R.G. 32266 /2019
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO DI ROMA
SEZIONE XVI
Il Tribunale di Roma, in persona del Giudice Unico dott.ssa Flora Mazzaro, ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa civile di primo grado iscritta al n. r.g. 32266/2019, del ruolo generale per gli affari contenziosi, avente ad oggetto contratti bancari (swap), promossa da:
(c.f. ), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e Parte_1 P.IVA_1 difesa dall'avv. Francesco Henke (c.f. ed elettivamente domiciliata presso il C.F._1 suo studio in Roma alla Via Fulcieri Paulucci de' Calboli 60, in virtù di procura versata in atti di giudizio,
ATTRICE
E
(c.f./p.i. ), in persona del legale Controparte_1 P.IVA_2 rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'Avv. Andrea Fioretti (c.f. ), ed CodiceFiscale_2
elettivamente domiciliata presso il suo studio in Roma al Lungotevere Arnaldo da Brescia n. 9, giusta procura difensiva versata in atti di giudizio
CONVENUTA
Sulle conclusioni delle parti: per l'attrice: “In via principale: a) accertare e dichiarare che (i) il contratto quadro disciplinante le operazioni su strumenti finanziari derivati sottoscritto in data 10 dicembre 2010 (doc. n. 3 del fascicolo ) (ii) i termini e le condizioni economiche del contratto di sottoscrizione dello Parte_1
strumento derivato Interest Rate Swap firmate in data 10 dicembre 2010 (doc. n. 4 del fascicolo
) e (iii) la lettera di conferma di sottoscrizione dello strumento derivato Interest Rate Parte_1
Swap firmata in data 24 dicembre 2010 (doc. n. 5 del fascicolo ), sono nulli ai sensi Parte_1 dell'articolo 1418 c.c. per indeterminatezza dell'oggetto ovvero per carenza di causa, in virtù della

mancata indicazione del Mark to Market e della esatta formula e metodologia per calcolare il medesimo Mark to Market, così come descritto ai capitoli numeri 5 e 6 del presente atto di citazione
e, per l'effetto, condannare la a pagare alla la Controparte_1 Parte_1
somma di euro 397.106,26 (trecentonovantasettemilacentosei/26), costituita dai differenziali negativi
e dal valore di anticipata estinzione indebitamente corrisposti dall'attrice in esecuzione del contratto
Interest Rate Swap oggetto di causa;
In via principale e alternativa: b) accertare e dichiarare che (i) il contratto quadro disciplinante le operazioni su strumenti finanziari derivati sottoscritto in data 10 dicembre 2010 (doc. n. 3 del fascicolo ) (ii) i termini e le condizioni economiche del Parte_1
contratto di sottoscrizione dello strumento derivato Interest Rate Swap firmate in data 10 dicembre
2010 (doc. n. 4 del fascicolo ) e (iii) la lettera di conferma di sottoscrizione dello Parte_1
strumento derivato Interest Rate Swap firmata in data 24 dicembre 2010 (doc. n. 5 del fascicolo
), sono nulli ai sensi dell'articolo 1418 c.c, per difetto di causa concreta, in virtù della Parte_1 carenza della finalità di copertura dell'IRS, così come descritto al capitolo 7 del presente atto di citazione e, per l'effetto, condannare la a pagare alla Controparte_1 Pt_2
CP
. la somma di euro 397.106,26 (trecento-novantasettemilacentosei/26), costituita dai
[...]
differenziali negativi e dal valore di anticipata estinzione indebitamente corrisposti dall'attrice in esecuzione del contratto Interest Rate Swap oggetto di causa (doc. n. 6 e 7 del fascicolo ); Parte_1
In via subordinata: c) nella denegata, e non creduta, ipotesi di mancato accoglimento delle precedenti domande formulate in via principale sub lettere a) e b), accertare e dichiarare la nullità delle clausole concernenti la disciplina del Valore di anticipata estinzione contenute sia nei termini
e condizioni economiche del contratto Interest Rate Swap oggetto di causa (doc. n. 4 del fascicolo
) che nella lettera di conferma del contratto di Interest Rate Swap oggetto di causa (doc. Parte_1
n. 5 del fascicolo ), per omessa indicazione della formula e metodologia di calcolo dello Parte_1
stesso Valore di anticipata estinzione e, per l'effetto, condannare la Controparte_1
a pagare alla la somma di euro 191.500,00
[...] Parte_1
(centonavantunomilacinquecento/00), indebitamente corrisposta dall'attrice a titolo di valore di anticipata estinzione in data 23 giugno 2017 (doc. n. 7 del fascicolo ). In ogni caso: Parte_1
condannare la alla refusione dei compensi e delle spese di lite, Controparte_1
oltre spese generali, IVA e CA come per legge, in quanto non è comparsa all'incontro fissato dall'organismo di mediazione, peraltro, senza addurre alcuna giustificazione, malgrado fosse stata regolarmente convocata”.
Per la parte convenuta: “Piaccia all'Ill.mo Tribunale adito, disattesa ogni contraria istanza: rigettare tutte le domande proposte dalla sia di merito che istruttorie con atto di Parte_1
citazione notificato in data 08 maggio 2019 in quanto, infondate in fatto e diritto e non provate. Con vittoria di spese, compensi di causa oltre iva e cpa”.
PREMESSO IN FATTO
Con atto di citazione regolarmente notificato la società in persona del legale Parte_1
rappresentante pro tempore, conveniva in giudizio la per Controparte_1
l'accertamento della nullità e/o inefficacia dello strumento derivato Interest Rate Swap stipulato il
10/12/2010 - nonché dei rispettivi contratto quadro e lettera di conferma del 24/12/2010, disciplinanti le condizioni e i termini economici dell'operazione - finalizzato alla copertura dei rischi sulla variabilità del tasso di interesse del sottostante contratto di leasing immobiliare concluso sempre il
10/12/2010 con la e del conseguente diritto della ad Controparte_3 Parte_1
Contr ottenere la restituzione di quanto corrisposto alla a titolo di differenziali e di penale per anticipata estinzione dello strumento derivato.
A sostegno delle domande l'attrice deduce la nullità dell'IRS per due principali aspetti: indeterminatezza dell'oggetto e carenza di causa in difetto di indicazione del valore e della metodologia di calcolo del e l'assoluta indeterminatezza della disciplina relativa al CP_5
valore di estinzione anticipata;
mancanza di causa in concreto per carenza della finalità di copertura.
Assumeva, infatti, l'attrice che in data 10 dicembre 2010, concludeva con la Controparte_3
(ora il Contratto di leasing, avente ad oggetto
[...] Controparte_6 un immobile in Milano per un costo complessivo di € 1.200.000, oltre IVA, la durata del Contratto di leasing era fissata in 18 anni, pari a 216 mesi, e decorre dal primo giorno del mese di consegna dell'immobile (il medesimo 10 dicembre 2010), il Contratto di Leasing prevedeva, altresì, la corresponsione di un primo canone di € 120.000 (oltre IVA) da versare contestualmente alla stipula del contratto e n. 215 canoni mensili di importo pari a € 6.095 (oltre IVA), nonché la previsione di una indicizzazione interna dei canoni, che in pari data, 10 dicembre 2010, sottoscriveva il documento di sintesi delle condizioni generali del contratto unico per la prestazioni di servizi di investimento ed
Contr accessori, chiedendo alla l'attivazione dei servizi di: i) Deposito e custodia ed amministrazione di valori e strumenti finanziari;
ii) Esecuzione ordini per conto dei clienti, negoziazione per conto proprio, ricezione e trasmissione ordini, collocamento di strumenti finanziari;
iii) Servizi a distanza.
Parimenti deduceva che sempre in data, 10 dicembre 2010, venivano sottoscritti dalla il Parte_1
Contratto quadro disciplinante le operazioni su strumenti finanziari derivati e i termini e le condizioni economiche dello strumento derivato, con un valore di nozionale iniziale di riferimento di euro Contr 1.076.954,64, nonché che lo strumento finanziario IRS, creato dalla stessa aveva la medesima durata del Contratto di leasing, 18 anni, pari a 216 mesi, un nozionale pari al valore del medesimo Contratto di leasing detratto il canone iniziale di euro 120.000,00 (da un lato, euro 1.080.000,00 il
Contratto di leasing da ammortizzare con il pagamento dei canoni e dell'opzione di riscatto e, dall'altro lato, euro 1.076.954,64 il valore di nozionale iniziale di riferimento dell'IRS), nonchè, quindi, funzione di copertura, e presenta la struttura cosiddetta “plain vanilla”, che consente alla
, a fronte del valore dell'Euribor 3 mesi ricevuto dalla di corrispondere il tasso Parte_1 CP_1
fisso del 3,68%.
Inoltre, assumeva che in data 24 dicembre 2010, la firmava la conferma della Parte_1
sottoscrizione dello strumento derivato, nella quale si rinviava alla disciplina contenuta nel Contratto quadro, nel quale erano riportate le condizioni economiche dell'operazione ed il piano di ammortamento.
Contr Assumeva, altresì, che nel corso dell'esecuzione dell'IRS, la corrispondeva alla Parte_1
differenziali per un ammontare di euro 205.606,26, così come risulta dagli addebiti presenti sul conto corrente dell'attrice alle scadenze stabilite dal piano di ammortamento dell'IRS e che successivamente, su richiesta della , l'IRS si estingueva anticipatamente in data 23 giugno Parte_1
Contr 2017 e l'odierna attrice provvedeva a pagare alla il rilevante importo di euro 191.500,00 a titolo di Valore di estinzione anticipata dell'operazione, così come richiesto dalla stessa convenuta, mentre in data 22.06.2017 si estingue anticipatamente anche il Contratto di Leasing con il pagamento da parte della dell'importo residuo quantificato dalla locatrice. Parte_1
Contr Deduceva che, avendo il fondato timore del comportamento scorretto da parte della essa attrice sottoponeva a propri consulenti il rapporto contrattuale intercorso emergendo che l'IRS avrebbe dovuto avere, per le proprie caratteristiche e malgrado il difetto di espressa indicazione, natura di copertura del rischio relativo alla volatilità del tasso di interesse del Contratto di Leasing (cfr. articolo
8 – clausola di indicizzazione), così come si evinceva (i)dalla durata dei due contratti (18 anni), (ii) dall'importo del Contratto di leasing e dal valore del nozionale di riferimento dell'IRS e (iii)dalla corrispondenza dell'indice di variabilità del tasso di interesse del Contratto di leasing con il parametro Contr dovuto dalla nell'IRS (euribor 3 mesi), (iv)dalla circostanza della contestuale estinzione anticipata dei due contratti. Parimenti, nella perizia di parte emergeva che il Contratto quadro, alla cui disciplina rinviava la lettera di conferma dell'IRS, non esplicitava il valore del mark to market e le specifiche modalità di calcolo dello stesso, e non disciplinava, altresì, le modalità di estinzione anticipata, riportate, in maniera del tutto generica ed indeterminata. In conclusione, secondo il consulente dell'attrice, la funzione di copertura, motivo per il quale è stato concluso l'IRS, non Contr risultava soddisfatta, con conseguente nullità dell'IRS e diritto dell'attrice di ottenere dalla quanto indebitamente incassato nel corso dell'esecuzione di tale contratto a titolo di differenziali e di penale per l'anticipata estinzione. Rassegnava le conclusioni sopra riportate. Si costituiva in giudizio la che contestava integralmente il Controparte_1 dedotto attoreo e chiedeva l'integrale rigetto delle domande formulate ritenendo le stesse destituite di qualsivoglia fondamento in fatto e in diritto. Rassegnava le conclusioni di cui sopra.
Concessi i termini ex art 183 co. 6 c.p.c., in virtù dell'istruttoria documentale, veniva disposta CTU, espletata la quale, la causa veniva trattenuta in decisione, all'udienza del 27.11.2023, con concessione dei termini ex art 190 c.p.c.
OSSERVA IN DIRITTO
La domanda è fondata e va pertanto accolta nei termini che seguono.
In via preliminare appare opportuno ribadire quanto già osservato da questo Tribunale in occasione di controversie aventi per oggetto tali tipologie di prodotti finanziari, rilevando che i contratti di swap, secondo la definizione maggiormente in uso - adottata, peraltro, dalla in alcune sue delibere CP_7
– si identificano con quei contratti atipici mediante i quali due parti si accordano per scambiarsi, in base a regole e formule prestabilite, dei flussi finanziari futuri il cui ammontare è determinato in relazione ad un valore sottostante: al termine, il contratto verrà normalmente eseguito mediante il pagamento del differenziale. In base al tipo di parametro o variabile di mercato preso in considerazione per determinare la natura dei flussi di cassa, che genera differenti combinazioni di contratti, si possono distinguere: swap su valute (currency swap), swap su merci (commodity swap); swap sul rischio di credito e swap su tassi di interesse, quali quelli oggetto di causa.
Per quel che interessa in questa sede, il contratto di swap su tassi di interessi - denominato anche interest rate swap o IRS - si configura allorquando le parti si accordano per scambiarsi i flussi di cassa che hanno natura di interessi, calcolati su un capitale di riferimento di un determinato ammontare
(detto capitale “nozionale”, che non è oggetto di scambio tra le parti), per tutta la durata del contratto.
In altre parole, con tale contratto, le parti si impegnano a versare e a riscuotere a date prestabilite importi determinati in base al differenziale di tassi di interesse diversi (ad esempio, il differenziale tra un tasso fisso ed uno variabile).
Gli elementi fondamentali di un IRS, da definire in sede di stipula dei contratti, sono: 1) la data di stipulazione del contratto (trade date); 2) il capitale di riferimento, detto “nozionale” (notional principal amount), che non viene scambiato tra le parti, e serve unicamente per il calcolo degli interessi;
3) la data di inizio (effective date), dalla quale cominciano a maturare gli interessi
(normalmente due giorni lavorativi dopo la trade date); 4) la data di scadenza (maturity date o termination date) del contratto;
5) le date di pagamento (payment dates), e cioè le date in cui vengono scambiati i flussi di interessi;
6) il livello del tasso fisso, pagato da una delle controparti;
7) il tasso variabile di riferimento pagato dall'altra e la relativa data di rilevazione (c.d. fixing date). Tra i suddetti elementi assume particolare rilievo il nozionale, che può essere fisso (bullet IRS), in cui si persegue la copertura dei rischi di oscillazione degli interessi relativi ad un finanziamento di medio- lungo termine, in cui il capitale venga restituito interamente solo alla scadenza, o a scalare nel tempo
(amortising IRS), come nel caso in cui la copertura sia riferita ad un finanziamento che prevede un piano di ammortamento del capitale da restituire.
La forma più semplice di IRS è quella denominata Plain vanilla (o fixed to floating interest rate swap). Nel plain vanilla le parti (cliente e banca) si scambiano flussi di denaro applicando al nozionale rispettivamente un tasso di interesse fisso e un tasso variabile, quest'ultimo rilevato sul mercato alle date di pagamento dei flussi. In realtà, non avviene mai lo scambio delle intere cedole di interessi, ma soltanto del differenziale generato fra interessi a debito ed a credito.
A partire dagli anni '90 accanto ai plain vanilla le banche hanno introdotto dei nuovi strumenti derivati, detti strutturati, che combinano il classico plain vanilla con opzioni di tipo cap o floor.
L'opzione cap (letteralmente “cappello”) è una opzione che fissa un tetto massimo all'oscillazione verso l'alto del tasso variabile;
in tal modo, per tassi al di sopra della soglia stabilita si attiva l'opzione e, quindi, ci si protegge dall'aumento dei tassi. L'opzione floor (letteralmente “pavimento”), invece,
è un'opzione che fissa un limite minimo all'oscillazione del tasso variabile, e serve a proteggere da un eccessivo ribasso dei tassi. La composizione tra l'acquisto di un'opzione cap e la vendita di un'opzione floor genera un contratto collar (letteralmente “colletto”), mediante il quale viene fissata una fascia di oscillazione del tasso variabile individuato.
Inoltre, il contratto di swap può essere stipulato sia al fine di perseguire una finalità di copertura (con l'obiettivo di contenere il rischio derivante dall'oscillazione dei tassi di interesse in relazione ad un sottostante impegno finanziario), sia al fine di perseguire una finalità puramente speculativa (con l'obiettivo di guadagnare “scommettendo” sull'evoluzione dei tassi).
Indipendentemente dalla finalità per la quale viene stipulato, il contratto di swap è un contratto aleatorio. In questo senso si esprime un consolidato orientamento giurisprudenziale e dottrinale, che include la fattispecie atipica in questione nell'ambito dei contratti in cui l'entità della prestazione dipende da fatti incerti o ignoti alle parti, al pari delle scommesse e dei giochi autorizzati, di alcune forme di rendita e per certi versi anche delle assicurazioni (cfr. Cass., 19 maggio 2005, n.. 10598 che definisce il domestic currency swap come “contratto aleatorio, con il quale due parti si obbligano,
l'una all'altra, a corrispondere alla scadenza di un termine, convenzionalmente stabilito, una somma di denaro (in valuta nazionale) quale differenza tra il valore (espresso in valuta nazionale) di una somma di valuta estera al tempo della conclusione del contratto e il valore della medesima valuta estera al momento della scadenza del termine stabilito”; e anche Corte Cost., 18 febbraio 2010, n. 52 che dà atto del “carattere intrinsecamente aleatorio” dei “contratti aventi ad oggetto strumenti finanziari derivati”).
Il carattere aleatorio del contratto di swap si desume in via interpretativa anche dal dato normativo offerto dall'art. 23 comma 5 del TUF che statuisce che “nell'ambito della prestazione dei servizi e attività di investimento, agli strumenti finanziari derivati nonché a quelli analoghi individuati ai sensi dell'articolo 18, comma 5, lettera a), non si applica l'articolo 1933 del codice civile“ (norma secondo cui “non compete azione per il pagamento di un debito di giuoco o di scommessa, anche se si tratta di giuoco o di scommessa non proibiti”). L'esclusione dell'applicabilità dell'art. 1933 c.c. ha, infatti, senso nei limiti in cui il legislatore ritenga che la natura giuridica del derivato come scommessa autorizzata possa comportare l'applicazione della c.d. eccezione di gioco.
Così individuata la natura giuridica del contratto, occorre passare ad esaminarne l'oggetto e la causa.
Mentre può ritenersi largamente condiviso l'orientamento della giurisprudenza che individua l'oggetto del contratto nello scambio di differenziali a determinate scadenze, la definizione della sua causa è certamente più controversa rinvenendosi alcune pronunce di merito che la riassumono in ogni caso in “una scommessa che entrambe le parti assumono” e nello scambio di rischi finanziari (Corte
d'Appello di Milano, 18 settembre 2013, n. 3459), e altre che fanno riferimento ad una nozione di causa in concreto, distinguendo i contratti con finalità di copertura da quelli con finalità speculativa.
Lo schema contrattuale ha quindi, in ogni caso, il suo fulcro e la sua causa contrattuale astratta nella condivisione di un rischio da parte dei contraenti, che sono ab origine portatori di interessi contrapposti in ordine alla concretizzazione dello stesso. Al momento della conclusione del contratto,
i due tassi dovrebbero avere uguale quotazione e medesima prospettiva futura di evoluzione. In astratto, quindi, il derivato dovrebbe configurarsi come “par” (“i contratti par sono strutturati in modo tale che le prestazioni delle due controparti sono agganciate al livello dei tassi di interesse corrente al momento della stipula del contratto;
a tale data il contratto ha quindi un valore di mercato nullo per entrambe le controparti. I contratti non par, invece, presentano al momento della stipula un valore di mercato negativo per una delle due controparti, poiché uno dei due flussi di pagamento non riflette il livello dei tassi di mercato. In generale, i termini finanziari della transazione vengono riequilibrati attraverso il pagamento di una somma di denaro alla controparte che accetta condizioni più penalizzanti pur di incassare la somma di denaro;
tale pagamento, che dovrebbe essere pari al valore di mercato negativo del contratto, prende il nome di up-front.” (Relazione del 18 marzo 2009 del
Direttore Generale pro tempore della alla 6a Commissione Finanze e Tesoro Controparte_8 del Senato “Indagine conoscitiva sulla diffusione degli strumenti di finanza derivata e delle cartolarizzazioni nelle Pubbliche Amministrazioni”). Un contratto di IRS si dice, dunque, “par” quando il “tasso parametro cliente” e il “tasso parametro banca” sono definiti in maniera tale che il present value (valore attuale) dei pagamenti a carico del cliente risulti uguale a quello dei pagamenti a carico della banca. In tale ipotesi il contratto di IRS ha un valore attuale dei flussi finanziari nullo per entrambi i contraenti;
“not par”, quando il “tasso parametro cliente” e il “tasso parametro banca” sono definiti in modo tale che il present value dei pagamenti a carico del clienterisulti superiore al valore attuale dei pagamenti a carico della banca.
Ciò implica che, sulla base dei dati ed aspettative circa l'andamento dei tassi disponibili alla data di sottoscrizione, il cliente sosterrà complessivamente delle perdite finanziarie correlate all'IRS mentre, corrispondentemente, la banca conseguirà un guadagno finanziario.
Ciò detto, anche a voler ritenere, come opinato da gran parte degli analisti finanziari, che il derivato c.d. “par” sia una mera opzione teorica, nella pratica irrealizzabile per via della differente natura, del diverso ruolo di mercato, del diverso peso contrattuale dei contraenti e dell'interesse della banca a vedersi remunerato il servizio reso, lo sbilanciamento tra i rischi assunti dai contraenti non potrebbe mai giungere ad obliterare del tutto la natura necessariamente bilaterale che deve caratterizzare l'alea di questo genere di contratti e dovrebbe, comunque, essere manifestato nel contenuto del contratto medesimo. Un passaggio che, quindi, è opportuno sottolineare nella ricostruzione teorica del contratto di swap, con importanti riflessi a livello causale, è che l'alea che lo caratterizza deve essere necessariamente bilaterale e apprezzabile con riferimento alla posizione di entrambe le parti dal contenuto delle clausole inserite nel contratto.
In altre parole, l'incertezza del futuro prezzamento dei valori a cui i differenziali sono indicizzati e la connessa alea devono rappresentare un rischio presente e reale in capo ai contraenti, anche se non necessariamente equamente distribuito, e i criteri di valutazione di tale rischio devono trovare espressione nel contratto. Parlare di alea bilaterale, quindi, non vuol dire che l'alea debba incidere in maniera uguale sui patrimoni dei contraenti, ma che vi deve essere a monte una componente di rischio apprezzabile in capo ad entrambi, anche se di diversa entità. In conclusione, secondo la ricostruzione che appare preferibile, l'alea bilaterale ovvero, l'incertezza sull'andamento dei due differenziali contrapposti, rappresenta un elemento essenziale della causa del contratto di swap, elemento la cui effettiva presenza consente di effettuare con esito positivo, sul presupposto della sussistenza di un'apprezzabile componente di rischio in capo ad entrambi i contraenti, il giudizio di meritevolezza ex art. 1322 c.c. circa l'operazione atipica posta in essere.
Tale ricostruzione consente di elaborare un parametro di valutazione valido tanto per lo swap con funzione di copertura, quanto per lo swap con funzione meramente speculativa, con l'avvertenza che nello swap che nasce con dichiarata funzione di copertura la valutazione circa l'eventuale squilibrio dell'alea deve essere effettuata in maniera più rigorosa, tenendo anche a mente il collegamento con l'operazione sottostante di finanziamento, l'interesse concreto del cliente al contenimento del rischio e la funzione dell'intermediario, sempre tenuto ex art. 21 TUF ad agire nell'interesse dell'investitore,
e che contratti che non consentono la valutazione positiva di tali elementi devono ritenersi privi del requisito della causa di cui all'art. 1325 c.c., inteso come idoneità dello stesso a soddisfare gli interessi in concreto perseguiti ed esplicitati nello stesso contratto da entrambe le parti.
Nella fattispecie in esame, con disamina approfondita, chiara e logicamente coerente, che il giudice ritiene di condividere, il CTU dott.ssa ha fornito, anche attraverso i chiarimenti Persona_1 resi all'udienza del 24.10.2022, risposte ai quesiti a lei sottoposti.
L'ausiliare del giudice ha esaminato la documentazione di causa rilevando che il contratto oggetto di analisi è di derivato Interest Rate Swap (acronimo IRS), del tipo amortizing, sottoscritto dalla
[...]
Contr (in seguito, anche Società) con (in seguito anche a seguito della stipula di un Parte_1 CP_1
leasing immobiliare sottoscritto con Controparte_6
A tal proposito, nel rispondere ai quesiti, l'ausiliare conclude affermando che il contratto IRS sottoscritto tra le parti in lite rappresenta la tipologia più semplice dei contratti sottoscrivibili a copertura della variazione dei tassi di interesse: INTEREST RATE SWAP PLAIN VANILLA.
Rilevava, inoltre, che nel contratto non era stato segnalato (come richiesto per la sottoscrizione di strumenti finanziari) il conflitto di interesse poiché sia la società concedente Controparte_6
Contr che sono al 100% di
[...] CP_3
Accertava il nozionale concludendo che “l'ammortamento del nozionale del derivato è parallelo all' ammortamento del leasing n. S0041274 sottoscritto dalla Società il 10 dicembre 2010, le eventuali differenze sono dell'ordine di qualche centesimo di euro ed anche le date di scadenza e la durata sono coincidenti”
Inoltre il CTU evidenziava che la funzione di copertura effettuata tramite un prodotto derivato, seppure semplice come l'IRS oggetto di causa, di un leasing indicizzato richiede alcune verifiche aggiuntive dovute proprio all' indicizzazione che come già rappresentato determina un derivato incorporato nel leasing che dovrà integrarsi con la funzione di copertura del derivato IRS sottoscritto.
Per ogni valore di euribor nel leasing la Società paga o riceve (a seconda del risultato della sottrazione) un tasso di conguaglio dato da “euribor- 1,05%” mentre nel derivato la differenza tassi è
“3,68% -euribor”.
Ne derivano tre casi concreti: per euribor minore o uguale di 1,05% si determina pertanto un aumento del costo;
per euribor compreso tra 1,05% e 3,68% si determina pertanto un aumento del costo, mentre per euribor maggiore di 3,68% la copertura è inadeguata.
Ne consegue che nel caso di specie vi è “un disallineamento tra il tasso euribor utilizzato per i conguagli e quello utilizzato per i differenziali. Tale differenza, è determinata dal fatto che i conguagli sono trimestrali ed il tasso di indicizzazione nel leasing è calcolato come la media delle quotazioni giornaliere mensili relative al primo mese di ciascun trimestre, mentre il tasso euribor del derivato è la quotazione relativa a due giorni antecedenti l'inizio di ciascuna scadenza mensile. Tale discrepanza determina una differenza seppure non marcata. I differenziali del derivato sono regolati mensilmente con rate posticipate, mentre i conguagli hanno cadenza trimestrale” e, con specifico riferimento alla stima del rischio afferma il CTU che “Il rischio massimo era quello di pagare esclusivamente differenziali, in particolar modo, come è accaduto, la Società ha pagato anche differenziali per euribor minore di 1,05%, il rischio minimo era quello di ricevere differenziali che coprivano al massimo il 50% del conguaglio pagato”.
Concludeva pertanto rilevando che il derivato IRS oggetto di causa non ha funzione di copertura.
Parimenti il consulente d'ufficio rilevava la mancanza di un'informazione chiara ed esauriente sulle modalità di calcolo sottese al valore del contratto, che è rappresentato dal to market, e sulla CP_5
fonte dei dati utilizzati.
In particolare afferma il CTU che “Nel caso di un'operazione di IRS il Mark to market (si definisce così il valore del contratto ad un dato momento) deve essere determinabile tramite l'algoritmo di calcolo esplicitato. Nelle clausole contrattuali l'articolo 23 sezione 1 pag.6/21 recita: -per “Mark to market” si intende, ad una certa data, il valore attuale dei flussi di cassa futuri delle singole operazioni, calcolato sulla base dei fattori di sconto riferibili a ciascun flusso e desunti dalla curva dei tassi di interesse e dalla curva di volatilità esistente sui mercati finanziari alla suddetta data. Si rileva l'indeterminatezza di tale definizione. La definizione appena riportata non è sufficiente a far comprendere le modalità di calcolo di un elemento così importante come il Mark to market, tale definizione infatti non risponde ai principi di determinatezza ed intellegibilità così che il cliente (che non è un professionista del settore finanziario) possa espletare un esercizio non difficoltoso del diritto di verifica ed eventualmente di difesa non avendo la possibilità di reperire facilmente i dati ivi indicati
e di procedere alla loro elaborazione anche per il calcolo del fattore di attualizzazione. Manca ogni informazione sui dati utilizzati: Manca ogni informazione necessaria per la verifica del risultato del mark to market, sarebbe stato sufficiente un esempio di calcolo per spiegare la modalità espressa invece solo teoricamente;
Diversamente da come avviene per tutti gli strumenti finanziari manca
l'indicazione dell'importo delle commissioni piuttosto che l'indicazione della sola percentuale;
Nello specifico oltre alla mancata illustrazione pratica del modello di calcolo utilizzato mancano i seguenti elementi fondamentali per la verifica: 1) la fonte dei tassi attesi (forward) necessari per calcolare i flussi futuri, 2) la curva dei tassi utilizzata per attualizzare i flussi, 3) la metodologia utilizzata per calcolare le volatilità (valore questo che ha un peso determinante per il risultato). A pagina 28 del documento “termini e condizioni economiche” il paragrafo “Modalità di estinzione anticipata (smobilizzo)” per la determinazione del costo di estinzione richiama il paragrafo 23 sezione 1 pag
6/21 ovvero quello in cui si richiama il metodo di calcolo del MTM, la Banca non esplicita il costo di estinzione in maniera dettagliata inviato al cliente alla data del 27/06/2017 pari a 191.500€ (doc.7 parte attrice) che è determinato solo come importo senza alcuna giustificazione sulle modalità di calcolo” (cfr. CTU pag. 19).
Quantificava, inoltre, le somme addebitate all'attrice in € 371.679,15, di cui € 180.179,15 per differenziali verificati dall'analisi degli estratti conto ed € 191.500,00 quale costo di estinzione al
27.06.2017; nessuna presenza di “commissioni implicite”.
*****
Alla luce della consulenza tecnica espletata, accertato che il non sia stato CP_5
preventivamente determinato occorre, quindi, verificare se la formula del sia CP_5 elemento essenziale del contratto in derivati, con l'effetto che in caso positivo la nullità della relativa clausola si estenda all'intero contratto ex art. 1418 c.c.
Al riguardo si sono contrapposti diversi orientamenti. Chi esclude la nullità fa rilevare che la formula diviene operante solo nel caso in cui si proceda ad una chiusura anticipata del rapporto, cosicchè sarebbe un elemento contrattuale solo eventuale e non necessario. Secondo questo orientamento non assumerebbe alcuna rilevanza della fase genetica del contratto e quindi in difetto di indicazione non sarebbe ravvisabile la nullità del contratto.
Tuttavia, il più recente approdo giurisprudenziale ritiene necessario ai fini della determinatezza dell'oggetto che il regolamento contrattuale contenga l'accordo tanto sul c.d. mark to market ovvero sul valore dello strumento finanziario ad una determinata data – sia quella di stipulazione ovvero di eventuale cessazione prima della scadenza o in qualsiasi altro momento nel corso del rapporto - quanto sui parametri di calcolo del differenziale dei tassi e degli scenari probabilistici che connaturano l'operazione, evidenziandone anche i costi impliciti.
In sostanza la determinabilità dell'oggetto di un contratto di IRS e, quindi, la sua validità risiede appunto nella misurabilità quanto più oggettiva da parte dei contraenti dell'alea del contratto sulla base di criteri - ex ante già nella fase genetica del rapporto – riconosciuti e condivisi.
In sintesi “la causa dell' “interest rate swap", per la cui individuazione non rileva la funzione di speculazione o di copertura in concreto perseguita dalle parti, non coincide con quella della scommessa, ma consiste nella negoziazione e monetizzazione di un rischio finanziario, che si forma nel relativo mercato e che può appartenere o meno alle parti, atteso che tale contratto, frutto di una tradizione giuridica diversa da quella italiana, concerne dei differenziali calcolati su flussi di denaro destinati a formarsi durante un lasso temporale più o meno lungo ed è espressione di una logica probabilistica, non avendo ad oggetto un'entità specificamente ed esattamente determinata”. Pertanto “in tema di "interest rate swap" occorre accertare, ai fini della validità del contratto, se si sia in presenza di un accordo tra intermediario ed investitore sulla misura dell'alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi;
tale accordo non si può limitare al "mark to market", ossia al costo, pari al valore effettivo del derivato ad una certa data, al quale una parte può anticipatamente chiudere tale contratto od un terzo estraneo all'operazione è disposto a subentrarvi, ma deve investire, altresì, gli scenari probabilistici e concernere la misura qualitativa e quantitativa della menzionata alea e dei costi, pur se impliciti, assumendo rilievo i parametri di calcolo delle obbligazioni pecuniarie nascenti dall'intesa, che sono determinati in funzione delle variazioni dei tassi di interesse nel tempo” (Cfr. Cass. Civ. S.U. sent. 8770/2020, tra le ultime, conformi, Cass. sez. I n. 21830/2021, Cass. Sez. 1, Ordinanza n. 24654 del 10/08/2022).
A ciò va aggiunto che secondo i principi generali in materia di invalidità si è poi affermato che “in tema di "interest rate swap", la meritevolezza di tutela del contratto va apprezzata "ex ante", non già
"ex post", non potendosi far dipendere la liceità del contratto dal risultato economico concretamente conseguito dall'investitore, né utilizzare il giudizio di meritevolezza a fini di un riequilibrio equitativo;
ne consegue che, ai fini della validità del contratto ed indipendentemente dalla sua finalità di copertura ("hedging") o speculativa, devono essere preventivamente conoscibili, ai fini della formazione dell'accordo in ordine alla misura dell'alea, gli elementi ed i criteri utilizzati per la determinazione del "mark to market", in assenza del quale la causa del negozio resta sostanzialmente indeterminabile” (Cfr. Cass. Civ. Sez. 1, Ordinanza n. 32705 del 07/11/2022).
Pertanto, se l'oggetto del contratto e, quindi, tutte le sue componenti devono essere determinate e determinabili, pena la nullità del contratto, sarà necessario che nel regolamento contrattuale sia indicato il metodo di calcolo di tale valore;
in difetto, risolvendosi la quantificazione del MtM in una determinazione arbitraria di una delle parti ovvero della banca, non verificabile sulla base di parametri oggettivi dall'altra, deve concludersi come esso non risulti determinabile implicando la nullità dell'intero contratto.
A quanto rilevato dal CTU va altresì aggiunto che, nel caso di specie, l'indeterminabilità risulta accresciuta dalla circostanza che vi è evidente conflitto di interessi nell'operazione finanziaria posta in essere, correttamente rilevato dal CTU, atteso che sia la società concedente Controparte_6
Contr che sono al 100% di con evidente pericolo di determinazione arbitraria,
[...] CP_3
provenendo da soggetto non terzo, ma da una parte del contratto, proprio in contrasto con le argomentazioni sopra riportate in ordine alla necessità di una preventiva chiara ed oggettiva indicazione della formula matematica da utilizzare. Sulla base delle puntuali conclusioni rassegnate sul punto dal CTU nominato, che si ritiene di condividere in quanto adeguatamente motivate, va quindi dichiarata la nullità del contratto di causa per indeterminatezza dell'oggetto ex art. 1418 c.c.
Parte attrice quale effetto discendente dalla declaratoria di nullità dei contratti in derivati, ha invocato la ripetizione dei differenziali a suo carico maturati in forza del contratto inter partes. Anche tale domanda va accolta nella misura calcolata dal CTU per € 371.679,15 alla luce della documentazione vagliata e verificata dallo stesso, oltre interessi legali dalla presentazione della domanda e fino al soddisfo.
Accertata, infatti, la nullità del contratto oggetto di giudizio, viene meno con efficacia ex tunc il vincolo contrattuale originariamente esistente e deve essere accolta la domanda di restituzione di quanto versato in esecuzione del contratto ovvero del differenziale corrisposto, costituente a un indebito oggettivo.
Le spese di lite seguono la soccombenza e vanno poste a carico di parte convenuta unitamente a quelle della espletata CTU. Nella determinazione delle stesse si tiene conto dei valori minimi di tutte le fasi ex D.M. 147/2022, alla luce dell'attività difensiva resasi in concreto necessaria ai fini della decisione.


P.Q.M.


Il Giudice Unico del Tribunale di Roma, definitivamente pronunciando, così provvede:

1. dichiara la nullità del contratto-quadro, avente ad oggetto il prodotto finanziario derivato del tipo “Interest Rate Swap”, del 10.12.2010 sottoscritto inter partes, e per l'effetto condanna parte convenuta alla restituzione all'attrice della somma di € 371.679,15, oltre interessi legali dalla domanda al soddisfo;

2. condanna la convenuta al pagamento in favore dell'attrice delle spese del giudizio che liquida in complessivi € 12.470,00, di cui € 1.241,00 per esborsi ed € 11.229,00, oltre oneri (r.f., iva e cpa) di legge.

3. pone definitivamente a carico della convenuta le spese di CTU.
Così deciso in Roma, in data 10.01.2025
Il Giudice
Dott.ssa Flora Mazzaro