U. sentenza n. 3947 del 18 febbraio 2010).
29. Alla luce della giurisprudenza della Corte di Cassazione, il contratto autonomo di garanzia è espressione dell'autonomia negoziale ex art. 1322 c.c. e ha la funzione di tenere indenne il creditore dalle conseguenze del mancato adempimento gravante sul debitore principale, escludendo l'elemento dell'accessorietà dell'obbligazione
(Cass. Civ., sez. III, 14.06.2016, n. 12152). Ne consegue che l'obbligazione del garante è del tutto autonoma rispetto all'obbligo primario di prestazione, in quanto qualitativamente diversa.
30. Tra l'altro, le formule "a prima richiesta e senza eccezioni" - che comunque ricorrono nei contratti che ci occupano - non devono neppure essere considerate ai sensi del dato meramente letterale, essendo applicabile la fattispecie anche per formule analoghe ovvero ai sensi del contenuto del contratto, il quale non ammette eccezioni sollevabili dai garanti.
31. Nel caso in cui si volesse ritenere il negozio che ci occupa una fideiussione, con conseguente nullità della deroga all'art 1957 c.c., la Suprema Corte con sentenza n.
41994 del 30.12.2021 ha stabilito che “nel caso in cui la garanzia sia a prima richiesta e, nel contempo, si preveda l'applicazione del primo comma dell'art. 1957
c.c., il criterio di esegesi di cui all'art. 1363 c.c. impone di leggere il rinvio a detta norma, nel senso che il termine debba osservarsi con una mera richiesta stragiudiziale e non nel senso che si debba osservare con l'inizio dell'azione giurisdizionale secondo la tradizionale esegesi della norma. Se il rinvio si intendesse anche alla previsione di tale azione, la garanzia non sarebbe più a prima richiesta essendovi palese contraddizione nel postulare che una volontà contrattuale di imporre al garante l'adempimento dell'obbligazione di garanzia a semplice richiesta e senza possibilità di eccezioni, possa intendersi nel senso che tale richiesta si debba esprimere con l'azione giudiziaria” (v. Cass. 22346 del 26.9.2017 che richiama Cass. Civ. sent. 13078/2008).
32. Considerando l'art. 7 del contratto in oggetto, che dichiara “Il fideiussore è obbligato a pagare immediatamente alla Banca, a semplice richiesta scritta, quanto alla stessa dovuto per capitale, interessi, spese, tasse ed ogni altro accessorio
[…]”, la clausola non comprende riferimenti espliciti all'impossibilità da parte del fideiussore di muovere eccezioni nei confronti del pagamento richiesto. Le eccezioni che attengono al merito del rapporto garantito non si devono considerare precluse ai garanti, non risultando, contrariamente a quanto affermato da parte opposta, il carattere autonomo della garanzia da loro prestata.
33. Come è noto la Cassazione a Sezioni Unite ha affermato che la clausola di pagamento "a prima richiesta e senza eccezioni" vale di per sé a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia (cd. Garantievertrag), in quanto incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza il contratto di fideiussione, salvo quando vi sia un'evidente discrasia rispetto all'intero contenuto della convenzione negoziale (Sez. U, Sentenza n. 3947 del 18/02/2010).
34. In tale ipotesi la previsione del carattere incondizionato dell'obbligo di corrispondere l'indennizzo pari all'ammontare dell'obbligazione garantita esclude l'applicabilità della normativa sulla fideiussione alla garanzia, la quale si deve ritenere svolgere una funzione analoga a quella del deposito cauzionale.
35. Nel caso in esame il carattere autonomo della garanzia non si desume dal dato testuale, che si riferisce ripetutamente e costantemente alla figura della fideiussione, né dalla disciplina dell'escussione della garanzia e che è evidentemente riferita alle modalità dell'escussione ed ai tempi del pagamento da parte del fideiussore, ma non limita in alcun modo le eccezioni da questo opponibili.
36. Solo per completezza si osserva che anche qualora si ritenesse dubbia l'interpretazione del testo, dovrebbe preferirsi l'opzione per la fideiussione, per le seguenti ulteriori ragioni: perché questa, diversamente dalla garanzia autonoma, configura una fattispecie tipica, alla quale pertanto si deve presumere indirizzata la comune volontà delle parti;
perché, trattandosi di contratto redatto su modulo predisposto dalla banca, opera il criterio ermeneutico di cui all'art. 1370 c.c.; perché i garanti opponenti nel presente giudizio non appartengono al novero dei soggetti che professionalmente svolgono l'attività di rilascio di garanzie autonome.
37. Esaminate le ipotesi nelle quali interviene la nullità parziale del contratto in caso di fideiussione omnibus e, contestualmente, le eventualità in cui la clausola di pagamento “a prima richiesta e senza eccezioni” può permettere di considerare un contratto come garanzia autonoma, si può dire che nel caso di specie si tratti infatti di una fideiussione omnibus alla quale può applicarsi il criterio stabilito dalle
Sezioni Unite e adottato conformemente da questa Sezione. 38. Esaminate le ipotesi nelle quali interviene la nullità parziale del contratto in caso di fideiussione omnibus e, contestualmente, le eventualità in cui la clausola di pagamento “a prima richiesta e senza eccezioni” può permettere di considerare un contratto come garanzia autonoma, si può dire che nel caso di specie si tratti infatti di una fideiussione omnibus alla quale può applicarsi il criterio stabilito dalle
Sezioni Unite e adottato conformemente da questa Sezione.
39. Nella specie, la fideiussione omnibus prestata dalle opponenti ricalca lo schema di fideiussione omnibus sottoposto al vaglio della Banca d'Italia e dichiarato parzialmente invalido per violazione dell'art. 2 L. n. 287/1990 in caso di sua applicazione uniforme con il provvedimento della Banca d'Italia n 55/2005, con particolare riferimento alle clausole nn. 2, 6 e 8, sicché deve dichiararsi la nullità parziale della fideiussione escussa dall'ingiungente. Ciò comporta, dunque, la regolare applicazione dell'art. 1957 c.c. compreso nella clausola n. 6 del contratto,
e, conseguentemente, l'applicazione del termine decadenziale di sei mesi per l'azione della Banca nei confronti del garante, per l'appunto, “entro sei mesi” dalla conclusione del contratto.
40. L'art. 1957 c.c., nell'imporre al creditore di proporre la sua "istanza" contro il debitore entro sei mesi dalla scadenza per l'adempimento dell'obbligazione garantita dal fideiussore, a pena di decadenza dal suo diritto verso quest'ultimo, tende a far sì che il creditore stesso prenda sollecite e serie iniziative contro il debitore principale per recuperare il proprio credito, in modo che la posizione del garante non resti indefinitamente sospesa;
pertanto, il termine "istanza" si riferisce ai vari mezzi di tutela giurisdizionale del diritto di credito, in via di cognizione o di esecuzione, che possano ritenersi esperibili al fine di conseguire il pagamento, indipendentemente dal loro esito e dalla loro idoneità a sortire il risultato sperato
(cfr. Cass. civ. n. 1724 del 29/01/2016).
41. La conclusione del contratto dalla quale è possibile, quindi, determinare l'inizio del decorso del termine semestrale d'interesse, nel caso di specie, va identificata col momento nel quale la provvedeva alla revoca dei contratti di fido, conto CP_4 corrente e mutuo chirografario vigenti, talvolta, non specificata da nessuna delle due parti all'interno dei propri atti costitutivi e fino alla fine del processo.
42. Tale revoca, come da atti depositati all'interno del fascicolo monitorio (cfr. doc. A fascicolo di parte convenuta), interveniva in data 7.07.2021 (cfr. doc. 9 fascicolo monitorio). Pertanto, il ricorso per decreto ingiuntivo, avvenuto solamente in data 17.03.2022, non rientrava comunque nei termini semestrali previsti per il rispetto della decadenza imposta dall'applicazione dell'art. 1957 c.c. Questo fa sì, dunque, che la pretesa avviata mediante ricorso per decreto ingiuntivo fosse già non più attuale e legittima.
43. Conseguentemente, le ulteriori questioni vertenti sull'applicazione o meno del
“divieto di doppia garanzia” risultano inconferenti, e dunque assorbite.
44. Lo stesso vale con riguardo alla domanda di accertamento degli interessi, eventualmente anatocistici, calcolati dall'Istituto bancario, rispetto all'ammontare del credito, non essendo dovuti da parte opponente per i motivi già delineati.
45. Infine, parte opposta eccepiva che la domanda incardinata sarebbe improcedibile per mancato esperimento del tentativo di mediazione obbligatoria ex art.5 d.lgs.
28/2010.
46. Al contrario di quanto affermato dalla parte, il procedimento di mediazione non costituisce condizione di procedibilità nei casi di contratti di fideiussione, secondo quanto disposto dalla Cassazione.
47. Ai sensi dell'art. 5 del d.Lgs. 28/2010 e come riportato da parte convenuta,
l'obbligo sorgerebbe in caso di controversie “in materia di contratti bancari o finanziari”.
48. Tale concetto è stato maggiormente analizzato dalla Corte di Cassazione mediante l'ordinanza n. 31209/2022, tramite la quale veniva data una interpretazione restrittiva di quest'ultimo concetto, escludendo conseguentemente le fideiussioni a garanzia di un mutuo bancario dal raggruppamento di “contratti finanziari o bancari”, e conseguentemente dalla condizione di procedibilità della mediazione, in quanto non rientranti nella materia prettamente bancaria.
49. L'obbligo di procedibilità riguarderebbe quindi controversie "in materia di contratti bancari o finanziari", che attengono al rapporto contrattuale principale fra banca e cliente, ma non anche quelle relative alle obbligazioni di garanzia.
50. Le spese seguono la soccombenza e sono calcolate al minimo tenendo conto del valore della domanda e della limitata complessità della decisione, escluse le spese della fase istruttoria che di fatto non si è tenuta.


P.Q.M.


Il Tribunale di Roma, definitivamente pronunciando nel contraddittorio tra le parti, ogni contraria istanza, eccezione e difesa respinte: - dichiara la nullità parziale della fideiussione in oggetto, in riferimento alle clausole 2, 6
e 8;
- per effetto, revoca il decreto ingiuntivo opposto, n. 7948/2022;
- condanna parte opposta al rimborso delle spese processuali in favore dell'opponente, liquidate in complessivi € 1.700,00 per competenza professionali, oltre rimborso forfetario spese generali, IVA e CAP come per legge.
Roma, così deciso nella camera di consiglio del 24/07/2025.
IL GIUDICE IL PRESIDENTE
Dott. Maria Pia De Lorenzo Dott. Claudia Pedrelli