TRIBUNALE DI ROMA REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Giudice del Lavoro dott. RA BA ha pronunciato la seguente SENTENZA
- previo deposito di note di trattazione scritta ex art. 127 ter cpc. - nella causa di lavoro iscritta al N. 24121/24 R.G. Aff. Cont. Lavoro, promossa
DA
elett.te domiciliato presso gli Avv. C. PALMA e P. DE Parte_1
VINCENTI che lo rappresentano e difendono

- ricorrente -

CONTRO
in persona del Controparte_1 legale rapp.te elett.te domiciliato presso l'Avv. A. GRILLEA che lo rappresenta e difende - resistente - SVOLGIMENTO DEL PROCESSO Con ricorso regolarmente notificato viene chiesto al Giudice di “accertare e dichiarare (…) la piena idoneità del ricorrente quale operatore socio sanitario O.S.S. ad essere assunto a far data dal 12 ottobre 2023 con contratto a tempo indeterminato nel profilo di Operatore Socio Sanitario come da avviso Pubblico indetto con deliberazione nr. 1050 del 17/11/2022 per nr. 89 posti alle dipendenze dell con condanna (…) ad Controparte_2 assumere il ricorrente a far data dal 12/10/2023 (…) con contratto a tempo indeterminato con la qualifica di O.S.S. Area degli Operatori CCNL Sanità Pubblica 2019/2021 con inquadramento contrattuale ex categoria BS;
con ogni conseguente statuizione, anche di carattere risarcitorio, ivi compresi il diritto al risarcimento per la mancata percezione dei ratei di stipendio mensili previsti dal CCNL di categoria per la qualifica e profilo di OSS (come da busta paga netto 1.865,31-lordo 2.320,08) dal 12/10/2023 o anche dalla successiva data (…) dichiarando il relativo inadempimento (…) fosse anche in misura minore allo stipendio, da liquidarsi in via equitativa (…) con vittoria di spese (…)”. A fondamento della domanda il ricorrente ha riferito che: a) ha iniziato a prestare attività lavorativa alle dipendenze dell' Controparte_1 con contratto di lavoro a t.d. dal 20.08.2020 al 19.08.2021, nel profilo
[...] professionale di Operatore Socio Sanitario (da ora, OSS) cat. BS, prorogato fino all'anno 2023; 2) con deliberazione 1050/22 è stato indetto l'avviso pubblico “ai sensi delle disposizioni allora vigenti previste dall'art. 1 comma 268 lett. b) della legge 234/2021 e s.m.i. per nr. 89 posti nel profilo di Operatore Socio Sanitario (…)”; 3) ha inoltrato domanda per la procedura di stabilizzazione;
con nota Parte_ 0033524/23 del 12.10.23 la Controparte_3 Parte_3 gli ha comunicato che “con deliberazione nr. 899 /Dg del 6/10/2023 (…)
[...] ha proceduto a dichiarare la S.V. collocatasi al 70° posto della graduatoria,
1 vincitrice dell'Avviso Pubblico in oggetto indicato (…)”; 4) ha confermato la disponibilità all'assunzione; il 20.12.23 è stato sottoposto a visita medica per l'assunzione a tempo indeterminato ed è stato ritenuto “Inidoneo permanentemente alla mansione specifica”; 5) ha impugnato il giudizio presso lo
, la cui Commissione, in data 14.2.24, ha disposto la “modifica del CP_4 giudizio espresso dal medico competente: idoneo alla mansione di operatore socio sanitario con le seguenti limitazioni/prescrizioni: No movimentazione manuale pazienti;
No lavoro notturno (…)”; 6) con nota 0018479/24 del 22.5.24 il Commissario Straordinario gli ha comunicato che “(…) la struttura medica responsabile ha espresso, in data 14 maggio 2024, giudizio di idoneità parziale e temporanea con le cogenti limitazioni alla idoneità appena espresse dallo a tutela della salute e della sicurezza del lavoratore e dei terzi che si CP_4 riportano integralmente, ovvero No movimentazione manuale dei pazienti;
No lavoro notturno” (…) l'avviso di selezione per la stabilizzazione del personale precario (…) al punto 2) dei requisiti generali prevede che l'assunzione è subordinata alla sussistenza della predetta idoneità (alle mansioni della posizione bandita) espressa dal medico competente. Nel caso di specie tale idoneità non sussiste in quanto il giudizio del medico competente (…) prevede delle limitazioni al lavoro notturno e alla movimentazione manuale dei pazienti (…)”. Il ha quindi sostenuto che la mancata assunzione è illegittima e Parte_1 discriminatoria, atteso che: a) per tre anni, nel corso del periodo lavorativo regolato da contratto a t.d., ha sempre svolto la sua attività lavorativa alle dipendenze della convenuta con prescrizioni alla mansione, che solo all'esito della procedura di stabilizzazione sono state ritenute causa ostativa all'assunzione; b) lo stesso Medico competente che ha certificato la sua inidoneità alla mansione, nel periodo lavorativo a t.d. ha invece sempre riconosciuto l'idoneità alla mansione, anche se con prescrizioni;
c) le sue condizioni di salute non sono mutate. Ha in particolare evidenziato che: a) con giudizio del 17.8.20 è stato riconosciuto idoneo;
b) alla visita del 2.8.21 è risultato “idoneo parzialmente con le seguenti prescrizioni/limitazioni: Inidoneità temporanea al lavoro notturno. Evitare attività che espongono il lavoratore ad elevato impegno psico-fisico”; c) uguale giudizio è emerso dopo le visite del 2.9.21, 20.10.21, 4.4.22, 23.5.22 e 5.5.23; d) solo in sede di valutazione utile all'assunzione, svolta dallo stesso Medico competente Dr.
questi ha concluso per l'inidoneità permanente alla mansione Persona_1 specifica. Ha ribadito il proprio diritto all'assunzione, considerato che il giudizio della Commissione Medica Superiore è sostanzialmente positivo, atteso che ai fini dell'assunzione non incide la prescrizione di una misura di protezione/prevenzione che di fatto non comporta l'impedimento allo svolgimento delle mansioni OSS, cui è possibile ovviare, come in precedenza, con i controlli dovuti (ex Direttiva 2003/10/CE e d.lgs. 81/08); tali misure sono ricomprese nei ragionevoli
2 accomodamenti ex Direttiva 2000/78 CE e art. 3, c. 3 bis, d.lgs. 216/03, introdotto con d.l. 76/13, conv in l. 99/13. Ha rivendicato il risarcimento del danno da mancata assunzione. Ha allegato documentazione e giurisprudenza. Costituitasi in giudizio la parte convenuta ha contestato la fondatezza della domanda avversa e ne ha chiesto l'integrale rigetto, replicando alle censure sollevate in ricorso;
ha sostenuto la piena legittimità del proprio operato, sostenendo che il diritto all'assunzione insorge solo ove sia presente l'ulteriore imprescindibile elemento costitutivo del contratto disposto dal bando, che richiede un'idoneità specifica alle mansioni della posizione offerta;
ha rilevato che le mansioni proprie del profilo di OSS sono svolte in strutture che operano stabilmente su turni di 24 ore e presuppongono l'ordinaria gestione e movimentazione manuale dei pazienti;
ha anche contestato la richiesta di condanna da parte del ricorrente all'intera somma dei compensi spettanti per il periodo di mancata assunzione. Esaurita la fase istruttoria, svoltasi solo su base documentale e previa redazione di note di trattazione scritta ex art. 127 ter cpc., la causa è stata decisa. MOTIVI DELLA DECISIONE Il ricorso è fondato e va accolto. La parte convenuta non ha contestato che il ricorrente: 1) ha prestato la propria attività lavorativa in suo favore, in qualità di OSS di ctg. BS, con contratto a t.d. inizialmente dal 20.8.20 al 19.8.21, in seguito prorogato fino all'anno 2023 (doc. 5 ricorso); 2) ha partecipato alla procedura di stabilizzazione ex avviso pubblico “ai sensi delle disposizioni allora vigenti previste dall'art. 1 comma 268 lett. b) della legge 234/2021 e s.m.i. per nr. 89 posti nel profilo di Operatore Socio Sanitario (…) (doc. 1 ricorso); 3) è stato riconosciuto vincitore del predetto avviso pubblico e si è collocato al 70° posto della graduatoria pubblicata con deliberazione 899/DG del 6.10.23 (ancora doc. 1 ricorso). Come sopra rilevato, dopo aver confermato la propria disponibilità all'assunzione, il ricorrente, sottoposto a visita presso il Medico competente per l'assunzione a tempo indeterminato in data 20.12.23, è stato ritenuto “Inidoneo permanentemente alla mansione specifica”; ha quindi impugnato il giudizio presso lo SPRESAL della la cui Commissione, in data 14.2.24, ha disposto la “modifica Pt_4 del giudizio espresso dal medico competente: idoneo alla mansione di operatore socio sanitario con le seguenti limitazioni/prescrizioni: No movimentazione manuale pazienti;
No lavoro notturno (…)”. In data 22.5.24 il Commissario Straordinario dell'Azienda convenuta gli ha comunicato (doc. 11 che “(…) la struttura medica responsabile ha Parte_1 espresso, in data 14 maggio 2024, giudizio di idoneità parziale e temporanea con le cogenti limitazioni alla idoneità appena espresse dallo a tutela della CP_4 salute e della sicurezza del lavoratore e dei terzi che si riportano integralmente,
3 ovvero No movimentazione manuale dei pazienti;
No lavoro notturno” (…) l'avviso di selezione per la stabilizzazione del personale precario cui la S.V. ha partecipato al punto 2) dei requisiti generali prevede che l'assunzione è subordinata alla sussistenza della predetta idoneità (alle mansioni della posizione bandita) espressa dal medico competente. Nel caso di specie tale idoneità non sussiste in quanto il giudizio del medico competente (…) prevede delle limitazioni al lavoro notturno e alla movimentazione manuale dei pazienti. (…)” Tali limitazioni sono in contrasto con quanto previsto dal menzionato bando che richiede una idoneità fisica e alle mansioni della posizione bandita, atteso che le mansioni proprie del profilo di OSS voi sono svolte in strutture che operano su turni H24 e presuppongono la gestione e la movimentazione manuale dei pazienti (…) non è possibile procedere con la costituzione di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato (…)”. Va a questo punto rilevato in breve che: 1) è pacifico che nell'ipotesi in esame non si verte in tema di instaurazione di lavoro subordinato ex novo, ma di procedura di assunzione avviata al preciso fine di stabilizzazione di lavoratori precari che, come il ricorrente, hanno già intrattenuto con enti del Servizio sanitario nazionale un rapporto di lavoro subordinato, pur se precedentemente instaurato a tempo determinato;
questa l'intestazione dell'avviso in questione, come pubblicato sul BURL 103/22: “AZIENDA OSPEDALIERA COMPLESSO OSPEDALIERO SAN GIOVANNI-ADDOLORATA AVVISO PUBBLICO EX ART. 1 COMMA 268 LETT. B) DELLA LEGGE N. 234/2021 E S.M.I. PER LA STABILIZZAZIONE DEL PERSONALE PRECARIO DELL'AREA DEL COMPARTO IN POSSESSO DEI REQUISITI IVI PREVISTI: N.89 POSTI NEL PROFILO DI OPERATORE SOCIO SANITARIO CAT BS. In esecuzione della Deliberazione del Direttore Generale n. 1050 del 17.11.2022 l Parte_5
, indìce il presente Avviso Pubblico per procedere alla
[...] stabilizzazione del personale precario, ai sensi e per gli effetti di quanto stabilito dall' art. 1 comma 268 lett. b) della legge n. 234/2021 che prevede “(...) gli enti del Servizio sanitario nazionale (…) dal 1 luglio 2022 e fino al 31 dicembre 2023 possono assumere a tempo indeterminato, in coerenza con il piano triennale dei fabbisogni di personale, il personale del ruolo sanitario e del ruolo sociosanitario, anche qualora non più in servizio, che siano stati reclutati a tempo determinato con procedure concorsuali, ivi incluse le selezioni di cui all'articolo 2-ter del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 aprile 2020, n. 27, e che abbiano maturato al 30 giugno 2022 alle dipendenze di un ente del Servizio sanitario nazionale almeno diciotto mesi di servizio, anche non continuativi, di cui almeno sei mesi nel periodo intercorrente tra il 31 gennaio 2020 e il 30 giugno 2022, secondo criteri di priorità definiti da ciascuna regione (…)”. L'indizione del presente Avviso è finalizzata all'assunzione, a tempo indeterminato, di personale dell'area del comparto in
4 possesso dei requisiti di cui all'art. 1, comma 268 lett. b) L. n. 234/2021, alla data del 30.06.2022, per la copertura di n. 89 posti nel profilo di Operatore Socio Sanitario cat. Bs. Alla procedura di cui al presente Avviso si applicano le Determinazioni regionali n.G05572 del 9.5.2022 e G13726 dell'11.10.2022, le Circolari prot.n.150168 del 15.2.2022, prot.n.217478 del 3.3.2022, prot.n.214106 del 3.3.2022, prot.n.417836 del 29.4.2022, prot.n.506557 del 23.5.2022 e prot.n.668753 del 7.7.2022, nonché le disposizioni di cui all'art.1, comma 268 lett.b) della Legge n.234/2021 e s.m.i. e, ove compatibili con la presente speciale procedura, le disposizioni di carattere generale in tema di pubblico impiego e di accesso al pubblico impiego. La definizione del numero di posti destinati alla procedura di stabilizzazione del personale di comparto, già con rapporto di lavoro precario e in possesso dei requisiti di cui all'art. 1 comma 268 lett. b) della Legge n. 234/2021 e s.m.i., è stata effettuata tenuto conto delle necessità effettive, in coerenza con l'AT , con il PTFP vigente, con gli atti di Parte_6 pianificazione e programmazione regionale e con le disposizioni statali in materia di programmazione, organizzazione e assistenza sanitaria, verificata la copertura e la sostenibilità economico finanziaria della spesa derivante dall'assunzione dei soggetti interessati e il rispetto dei vincoli previsti dalla legislazione vigente (…)”. La resistente non ha contestato che nel corso del rapporto subordinato a tempo determinato intercorso con il ricorrente dal 20.8.20 al 31.12.23, e quindi anteriormente all'avvio della procedura di stabilizzazione all'esito della quale il è risultato vincitore (perché collocatosi al 70° posto della graduatoria), Parte_1 lo stesso ha svolto le medesime mansioni di OSS oggetto della procedura di stabilizzazione. La stessa convenuta non ha contestato neppure quanto dedotto al II cpv. di pag. 4 del ricorso in ordine alla circostanza che “le condizioni di salute del ricorrente non sono mutate”. Il lavoratore ha tempestivamente allegato in atti gli esiti delle valutazioni del Medico aziendale effettuate nel periodo intercorrente tra l'inizio della sua attività lavorativa nell'agosto 2020 e l'ultima valutazione espressa anteriormente al giudizio di inidoneità totale, formulato in relazione all'assunzione a tempo indeterminato ex procedura di stabilizzazione;
in particolare, ha allegato Parte_1 al proprio doc. 7: a) il giudizio del 17.8.20, che lo ha riconosciuto idoneo alla mansione;
b) quello del 2.8.21, che lo ha visto “idoneo parzialmente e temporaneamente con le seguenti prescrizioni/limitazioni: inidoneità temporanea al lavoro notturno. Evitare attività che espongano il lavoratore ad elevato impegno psicofisico”; c) quello del 2.9.21, che lo ha visto “(…) Inidoneo temporaneamente alla mansione specifica (…) per i riflessi di cui all'art 42 D.lgs. 81/08 adibire il lavoratore ad attività che lo escludano temporaneamente dall'esposizione al lavoro notturno e mansioni ad elevato impegno psicofisico”; d) quello del 10.10.21, che lo ha dichiarato idoneo;
e) quello del 4.4.22, che lo ha
5 dichiarato “Idoneo parzialmente e temporaneamente con le seguenti prescrizioni/limitazioni: fatto salvo quanta alla valutazione in sede di c.m.v. ex art. 5 L. 300/70 che si consiglia a tutela della salute e della sicurezza del lavoratore, No MMC/Pz in assenza di ausili. Inidoneità temporanea al lavoro notturno”; f) quello del 23.5.22, per cui è nuovamente riconosciuto Parte_1
“Idoneo parzialmente e temporaneamente con le seguenti prescrizioni/limitazioni: fatto salvo quanta alla valutazione in sede di c.m.v. ex art. 5 L. 300/70 che si consiglia a tutela della salute e della sicurezza del lavoratore, No in Pt_7 assenza di ausili. Inidoneità temporanea al lavoro notturno”; g) quello del 5.5.23, che lo dichiara “Idoneo parzialmente e temporaneamente con le seguenti prescrizioni/limitazioni. Fatto salvo quanto indicato dalla CMV ex art. 5 legge 300/70 in attesa di valutazione. Non adibire a Movimentazione manuale dei carichi e dei pazienti. Non adibire al lavoro notturno”. Solo in data 20.12.23, in occasione della “visita preassuntiva per incarico a tempo indeterminato di cui alla Delib. 1050” effettuata dal Medico competente dr.
[...]
- il medesimo professionista incaricato dall'Azienda che ha redatto le Persona_2 valutazioni del 2.8.21, del 2.9.21, 20.10.21, 4.4.22 e 23.5.22 -, questi ha dichiarato il “inidoneo permanentemente alla mansione specifica”, peraltro Parte_1 facendo riferimento, così come emerge anche in tutte le precedenti certificazioni sopra riportate, sempre sostanzialmente agli stessi rischi già in quella sede segnalati di: movimentazione manuale dei carichi, agenti biologici potenziale/esposizione deliberata, e lavoro notturno;
il che, in assenza di ulteriori specificazioni, induce a ritenere che, in effetti, la situazione clinica del Parte_1 non sia mutata tra il periodo in cui lo stesso ha svolto attività di OSS con rapporto a tempo determinato e la data in cui è stata svolta la visita medica finalizzata all'assunzione a tempo indeterminato. La difesa convenuta nulla contesta o allega a confutazione con riferimento alle circostanze appena rilevate. Va ora ricordato che il giudizio di inidoneità permanente alla mansione specifica formulato dal Medico competente in data 20.12.23 in vista dell'assunzione a tempo indeterminato è stato impugnato dal ricorrente presso lo e che CP_4 in data 14.2.24 la relativa Commissione si è espressa con la seguente valutazione:
“(…) dispone la modifica del giudizio espresso dal medico competente: idoneo alla mansione di operatore socio sanitario con le seguenti limitazioni/prescrizioni: No movimentazione manuale pazienti;
no lavoro notturno” (enfasi del redattore), e quindi sostanzialmente in linea con le sopra richiamate valutazioni espresse in sede di visita medica e con le limitazioni/prescrizioni indicate nel corso della prestazione lavorativa resa dal quale OSS nel periodo anteriore alla procedura di stabilizzazione. Parte_1
Va richiamata la definizione della figura dell'OSS specificata in sede di Accordo Stato-Regioni del 22.2.01 (alla cui lettura si rinvia), per come riassunta dalla
6 difesa ricorrente, che ricorda come la relativa attività consista anche (ma non solo) in: aiuto ai pazienti totalmente o parzialmente dipendenti nelle attività di vita quotidiana, piccole medicazioni, supporto per l'assunzione corretta della terapia orale, prevenzione di ulcere da decubito, rilevazione dei parametri vitali, realizzazione di attività semplici di supporto diagnostico e terapeutico, osservazione e collaborazione alla rilevazione dei bisogni, trasporto del materiale biologico, attuazione interventi di primo soccorso, disbrigo di pratiche burocratiche, attività di sterilizzazione e sanificazione, collaborazione con altre figure medico-infermieristiche. Il CCNL comparto Sanità - richiamato in ricorso perché qui applicabile - inquadra l'OSS nell'Area degli Operatori, cui appartengono “(…) i lavoratori che ricoprono posizioni di lavoro che richiedono conoscenze teoriche e informatiche di base relative allo svolgimento dei compiti assegnati, capacità manuali e tecniche specifiche, in collaborazione con personale qualificato e sulla base di precise attribuzioni e indicazioni, riferite alle proprie qualificazioni e specializzazioni professionali nonché autonomia e responsabilità nell'ambito di prescrizioni di massima. Profili professionali del ruolo sociosanitario Operatore sociosanitario Svolge la sua attività sia nel settore sociale che in quello sanitario in servizi di tipo socioassistenziali e sociosanitario residenziali e non residenziali, in ambiente ospedaliero e al domicilio dell'utente. Svolge la sua attività su indicazione - ciascuna secondo le proprie competenze - dei collaboratori professionali preposti all'assistenza sanitaria e a quella sociale, ed in collaborazione con gli altri operatori, secondo il criterio del lavoro multiprofessionale. Le attività dell'operatore sociosanitario sono rivolte alla persona e al suo ambiente di vita, al fine di fornire: - assistenza diretta e di supporto alla gestione dell'ambiente di vita;
- intervento igienico sanitario e di carattere sociale;
- supporto gestionale, organizzativo e formativo. Requisiti per l'accesso: possesso dell'attestato di qualifica di Operatore Socio Sanitario, conseguito a seguito del superamento del corso di formazione, previsto dall'Accordo Stato-Regioni del 22 febbraio 2001 e pubblicato sulla G.U. Serie Generale n. 91 del 19 aprile 2001.” Parte Emerge quindi che tra le molteplici mansioni di competenza dell rientrano numerose attività rispetto alle quali non è necessariamente prevista la movimentazione manuale dei carichi, che resta sostanzialmente residuale rispetto ai restanti e diversificati propri di tale profilo;
la presenza degli OSS neppure è obbligatoriamente prevista nel turno notturno, anche potendosi ritenere quale comune dato di esperienza che durante la notte il paziente, almeno usualmente, non necessita delle stesse cure prestate in suo favore durante il giorno. Rileva quindi correttamente la difesa ricorrente che non risulta giustificabile il fatto che, a fronte dell'incontestata utilizzazione della prestazione del ricorrente in
7 qualità di OSS con contratto a t.d. per più di tre anni, peraltro nella piena consapevolezza del datore di lavoro delle limitazioni/prescrizioni da applicare su espressa indicazione del Medico competente, non appena si è trattato di procedere all'assunzione a tempo indeterminato: 1) il Medico competente, per patologie rimaste sostanzialmente inalterate, ha disposto l'inidoneità del lavoratore, con Parte giudizio impugnato e poi modificato dalla nei termini sopra evidenziati;
2) l'Azienda convenuta non ha proceduto all'assunzione del ricorrente. La stessa difesa ha quindi stigmatizzato la condotta posta in essere dalla stessa Azienda, consistita nella negata stabilizzazione del ricorrente a sostanziale parità di mansioni, patologie, livello di idoneità e prescrizioni riscontrabili/riscontrate nel periodo lavorativo dall'agosto 2020 al dicembre 2023, e quelle che avrebbero caratterizzato la prestazione del in caso di assunzione, tacciando tale Parte_1 condotta come avente natura discriminatoria. Come sopra accennato, la fattispecie in questione non riguarda affatto un'ipotesi di instaurazione di lavoro subordinato ex novo, rispetto alla quale appare ammissibile invocare la necessità che il candidato all'assunzione sia in possesso dell'idoneità specifica, ove tale requisito sia previsto;
la fattispecie in esame si verifica invece in un contesto di procedura di assunzione avviata al preciso fine di stabilizzare lavoratori precari che, come il ricorrente, hanno pacificamente già intrattenuto con enti del Servizio sanitario nazionale un rapporto di lavoro subordinato, pur se precedentemente instaurato a tempo determinato. In altri termini, deve ritenersi che nei tre anni precedenti l'avvio della procedura di stabilizzazione il abbia già integralmente assunto la veste formale e Parte_1 sostanziale di lavoratore subordinato dell convenuta, pur se in forza di CP_1 rapporto a termine;
e se nel corso di quel periodo l ha - correttamente - CP_1 adottato le limitazioni/prescrizioni suggerite dal Medico competente a fronte dei rischi riscontrati (e certificati come in atti) quanto alla sua persona, e ha utilizzato la sua prestazione lavorativa senza sollevare obiezioni o impedimenti di alcun genere, resta privo di ragione sostanziale il diniego opposto all'assunzione a tempo indeterminato, qui impugnato. Con riferimento alla disciplina applicabile anche all'ipotesi in esame, appare opportuno richiamare la decisione di questo Ufficio 1248/24, resa su questione analoga a quella in esame e qui integralmente condivisa, che ha, tra l'altro, osservato che “(…) l'art. 1 della direttiva 2000/78 CE indica chiaramente che la disciplina antidiscriminatoria per i disabili (contro le discriminazioni per handicap) riguarda anche “l'occupazione”, ossia l'accesso al lavoro, come peraltro chiarito anche più esplicitamente dall'art.3, co.1, lett. a), nel riferirsi alle
“condizioni di accesso all'occupazione e al lavoro, compresi i criteri di selezione e le condizioni di assunzione...”. L'art. 4 prevede che la legge nazionale può porre requisiti per lo svolgimento dell'attività lavorativa basati su un “fattore protetto” solo se “Per la natura
8 dell'attività lavorativa tale caratteristica costituisca un requisito essenziale e determinante per lo svolgimento dell'attività lavorativa purché la finalità sia legittima e il requisito proporzionato”. La direttiva 2000/78/CE dispone all'art. 5, sotto la rubrica “Soluzioni ragionevoli per i disabili” che “Per garantire il rispetto del principio della parità di trattamento per i disabili, sono previste soluzioni ragionevoli. Ciò significa che il datore di lavoro prende i provvedimenti appropriati, in funzione delle esigenze delle situazioni concrete, per consentire ai disabili di accedere a un lavoro, di svolgerlo…a meno che tali provvedimenti richiedano da parte del datore di lavoro un onere sproporzionato...”. Il considerando 17 della Direttiva chiarisce che “La presente direttiva non prescrive l'assunzione la promozione o il mantenimento dell'occupazione…di un individuo non competente, non capace… o non disponibile ad effettuare le funzioni essenziali del lavoro in questione…(Ma) fermo restando l'obbligo di prevedere una soluzione appropriata per i disabili…”. Lo Stato Italiano ha recepito la direttiva col D.lgs. n.216/2003, che, fedelmente, impone all'art. 1 la parità di trattamento rispetto agli handicap, anche quanto all'occupazione (art.1); comprende nella tutela le “condizioni di accesso all'occupazione e al lavoro, compresi i criteri di selezione e le condizioni di assunzione...” (art.3, comma 1, lett. a). Pone al comma 3, co.3, una disposizione analoga all'art. 4 della direttiva. (…) siamo stati perseguiti per la (originaria) mancata attuazione dell'art. 5 nella causa C.-312/2011 per non aver imposto ai datori di adottare misure antidiscriminatorie per i disabili. La nostra Repubblica si era difesa rivendicando di aver attuato altre misure per favorire l'occupazione dei disabili (es. legge n.68/99). Non è bastato, avendo la CGUE chiarito che l'attuazione fedele della direttiva richiedeva l'imposizione di obblighi in carico ai datori (CGUE 4/7/2013: Commissione/Repubblica Italiana). Il nostro ordinamento si è conformato con l'art. 3, co.3 bis, del d.lgs n. 216/2003 quale introdotto dall'art.9, co.4 ter, del d.l. n.76/2013 conv. in legge n. 99/2013, che ha stabilito che “Al fine di garantire il rispetto del principio della parità di trattamento delle persone con disabilità, i datori di lavoro pubblici e privati sono obbligati ad adottare accomodamenti ragionevoli, come definiti dalla Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità…nei luoghi di lavoro, per garantire alle persone con disabilità la piena uguaglianza con gli altri lavoratori…”. Nell'art. 5 della Direttiva l'espressione “disabile” tiene evidentemente luogo della nozione di portatore di handicap, che, in ambito comunitario, significa, nell'ambito in esame, portatore di “situazione patologica, causata da una malattia diagnosticata come curabile o incurabile, qualora tale malattia comporti una limitazione, risultante in particolare da menomazioni fisiche, mentali o
9 psichiche, che, in interazione con barriere di diversa natura, possa ostacolare la piena ed effettiva partecipazione della persona interessata alla vita professionale su base di eguaglianza con gli altri lavoratori, e tale limitazione sia di lunga durata” (CGUE, 11 aprile 2013 in C- 335/11 e 337/11, HK Denmark). Ha quindi un significato diverso da quello che ha nel nostro ordinamento al di fuori della disciplina antidiscriminatoria. (…) Dalle regole comunitarie ed interne sopra richiamate (da interpretare secondo la Direttiva) emerge (…) che anche nei rapporti col datore o il potenziale datore, i fattori di svantaggio comparativo derivanti dalla presenza di fattori di handicap, ove non abbiano incidenza sul piano oggettivo della capacità/attitudine/competenza a svolgere il lavoro richiesto, non comportino di per sé mancanza di requisito essenziale e determinante per lo svolgimento delle mansioni, e siano ovviabili con l'apprestamento di misure tecniche o organizzative anche onerose, ma in modo non sproporzionato, vanno ignorati. (…) A tale conclusione non appare poter ostare il fatto che il legislatore, nell'introdurre doverosamente l'art.3, co. 3 bis del d.lgs n.216/2003, non abbia modificato anche il 4° comma dell'art. 3, che continua a prevedere che “Sono fatte salve le previsioni che prevedono accertamenti di idoneità al lavoro nel rispetto di quanto stabilito ai commi 2 e 3”. I commi 2 e 3, nel testo originario, ponevano, il primo, una disposizione di salvaguardia di alcune regole settoriali non in necessario conflitto col principio di non discriminazione;
ed il secondo, una regola generale implicata dal medesimo principio di non discriminazione quale posto dall'art. 4 della Direttiva. Tanto rendeva già evidente che il comma 4, che d'altronde nel suo tenore letterale non fa che rimandare alle regole in materia di accertamento dell'idoneità al lavoro, che tali accertamenti legittimano ed impongono, peraltro, per tutelare la salute dei lavoratori, e non per discriminare i disabili, non contiene affatto una regola che consenta ai datori di lavoro di rifiutare le assunzioni, come d'altronde pacificamente la conservazione del posto di lavoro, in ogni caso di “non incondizionata idoneità alla mansione specifica”. Per altro verso, ed anche alla luce della superiore premessa, il fatto che il comma 4 non sia stato modificato non porta nulla che possa condizionare l'applicazione del comma 3 bis, la cui vigenza, comunitariamente imposta, osta piuttosto in modo radicale alla possibilità di trarre dal comma 4 l'idea che qualunque limitazione di idoneità al lavoro possa costituire ragione sufficiente per discriminare il portatore di handicap anche nelle procedure selettive per l'assunzione. (…) la pretesa della società di non assumere il lavoratore, in quanto determinata esclusivamente dal suo handicap, deve passare il guado della “sproporzione” dell'onere aggiuntivo di vigilanza che ne deriva, risolvendosi in difetto la pretesa alla “piena idoneità” in una condotta discriminatoria per handicap. Tali princìpi non possono d'altro canto che riverberarsi sull'interpretazione del requisito di
“idoneità alla mansione”, quale posto dall'accordo sindacale e dal bando (o dal
10 CCNL), che diventano discriminatori, e quindi nulli, ove interpretati nel senso di discriminare il lavoratore disabile altrimenti preferito secondo i criteri che la società stessa si è data, in ragione di un fattore eliminabile con un “ragionevole accomodamento”: con conseguente necessità di una esegesi conservativa secondo l'art. 1367 c.c., ovvero, ove impossibile, di disapplicazione per nullità radicale. (…) la società non ha allegato né chiesto di provare alcunché sul punto (…) Il 21^ considerando della direttiva indica che la sproporzione va valutata tenendo conto dei costi finanziari o di altro tipo in rapporto alle dimensioni e delle risorse finanziarie dell'impresa. Il 20^ considerando della direttiva 78 ascrive d'altronde tra i ragionevoli accomodamenti la sistemazione dei locali, l'adattamento delle attrezzature e dei ritmi di lavoro, la fornitura di mezzi di formazione o inquadramento. Non pare al giudicante che si tratti in linea di principio di adeguamenti meno onerosi. Analoghe considerazioni valgono per il lavoro notturno. (…) In carenza di dati ostativi diversi, che spettava alla società fornire, per sottrarsi all'obbligo di ovviare all'inconveniente mediante “ragionevoli accomodamenti”, si deve presumere che tale misura non determini alcuna apprezzabile difficoltà organizzativa, e neppure una apprezzabile incidenza sulla posizione di terzi;
tanto più che esso non costituisce una modalità del tutto normale di svolgimento della prestazione (…). Anche il fatto che l'attore debba lavorare di notte, non può dunque ritenersi, almeno per quanto si è mostrato, un requisito essenziale e determinante per lo svolgimento dell'attività lavorativa (…)”. Ancora in tema, la difesa ricorrente ha anche opportunamente richiamato la decisione Cass. 5048/24, pure applicabile all'ipotesi in esame, per cui: “1. Pt_9 invalido civile iscritto nelle liste di collocamento obbligatorio ex lege n. 68/1999, si doleva del fatto che con provvedimento (…) dell Controparte_5 fosse stata dichiarata la sua inidoneità alle mansioni di operatore socio-
[...] sanitario Bs, quantunque in precedenza l' avesse riconosciuto la sua CP_1 idoneità al lavoro;
(…) chiedeva dichiararsi illegittima la sua esclusione dall'avviamento al lavoro ai sensi della legge n. 68/99 ed affermarsi la sua idoneità alle mansioni indicate, con conseguente diritto all'assunzione e all'immissione in ruolo con contratto a tempo indeterminato (…) il Tribunale (…) Parte dichiarava illegittimo il rifiuto dell' di stipulare il contratto di lavoro a conclusione dell'iter di avviamento obbligatorio, condannando l al CP_1 risarcimento del danno (…) la Corte d'appello, adita dallo stesso lavoratore che lamentava la mancata adozione del dictum costitutivo del rapporto di pubblico impiego ex art. 2932 cod. civ., rigettava l'impugnazione (…) rilevava che la costituzione del rapporto di lavoro, pur obbligatoria, non era automatica, richiedendo l'intervento della volontà delle parti ai fini della concreta specificazione del contenuto del contratto in ordine a mansioni, retribuzione,
11 qualifica, e ciò tanto più nella specie, atteso che emergeva dalle risultanze della c.t.u. medica che le "mansioni a diretto contatto con gli ammalati, a maggior ragione se non autosufficienti, e l'uso di strumentazione" erano necessariamente inibite al ricorrente (…) 1. con il primo motivo si denuncia (…) violazione e falsa applicazione della legge n. 68/1999 e dell'art. 2932 cod. civ., della direttiva 2000/78/CE del 27.11.2000, nonché dell'art. 5, del c.c.n.l. Comparto Sanità, allegato 1 (declaratoria categoria B e profilo economico Bs), per avere ritenuto la Corte di merito preclusa la costituzione del rapporto di lavoro ex art. 2932 cod. civ (…) 2. con il secondo mezzo si lamenta (…) la violazione del principio di non discriminazione, a tutela dei lavoratori con handicap, dell'art. 3 comma 3 bis D.Lgs. n. 216/2003, degli artt. 32-38 Cost., dell'art. 10 legge n. 68/1999, dell'art. 2087 cod. civ., della direttiva 2000/78/CE del 27.11.2000, articolo 5; il diniego Parte dell di costituire il rapporto di lavoro, benché fossero già definiti tutti gli elementi essenziali del rapporto (mansioni, retribuzione e qualifica), integra una violazione del principio di parità di trattamento dei lavoratori portatori di handicap di cui all'art. 5 della direttiva 2000/78/CE del 27.11.2000 - che fa obbligo a tutti i datori di lavoro di adottare "accomodamenti ragionevoli per garantire ai disabili la piena uguaglianza con gli altri lavoratori" - e all'art. 3 D.Lgs. n. 216/2003; erronea era altresì l'affermazione della Corte distrettuale a tenore della quale competerebbe alla sola parte datoriale ogni valutazione sull'utilità economica di avvalersi di un operatore sociosanitario che non può usare strumentazione e avere contatti con gli ammalati;

3. i due motivi (…) sono fondati;

3.2 nucleo fondamentale della sentenza impugnata è che l'avviamento del ricorrente non poteva che essere sottoposto (…) a specifiche prescrizioni a tutela della salute dello stesso lavoratore e dell'utenza (…) di qui l'esigenza di specifica determinazione aziendale delle concrete mansioni affidate nonché l'ulteriore necessità di una "preventiva concertazione tra le parti, non sostituibile da quella imposta dal giudice", donde anche l'impossibilità di "far luogo all'attivazione del rimedio ex art. 2932 cod. civ.";

3.3 in effetti, nella giurisprudenza di legittimità (…) si è talora esclusa la possibilità di una pronuncia costituiva del rapporto di lavoro, essenzialmente sul rilievo che il sistema delle assunzioni obbligatorie è strutturato in modo tale da dar luogo all'obbligo del datore di lavoro di stipulare il contratto con i soggetti avviati dall' , ma non alla costituzione Pt_11 automatica e autoritativa del rapporto, la cui nascita richiede necessariamente l'intervento della volontà delle parti ai fini della concreta specificazione del suo contenuto in ordine ad elementi essenziali quali la retribuzione, le mansioni, la qualifica;
(…) si è ritenuto che il lavoratore non può esperire, ove l'obbligo del datore di lavoro sia rimasto inadempiuto, il rimedio dell'esecuzione in forma specifica ai sensi dell'art. 2932 cod. civ., ma ha (soltanto) il diritto all'integrale risarcimento dei danni, ossia al ristoro delle utilità perdute per tutto il periodo del protrarsi di detto inadempimento (ex plurimis, Cass. n. 4853 del 1998, Cass. n.
12 488 del 2009, Cass. n. 8593 del 2019);

3.4 a tali principi sembra essersi conformata la sentenza impugnata, senza avvedersi, tuttavia, che la ragione della esclusione della possibilità di tutela costitutiva è stata fondata, anche in quelle pronunce, sulla necessità della determinazione negoziale ad opera delle parti degli elementi essenziali del contratto, quali la qualifica, la retribuzione, l'eventuale periodo di prova ecc. Tant'è che in caso di insussistenza di tale necessità, come ad esempio nella ipotesi in cui è la legge medesima a prevedere la qualifica, le mansioni e il trattamento economico e normativo del lavoratore avviato, non sono stati ravvisati ostacoli alla possibilità di tutela costitutiva (v., ad esempio, Cass. n. 15913 del 2004, in tema di avviamento al lavoro di centralinisti non vedenti in cui sono prestabilite le mansioni, la qualifica e il trattamento economico;
Cass. n. 20192 del 2011; Cass. n. 18277/2010); 3.5 (…) la Corte d'appello, nel negare la possibilità di costituire il rapporto di lavoro a tempo Parte indeterminato con l , mostra di ignorare tale (…) aspetto, e di sottovalutare altresì la specificità del rapporto di pubblico impiego contrattualizzato, nel cui ambito è espressamente previsto (v. art. 63 comma 2 D.Lgs. n. 165/2001, nel testo ratione temporis vigente, che si pone in rapporto di specialità rispetto all'art. 2932 cod. civ.) che "il giudice adotta, nei confronti delle pubbliche amministrazioni, tutti i provvedimenti, di accertamento, costitutivi o di condanna, richiesti dalla natura dei diritti tutelati" e che "le sentenze con le quali riconosce il diritto all'assunzione, ovvero accerta che l'assunzione è avvenuta in violazione di norme sostanziali o procedurali, hanno anche effetto rispettivamente costitutivo o estintivo del rapporto di lavoro". Aggiungasi che lo specifico profilo professionale di operatore socioeconomico Bs trova, nell'ambito dell'impiego pubblico e in particolare delle unità sanitarie locali, compiuta definizione nella contrattazione collettiva (CCNLI Comparto Sanità stipulato del 20.9.2001, allegato 1), dalla quale il datore di lavoro pubblico non può discostarsi, sicché quelle esigenze di predeterminazione puntuale delle mansioni (…) sono, nel caso in esame, già adeguatamente assicurate dalle regole che necessariamente governano l'instaurazione e la gestione del rapporto. (…) 3.7 la sentenza Parte impugnata, pur confermando che "la richiesta di avviamento dell di Caltanisetta faceva riferimento, per il Dr.An., all'assunzione di un operatore socio sanitario disabile, la cui qualifica Bs, mansioni e trattamento economico erano previsti e disciplinati dalla legge e dal c.c.n.l. di settore", osserva tuttavia che doveva necessariamente trattarsi, nella specie, di un avviamento sottoposto a specifiche condizioni, a tutela della salute dello stesso lavoratore e dell'utenza, "con un'evidente problema di verifica del fabbisogno di dipendenti da assegnare alle mansioni individuate dal c.t.u. come non pericolose, essendo quindi tutt'altro che determinate o determinabili dal giudice sulla base di parametri certi le concrete mansioni alle quali l'appellante poteva essere assegnato" (così a pag. 4 della sentenza).

3.8 Tale ordine di idee non può essere condiviso;
questo perché le
13 ragioni ostative alla costituzione del rapporto non potevano automaticamente ravvisarsi negli esiti della c.t.u. medica che, nel confermare l'idoneità al lavoro del Dr.An., si era solo premurata di raccomandare alcune prescrizioni, a tutela della salute dello stesso lavoratore e dell'utenza, in guisa da suggerire, onde evitare situazioni di potenziale pericolo, di "escludere attività a diretto contatto con gli ammalati, a maggior ragione se non autosufficienti, e l'uso di strumentazione".

3.9 Tali prescrizioni, lungi dal costituire un ostacolo insormontabile all'accoglimento dell'invocata richiesta di emissione di sentenza costitutiva, rientravano, piuttosto, in quei "ragionevoli adattamenti" organizzativi (art. 3 comma 3 bis D.Lgs. n. 216/2003) cui la parte datoriale pubblica è tenuta per consentire ai disabili di accedere al lavoro, (beninteso) entro i limiti della ragionevolezza, il cui accertamento di fatto è demandato allo stesso giudice del merito;
è lo stesso art. 5 della direttiva 2000/78/CE, rubricato "soluzioni ragionevoli per disabili", che impone, infatti, l'adozione di provvedimenti appropriati, in funzione delle esigenze delle situazioni concrete, a meno che tali provvedimenti richiedano da parte del datore di lavoro un onere finanziario sproporzionato o eccessivo, con l'ulteriore precisazione tuttavia che la soluzione non può dirsi ex se sproporzionata allorché "l'onere è compensato in modo sufficiente da misure esistenti nel quadro della politica dello Stato membro a favore dei disabili"; (…) l'adozione di tali misure organizzative è prevista in ogni fase del rapporto di lavoro, anche in quella genetica e, quindi, anche per gli assunti come invalidi ai fini del collocamento obbligatorio (Cass., Sez. L, n. 6497 del 9/03/2021).

3.10 Ben s'intende, allora, come si riveli (…) erronea (…) l'ulteriore affermazione contenuta nella sentenza impugnata (v. pag. 5) secondo cui "compete alla sola parte datoriale ogni valutazione circa l'utilità economica e organizzativa di avvalersi di un operatore socio sanitario che non può fare uso di strumentazione e non può avere contatto con gli ammalati";

3.11 per contro, spetta innanzitutto al giudice del merito un sindacato diretto sulla misura dell'accomodamento, che postula per sua natura un'interazione fra una persona individuata, con le sue limitazioni funzionali, e lo specifico ambiente di lavoro che la circonda, interazione che, per la sua variabilità, non ammette generalizzazioni, e dove la regola della ragionevolezza funge da criterio guida, in quanto penetra anche i rapporti contrattuali, quale forma di osservanza del "canone di correttezza e buona fede che presidia ogni rapporto obbligatorio ai sensi degli artt. 1175 e 1375 cod. civ." (cfr. Cass. SS.UU. n. 5457 del 2009) e che risulta "immanente all'intero sistema giuridico, in quanto riconducibile al dovere di solidarietà fondato sull'art. 2 Cost." (cfr. Cass. SS.UU. n. 15764 del 2011; v. pure Cass. SS.UU. n. 23726 del 2007; cfr. Cass. SS. UU. n. 18128 del 2005), esplicando "la sua rilevanza nell'imporre a ciascuna delle parti del rapporto obbligatorio il dovere di agire in modo da preservare gli interessi dell'altra" (Cass. SS.UU. n. 28056 del 2008).

4. Non essendosi conformata ai principi dianzi
14 enunciati, la sentenza impugnata dev'essere (…) cassata, con rinvio alla Corte d'appello (…) la quale (…) ferma l'idoneità del ricorrente al lavoro per cui è stato avviato ex lege n. 68/1999, dovrà verificare se, in presenza di una predeterminazione di tutti gli elementi essenziali del rapporto (mansioni, retribuzione e qualifica), sia possibile procedere, tenuto conto degli esiti della c.t.u. medica e dello specifico ambiente di lavoro, e con adozione di "ragionevoli accomodamenti" alla cui osservanza è tenuto il datore di lavoro pubblico, all'invocata costituzione del rapporto di pubblico impiego. (…) il ricorso deve essere, quindi, accolto, con l'affermazione del seguente principio di diritto: "in materia di rapporto di pubblico impiego privatizzato, dove la legge e la contrattazione collettiva predeterminano tutti gli elementi essenziali del contratto, come la qualifica, le mansioni, il trattamento economico e normativo e il periodo di prova, non sono ravvisabili ostacoli alla tutela costitutiva ex art. 63 D.Lgs. n. 165/2001 invocata dal lavoratore (…) dovendosi solo valutare, con accertamento di fatto riservato al giudice del merito, se siano o meno praticabili "ragionevoli accomodamenti", nel rispetto dei principi stabiliti dalla direttiva 2000/78/CE, per rendere concretamente compatibile l'ambiente lavorativo con le limitazioni funzionali del lavoratore disabile". Va a questo punto evidenziato in breve che, nel costituirsi in giudizio, la parte convenuta, pure a fronte dell'espresso richiamo operato dalla difesa ricorrente: a) alla natura discriminatoria della condotta qui censurata, b) alla decisione di legittimità appena riportata, che richiama in maniera specifica sia il principio di non discriminazione, c) lo strumento dei c.d. accomodamenti ragionevoli di cui al d.lgs. 216/03, non ha dedotto né allegato alcunché né a contestazione della natura discriminatoria del comportamento addebitatole dal lavoratore, né con riferimento all'effettiva e comprovata impossibilità di adottare in concreto gli accomodamenti ragionevoli prescritti come sopra, al fine di ovviare alla (solo) asserita liceità della mancata assunzione del e pertanto, anche nella fattispecie in esame Parte_1 deve rilevarsi la totale “carenza di dati ostativi diversi, che spettava alla società fornire, per sottrarsi all'obbligo di ovviare all'inconveniente mediante
“ragionevoli accomodamenti” (come rilevato dalla decisione di merito già richiamata). Tanto si ritiene assumere nel presente giudizio valenza di mancata contestazione delle deduzioni di cui al ricorso, con ciò che, come noto, ne consegue. Alla luce di tutte le osservazioni che precedono la domanda va accolta, con conseguente riconoscimento del diritto del ricorrente all'assunzione da parte dell convenuta con contratto a tempo indeterminato, decorrenza dal CP_1
12.10.23, profilo di OSS Area Operatori CCNL Sanità Pubblica 2019/21 e inquadramento ex ctg. BS, e nel rispetto delle limitazioni prescritte in sede di valutazione SPRESAL del 14.2.24.
15 Quanto invece al capo di domanda relativo al rivendicato risarcimento del danno, si richiama la decisione di questo Ufficio resa su r.g. 10251/24, integralmente qui condivisa, che ha - tra l'altro - osservato che “(…) il ricorrente ha domandato la condanna della parte resistente al risarcimento del danno derivante dalla tardiva assunzione (…) è necessario sottolineare che, nei casi di tardiva assunzione, non spetta al lavoratore il diritto al pagamento delle retribuzioni riferibili al periodo in cui l'attività lavorativa non è stata svolta. Ciò costituisce una diretta conseguenza del nesso di corrispettività che lega e caratterizza le prestazioni tipiche del contratto di lavoro, vale a dire quella retributiva, posta in capo al datore di lavoro, e quella lavorativa, incomberne sul prestatore di lavoro. Tuttavia, il pregiudizio arrecato dalla tardività dell'assunzione dovuta ad una condotta illecita del datore di lavoro, sia pubblico sia privato, è risarcibile alle condizioni di seguito esposte. In particolare, si richiama il consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità, in base al quale, anche in materia di pubblico impiego contrattualizzato, «il lavoratore può invece agire, in ragione della violazione degli obblighi sussistenti in capo alla P.A. ed in presenza di mora della medesima, a titolo di risarcimento del danno ex art. 1218 c.c., ivi compreso, per il periodo anteriore a quello per il quale vi sia stata retrodatazione economica, il mancato guadagno da perdita delle retribuzioni fin dal momento in cui sia accerti che l'assunzione fosse dovuta, detratto l'aliunde perceptum, qualora risulti, anche in via presuntiva, che l'interessato sia rimasto privo di occupazione nel periodo di ritardo nell'assunzione o sia stato occupato, ma a condizioni deteriori» (v. Cass., Sez. Lav., 25 luglio 2023, n. 22294; Cass., Sez. Lav., ord., 4 agosto 2020, n. 16665; v. anche Cass., Sez. Lav., 3 novembre 2021, n. 31466). (…) dalla richiamata giurisprudenza emerge che, ai fini della tutela risarcitoria in questione, è necessario che il lavoratore abbia messo in mora il datore di lavoro, offrendo a quest'ultimo la sua prestazione attraverso un atto giuridico in senso stretto di tipo recettizio ovvero mediante comportamenti concludenti. Di conseguenza, in ossequio alla richiamata natura sinallagmatica del contratto di lavoro, è solo dal momento in cui si verifica la mora accipiendi di cui agli artt. 1206 ss. c.c. che sorge «il diritto del lavoratore al risarcimento del danno nella misura delle retribuzioni perdute a causa dell'ingiustificato rifiuto della prestazione offerta da parte del datore di lavoro» (v. Cass., Sez. Lav., 27 settembre 2017, n. 1877; Cass., Sez. Lav., 2 luglio 2009, n. 15515) (…) dagli atti del giudizio non emerge che la parte ricorrente abbia posto in essere un atto, anche non formale, di messa in mora del datore di lavoro resistente”; in relazione ai due atti prodotti in quel procedimento con asserita valenza di costituzione in mora, il Giudice prosegue osservando che “tale intimazione non contiene alcuna dichiarazione che possa valere quale messa a disposizione della prestazione
16 lavorativa da parte del ricorrente, risultando quindi priva dei caratteri della messa in mora rilevanti ai fini del presente giudizio. Considerazioni analoghe posso essere effettuate con riferimento alla notifica del ricorso introduttivo del precedente giudizio (…) con tale atto il ricorrente si è limitato a formulare (…) una domanda di accertamento del diritto all'assunzione, senza offrire la propria prestazione. (…) in assenza della messa in mora del datore di lavoro, occorre rilevare la mancanza di uno dei presupposti costitutivi del diritto al risarcimento del danno da tardiva assunzione (…) la domanda risarcitoria deve essere rigettata in quanto priva dell'elemento costitutivo della messa in mora del datore di lavoro”. Le considerazioni appena riportate risultano pienamente applicabili all'ipotesi in esame;
non rinvenendosi tra le allegazioni di parte ricorrente un atto qualificabile quale formale atto di messa in mora, nel senso sopra indicato, inoltrato all'Azienda convenuta anteriormente alla notifica della domanda in esame, la stessa resistente va condannata a risarcire al lavoratore il danno da ritardata assunzione solo con decorrenza dalla data di notifica del ricorso, le cui conclusioni assumono la valenza di atto di costituzione in mora. Le spese di lite seguono la soccombenza. Tali le ragioni della decisione di cui al dispositivo.

P.Q.M.

dichiara il diritto di all'assunzione da parte dell' Parte_1 [...]
con contratto a tempo Controparte_1 indeterminato, decorrenza dal 12.10.23, profilo di OSS Area Operatori CCNL Sanità Pubblica 2019/21 e inquadramento ex ctg. BS, nel rispetto delle limitazioni prescritte in sede di valutazione SPRESAL del 14.2.24; condanna la stessa convenuta a corrispondere al ricorrente, a titolo di risarcimento del danno da ritardata assunzione, un importo pari alle retribuzioni maturate dalla data di notifica del ricorso, oltre accessori di legge, e alle spese di lite, liquidate in € 5.000,00 oltre oneri dovuti, da distrarsi.
Roma, 8.10.25 Il Giudice
RA BA
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