R.G. n. 613/2022
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO di CAMPOBASSO
Unica Civile
Il Tribunale, in composizione monocratica nella persona del G. O., Dott.ssa Filomena Girardi, ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa civile di I Grado iscritta al n. r.g. 613/2022, avente ad oggetto azione di ripetizione dell'indebito in materia di contratti bancari , trattenuta in decisione il 09.01.2025 previa concessione dei termini di cui agli art. 190 c.p.c. (60+20), promossa da:
La in persona del legale rappresentante , con sede in Controparte_1 CP_2
Ripalimosani (CB) al Viale Unità Di Italia n. 7, già rappresentata e difesa CP_3
congiuntamente e disgiuntamente dall' Avv. Ilenia D'Alessio e dall' Avv. Bruno Corsi ed elettivamente domiciliata in Campobasso presso lo studio del primo ubicato alla Via XXIV Maggio
n°104;
Attrice
Contro
la Ex , In persona del legale rappresentante p.t., Piazza Controparte_4 Controparte_5
Gae Aulenti n°3 – Tower A - 20154 MILANO (MI) – P. IVA , rappresentata e difesa P.IVA_1 dall'Avv. Andrea Fioretti ed elettivamente domiciliata nel suo studio in Lungotevere CP_5
Arnaldo da Brescia n. 9/10;
Convenuta
Concise Ragioni In Fatto Ed In Diritto Della Decisione
All'odierno giudizio è applicabile l'art. 58, comma II, L. 18 giugno 2009, n. 69 e, per l'effetto, la stesura della sentenza segue l'art. 132 c.p.c. come modificato dall'art. 45, comma 17, della L. n. 69
del 2009, con omissione dello “svolgimento del processo” (salvo richiamarlo ove necessario o opportuno per una migliore comprensione delle motivazioni della presente decisione). Inoltre, ai sensi del citato art. 118 disp. att. c.p.c., così come in ogni caso in vigore dal 21.06.2013 ex Dl. 69/13,
“la motivazione della sentenza di cui all'art. 132, secondo comma, n. 4), del codice consiste nella concisa esposizione dei fatti decisivi e dei principi di diritto su cui la decisione è fondata, anche con esclusivo riferimento a precedenti conformi ovvero mediante rinvio a contenuti specifici degli scritti difensivi o di altri atti di causa”.
Con atto di citazione notificato il 13.04.2022 la ha convenuto in giudizio, dinanzi il CP_1
Tribunale di Campobasso, per sentire accogliere le conclusioni ivi rassegnate. CP_4
A fondamento l'attrice ha dedotto di aver intrattenuto con il c/c n. 10706 e il Controparte_4
c/sb n. 48626, estinti il 06.03.2009, nel cui ambito sarebbero stati applicati “interessi, competenze,
remunerazioni e costi non concordati e non dovuti” (p. 3) in ragione della nullità/mancanza delle clausole relative all'applicazione dell'anatocismo, delle CMS, delle valute e degli interessi ultralegali con rinvio agli usi piazza, con conseguente diritto alla restituzione di pagamenti effettuati per euro 259.038,62.
Adunque con l'atto introduttivo del presente giudizio del 01 Aprile 2022, la Società CP_1
conveniva in giudizio la al fine di sentir dichiarare la nullità della clausola del Controparte_4
contratto di apertura di credito del C/C Ordinario n°701, divenuto n°70157, poi n°10706, aperto nei primi anni '80, nonché del c/c n°50069, divenuto n°8090, poi n°48626, tutti aperti presso la
Ex - Filiale di Campobasso e chiuso in data 06.03.2009, Controparte_4 Controparte_5
che prevedeva la capitalizzazione trimestrale anatocistica degli interessi per il periodo che va dal
24.11.1992 al 06.03.2009, con espresso rinvio all'uso piazza. Chiedeva quindi di escludere qualsiasi forma di capitalizzazione, nonché le commissioni di massimo scoperto, le spese di tenuta conto a qualsiasi titolo percepite e per l'effetto, (chiedeva) di condannare la convenuta al pagamento CP_5
della somma di € 259.038,62, per gli interessi anatocistici illegittimamente percepiti, per il periodo che va dal 24.11.1992 al 06.03.2009, calcolata applicando il tasso legale, escludendo qualsiasi forma di capitalizzazione, escludendo la commissione di massimo scoperto, nonché le spese accessorie illegittimamente percepite a seguito del predetto metodo di calcolo, oltre interessi legali a decorrere dalla lettera di costituzione in mora e fino al soddisfo, con vittoria di spese ed onorari di giudizio.
Con comparsa depositata il 26.07.2022, si è costituita chiedendo l'accoglimento Controparte_4
delle seguenti conclusioni: “Contrariis rejectis, previo ogni più opportuno accertamento e declaratoria
anche incidentale, Voglia l'Ill.mo Tribunale adito:- In via preliminare
i) respingere tutte le domande avversarie in ragione delle eccepite carenze e contraddizioni assertive;

ii) dichiarare interamente prescritta la domanda di ripetizione proposta da parte attrice o comunque
respingere tutte le pretese ripetitorie relative a rimesse solutorie anteriori al decennio a ritroso dal primo atto
interruttivo ex adverso provato nonché dichiarare prescritta la pretesa al pagamento degli interessi creditori
per il decorso del termine quinquennale ex art. 2948 n. 4 c.c.;
- In via principale di merito, rigettate le istanze istruttorie avversarie perché inammissibili, superflue ed
esplorative, respingere in quanto infondate in fatto e in diritto tutte le domande formulate dall'attrice nei
confronti di Con vittoria di spese e compenso di causa”. Controparte_4
Con la predetta comparsa di costituzione e risposta del 26 Luglio 2022, la chiedeva Controparte_4
di dichiarare la legittimità dell'anatocismo applicato sul rapporto di c.c. de quo, nonché di dichiarare la legittimità della clausola di paritetiticità a decorrere dal 09.02.2000, eccepiva la prescrizione decennale delle rimesse solutorie e/o comunque del diritto alla ripetizione dell'indebito. Eccepiva il “ mancato assolvimento dell'onere probatorio” da parte della società
attrice, chiedeva inoltre di dichiarare legittimo il computo della commissione di massimo scoperto,
delle spese di tenuta conto e delle valute. Concludeva per il rigetto della domanda, con vittoria di spese di giudizio e formulava la richiesta di dichiarare irripetibili le somme corrisposte a titolo di interessi, commissioni di massimo scoperto e spese di tenuta conto, ai sensi e per gli effettui dell'art. 2034 c.c., dichiarando legittimo l'applicazione del tasso contrattuale.
Radicatasi la lite, chiesti e concessi i termini ex art. 183 c.p.c. VI comma, sulla scorta delle contrastanti allegazioni delle parti e dopo l'espletamento di una CTU contabile, all'udienza del
09.01.2025, la causa veniva trattenuta in decisione, previa concessione alle parti dei termini ex art. 190 c.p.c. decorsi i quali questo Giudice provvede al deposito della presente sentenza.
*************************
La domanda attorea è fondata e, pertanto, merita di trovare accoglimento nei termini di seguito specificati.
1.
Della eccezione di prescrizione
L'eccezione di prescrizione non appare fondata e non merita accoglimento, per quanto di seguito.
Va' utilmente premesso che dagli atti di causa emerge che l'attrice ha inviato una prima nota a.r.
con cui ha ,tra l'altro, chiesto all'Istituto di Credito il ricalcolo delle competenze con lettera raccomandata del 27.12.2017 di cui da conferma la stessa convenuta;
ed una seconda nota/ istanza,
ex art. 119 TUB,con pec in data 15.12.2021, a cui la ha risposto deducendo l'intervenuta CP_5
prescrizione decennale del diritto a ricevere copia dei documenti relativi ai rapporti oggetto di causa. E' noto che sulla questione si è recentemente precisato che elemento costitutivo dell'eccezione è
l'inerzia del titolare del diritto fatto valere in giudizio, prolungatasi per il tempo previsto dalla legge, sicché la parte ha solo l'onere di allegare il menzionato elemento costitutivo e di manifestare la volontà di voler profittare di quell'effetto, ma non anche quello di indicare direttamente o indirettamente le norme applicabili al caso di specie (Cass. sez. un. n. 15895/2019). Ciò precisato, la
Suprema Corte ha però anche espresso il principio per cui al Giudice è inibito la ricerca d'ufficio dei fatti costitutivi di una eccezione riservata alle parti, allo scopo di dichiarare la prescrizione di un diritto, se manca una specifica deduzione in tal senso (Cass. n. 2063/2000); spetta dunque alla parte, trattandosi di eccezione in senso proprio, specificare i fatti che costituiscono il fondamento dell'eccezione (Cass. n. 1194/2007).
Con riferimento alla controversia in esame avente ad oggetto un'azione di ripetizione dei pagamenti indebitamente effettuati in difetto di una idonea causa giustificativa, si è pure sostenuto il principio secondo il quale "presupponendo il decorso del termine di prescrizione del diritto alla
ripetizione che sia comunque intervenuto un atto giuridico, definibile come pagamento, che l'attore pretende
essere indebito (perché "prima di quel momento non è configurabile alcun diritto di ripetizione"), la sola
annotazione di ogni singola posta di interessi illegittimamente addebitati dalla banca al correntista, ai fini
della decorrenza del termine di prescrizione dell'azione di ripetizione, è di per sé scarsamente significativa,
occorrendo verificare se, pendente il contratto di apertura di credito e prima della chiusura del conto, il
correntista abbia effettuato, oltre ai prelevamenti, anche versamenti e se detti versamenti possano essere
considerati alla stregua di pagamenti, tali da poter formare oggetto di ripetizione (ove risultino indebiti),
aventi lo scopo e l'effetto di uno spostamento patrimoniale in favore della banca…Questo accadrà qualora si
tratti di versamenti eseguiti su un conto in passivo (o "scoperto"), cui non accede alcuna apertura di credito
a favore del correntista, o quando i versamenti siano destinati a coprire un passivo eccedente i limiti
dell'accreditamento, non anche nei casi nei quali i versamenti in conto, non avendo il passivo superato il
limite dell'affidamento concesso al cliente, fungano unicamente da atti ripristinatori della provvista della
quale il correntista può ancora continuare a godere”…non compete al correntista l'allegazione della mancata effettuazione di versamenti a carattere solutorio (per i quali soltanto il decorso della prescrizione inizia dalle annotazioni contabili), "trattandosi di un fatto negativo estraneo alla fattispecie
costitutiva del diritto azionato, formata esclusivamente dall'illegittimo computo degl'importi annotati in
conto per interessi e commissione di massimo scoperto, e non implicante necessariamente la contestazione dei
movimenti che ne hanno causato l'addebito (i quali possono ben essere ritenuti dal correntista effettivamente
esistenti e correttamente contabilizzati), ma solo quella delle partite periodicamente iscritte al predetto
titolo", incombendo invece sulla banca che eccepisce la prescrizione del credito "l'onere di far valere
l'avvenuta effettuazione di rimesse solutorie in pendenza del rapporto, non essendo configurabile, in
mancanza di tali versamenti, l'inerzia del creditore, che rappresenta il fatto costitutivo dell'eccezione".(Cass.
n. 12977/2018).
Ad ogni buon conto, al di là della questione se la banca, che solleva l'eccezione di prescrizione, sia onerata o meno di individuare analiticamente le rimesse solutorie, distinguendole dalle ripristinatorie, quello che rileva è che ha l'onere di sollevare l'eccezione in modo corretto e coerente con il corredo istruttorio disponibile in giudizio (ovvero corredata dai relativi presupposti di fatto), precisandosi che, nella specie, non assume rilievo la questione della indicazione puntuale dei versamenti che risulterebbero coinvolti dalla dedotta prescrizione, quanto piuttosto verificare se ricorra in giudizio adeguata prova della conclusione tra le parti di un contratto di affidamento.
Difatti, una volta raggiunta in giudizio la prova dell'esistenza dell'affidamento, la distinzione tra rimesse solutorie e ripristinatorie presuppone l'individuazione del limite dell'affidamento stesso con il conseguente onere probatorio della banca, che solleva l'eccezione di prescrizione, di allegare l'effettuazione di rimesse sul conto scoperto, non più affidato ovvero oltre il limite dell'affidamento, in quanto solo in tal caso le rimesse risultano automaticamente solutorie.
Sul punto specifico, alla pag. n. 7 della relazione peritale definitiva agli atti, il CTU, dott.ssa
, testualmente afferma: “…Tutto ciò premesso ed al fine di correttamente sviluppare il Persona_1
quesito è necessario preliminarmente accertare la natura “affidata” o meno del conto corrente. In tal senso si evidenzia quanto segue: il conto corrente in oggetto risulta tuttavia “affidato di fatto” per l'intero periodo e
ciò si evince dalle evidenze documentali riscontrate negli estratti conto (tassi debitori entro ed oltre fido con
specifiche indicazioni dei limiti di volta in volta applicati per scaglioni di affidamento), le specifiche
commissioni per “spese istruttoria” addebitate in conto corrente, l'applicazione della CMS, la stabilità
dell'esposizione debitoria che ne evidenzia il carattere non occasionale con indubbia evidenza del fatto che la
banca ha consentito per tutto il periodo (oltre 15 anni) lo sconfinamento senza richiedere formale rientro
dell'esposizione ed applicando ulteriori remunerazioni per il cosiddetto “extra fido””.
Ebbene, la documentazione contabile relativa al rapporto dedotto in giudizio consente di ritenere,
indipendentemente dall'esistenza di un formale contratto di apertura di credito, che il conto corrente godesse di affidamento tenuto conto dell'effettivo svolgimento del rapporto. Il
convincimento dell'esistenza dell'affidamento, difatti, viene desunto da questo Giudice: 1) dalla circostanza che nel rapporto oggetto di esame vi è stata applicazione della commissione di massimo scoperto, che costituisce, per principio consolidato e ammesso dagli stessi istituti di credito, la remunerazione per la messa a disposizione di una somma di denaro, avente funzione di corrispettivo del servizio di messa a disposizione di un affidamento;
2) dalle indicazioni desunte dai prospetti di liquidazione delle competenze presenti negli estratti conto, depositati dall'attrice,
in cui è evidente l'importo da considerare ai fini dell'applicazione dell'interesse debitore in presenza di fido e di extra fido;
3) dalla circostanza che dalla documentazione in atti non emerge alcuna richiesta scritta della banca al cliente finalizzata alla contestazione dello scoperto, alla revoca dell'affidamento ed al recesso dal contratto di conto corrente, il che induce a dubitare dell'esistenza di pregressi sconfinamenti dall'affidamento concesso (la cui entità, peraltro, non è
stata invero né allegata né documentata dalla convenuta). In proposito la Corte di Appello di
Torino, sentenza n.902 del 3.5.2013, ha affermato “(il correntista)…ha operato costantemente con saldo
passivo senza, tuttavia, che la banca abbia mai intimato il rientro, o assunto altre iniziative di revoca,
recesso, diffida, segnalazione a sofferenza presso la Centrale Rischi (come, in assenza di fido, avrebbe
certamente dovuto fare). E' dato dunque riscontrare un contesto nel quale la banca non ha semplicemente tollerato la costante scopertura di saldo, ma ha mostrato di voler considerare il conto in questione non già
propriamente scoperto, ma semplicemente passivo;
e ciò sull'implicito ma univoco presupposto del
riconoscimento di un affidamento in linea di puro fatto. La configurabilità di un affidamento di conto
corrente non risultante da un contratto scritto è stata ammessa, sebbene a determinate condizioni, anche
dalla S.C. (Cass. n.14470 del 9.7.2005).
Come accertato anche dal CTU: “ …il conto corrente in oggetto risulta tuttavia “affidato di fatto” per
l'intero periodo e ciò si evince dalle evidenze documentali riscontrate negli estratti conto (tassi debitori entro
ed oltre fido con specifiche indicazioni dei limiti di volta in volta applicati per scaglioni di affidamento), le
specifiche commissioni per “spese istruttoria” addebitate in conto corrente, l'applicazione della CMS, la
stabilità dell'esposizione debitoria che ne evidenzia il carattere non occasionale con indubbia evidenza del
fatto che la banca ha consentito per tutto il periodo (oltre 15 anni) lo sconfinamento senza richiedere formale
rientro dell'esposizione ed applicando ulteriori remunerazioni per il cosiddetto “extra fido”…” (cfr. pag. 9
della CTU)
Adunque, l'esistenza nel caso che ci occupa del cd. fido di fatto può essere fondata su altri elementi, come prove indirette, che hanno costituito oggetto di analisi da parte del ctu quali gli estratti conto, i riassunti scalari, la stabilità dell'esposizione, l'entità del saldo debitore, la previsione di una commissione di massimo scoperto, oppure voci quali “spese gestione fido” e
“revisione fido”.
Cosicchè, come anticipato, al di là della questione se la banca che solleva l'eccezione di prescrizione sia onerata o meno di individuare analiticamente le rimesse solutorie, distinguendole dalle ripristinatorie, quello che rileva è che avrebbe dovuto sollevare l'eccezione di prescrizione in modo corretto e con il corredo istruttorio disponibile in giudizio indicando il limite dell'affidamento, qualora, come nel caso in esame, ne sia dimostrata l'esistenza.
Nel caso che ci occupa nulla di specifico è stato dedotto dalla banca sul limite dell'affidamento e tanto meno dimostrato, con la conseguenza che i versamenti eseguiti in costanza del rapporto, vanno considerati come ripristinatori della provvista, ben potendo il limite massimo essere individuato nello stesso massimo scoperto consentito dalla banca.
Deve opportunamente evidenziarsi che sul punto specifico la pronuncia della Cass. Civ., Sez. I, n.
34997 del 14 dicembre 2023, ha statuito il seguente principio: “ «In tema di prescrizione del diritto alla
ripetizione di somme affluite sul conto corrente, la prova della natura ripristinatoria delle rimesse, di cui è
onerato il correntista, come il suo avente causa, può essere fornita dando riscontro, attraverso presunzioni,
della conclusione del contratto dì apertura di credito, quando tale contratto sia stato concluso prima
dell'entrata in vigore della L. n. 154 del 1992 e del d.lgs. n. 385/1993, o quando, pur operando, per il periodo
successivo a quest'ultima disciplina, la nullità del contratto per vizio di forma, il correntista o il suo avente
causa non facciano valere, a norma dell'art. 127, comma 2, d.lgs. cit, la nullità stessa».
D'altro canto gia' in precedenza la S.C. si era espressa sulla presunzione della natura ripristinatoria dei versamenti effettuati in costanza di rapporto “…i versamenti eseguiti sul conto corrente in costanza
di rapporto hanno normalmente funzione ripristinatoria della provvista e non determinano uno
spostamento patrimoniale dal solvens all'accipiens, e poiché tale funzione corrisponde allo schema causale
tipico del contratto, una diversa finalizzazione dei singoli versamenti, o di alcuni di essi, deve essere in
concreto provato da parte di chi intende far percorrere la prescrizione dalle singole annotazioni delle poste
illegittimamente addebitate…”(Cfr.Cass. Civ. n.4518/2014) .
Per l'effetto di tali considerazioni, l'eccezione di prescrizione sollevata dalla banca convenuta è
infondata anche nel merito e come tale va rigettata.
Nel merito va rilevato che non è contestata la sussistenza del rapporto di conto corrente posto a base della domanda attorea.
Ciò premesso, ai fini della corretta soluzione della controversia, trattandosi di questione preliminare di merito, deve essere prima esaminata e risolta l'eccezione di prescrizione ordinaria decennale del diritto alla ripetizione dell'indebito, tempestivamente sollevata dalla convenuta banca. Si osserva, in proposito, che con sentenza n.78 del 5.4.2012 la Corte Costituzionale ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art.

2.61 della legge n.10 del 26.2.2011, di conversione del decreto n. 225 del 29.12.2010. Tale norma, di interpretazione autentica e quindi con dichiarato valore retroattivo, prevedeva che “in ordine alle operazioni bancarie regolate in conto corrente…la prescrizione
relativa ai diritti nascenti dall'annotazione in conto inizia a decorrere dal giorno dell'annotazione stessa”.
Venuta meno tale norma, la prescrizione relativa ai diritti derivanti dai rapporti di conto corrente bancario deve ritenersi regolata nei termini indicati dalle SS.UU. della Corte di Cassazione
(sentenza n. 24418 del 2.12.2010), ne consegue che il termine di prescrizione è di natura decennale e decorre in corso di rapporto soltanto nel caso di veri e propri pagamenti, ossia soltanto nel caso in cui il correntista abbia effettuato versamenti di natura solutoria, finalizzati a riportare il conto corrente nei limiti della soglia di affidamento o, in assenza di affidamento, in pareggio;
se invece il versamento è di natura meramente ripristinatoria della provvista, in assenza di sconfinamento o di scoperto, il termine iniziale di decorrenza della prescrizione è quello della data di chiusura del conto. La banca convenuta nulla ha documentato circa la natura solutoria o ripristinatoria dei versamenti effettuati dal correntista, con l'effetto di rendere oltre modo generica, e quindi in parte qua inammissibile, l'eccezione di prescrizione proposta.
Si vedano in proposito Cass. Civ. sent. n.4518 del 26.2.2014 e Corte di Appello di Campobasso,
sent. n. 64/2015, pubblicata in data 20.3.2015, dove si afferma che “ai sensi dell'art. 2697 c.c., chi
eccepisce l'estinzione di un diritto per prescrizione ha l'onere di provare gli elementi costitutivi su cui tale
eccezione si fonda;
pertanto la banca è tenuta ad indicare ognuno dei singoli versamenti solutori” (a favore di tale ricostruzione, in ragione del principio di prossimità della prova, App. Torino, 23 febbraio
2012)”. Si è, difatti, sostenuto che in caso di pluralità di atti esecutivi è necessario che l'elemento costitutivo sia specificato, dovendo il convenuto precisare il momento iniziale dell'inerzia in relazione a ciascuno di essi (Cass. 2004/4668). È, dunque, onere della banca eccepire l'intervenuta prescrizione non in forma generica ma specificatamente, cioè indicando che la prescrizione debba colpire le operazioni di versamento che non hanno funzione ripristinatoria della provvista, precisando il momento iniziale dell'inerzia del correntista in relazione a ciascun versamento extrafido con funzione solutoria (non tutti i versamenti extrafido possono avere funzione solutoria;

mentre è compito del giudice accertare quale sia il tipo e la durata della prescrizione stessa e se essa sia decorsa, ma non si potrà sostituire alla difesa della parte specificandone l'elemento costitutivo e demandando detta individuazione al consulente tecnico d'ufficio. La generica proposizione dell'eccezione di prescrizione da parte dell'interessato non autorizza l'individuazione da parte del giudice del tipo concretamente applicabile, atteso che, da un canto, la prescrizione non è rilevabile d'ufficio, dall'altro, il suo carattere dispositivo comporta, per la parte che la propone, l'onere di tipizzarla (cfr. Cass. 1993/4130), sicché, in mancanza delle specifiche indicazioni di fatto necessarie per rendere comprensibile ed individuabile l'eccezione, l'eccezione medesima non può che essere dichiarata inammissibile (cfr. Cass. 1999/3798; v. anche Cass.
2005/6519; Cass. 1999/850).
2.
Dell'onus probandi
Si è posta questione in giudizio anche sull'onere della prova circa la pattuizione scritta delle condizioni economiche del rapporto di conto corrente che, a parere di questo giudice, deve ricadere sulla banca convenuta. Parte attrice, infatti, chiedendo la ripetizione dell'indebito, in relazione al rapporto di conto corrente, è onerata solamente dell'allegazione e prova dei pagamenti da lei svolti, onere assolto mediante il deposito degli estratti di conto corrente e dell'assenza di causa.
Quest'ultimo elemento, essendo negativo, non può essere provato dall'attore, bensì solo allegato:
l'onere di fornire la prova del fatto positivo contrario, ossia della sussistenza di un titolo con l'indicazione di tutte le condizioni economiche, quindi, ricade sulla convenuta (ex multis Tribunale
di Pavia, 21.04.2018 Ordinanza ex art. 702 ter c.p.c.; Corte di Appello di Campobasso, sent. n.
190/2018, pubblicata in data 8.05.2018). Ciò è dirimente ai fini del riparto dell'onere probatorio.
In particolare: La S.C. ha avuto più volte modo di affermare, e tale orientamento è pienamente condivisibile, che “nel giudizio di indebito oggettivo l'attore può invocare sia l'invalidità e sia l'inesistenza
d'un titolo giustificativo del pagamento. Nel primo caso ha l'onere di provare che il titolo del pagamento sia
invalido; nel secondo caso ha il solo onere di allegare (ma non di provare) l'inesistenza di qualsiasi titolo
giustificativo del pagamento, e sarà onere del convenuto dimostrare che il pagamento era sorretto da una
giusta causa” (ex multis Cass. civ. sez. III 6.10.2015 n. 19902), per cui spettava alla banca provare l'esistenza del suo diritto giustificativo mentre era onere del correntista – come in effetti è
avvenuto – depositare gli estratti conto” ( Corte Appello Campobasso 17.05.2017 n. 187).
Nel presente giudizio, mentre la parte attrice ha prodotto gli estratti conto, la banca convenuta non ha prodotto il/i contratto/i che giustificherebbero la totalità degli addebiti contestati.
Né potrebbe rilevare la mancata produzione della copia integrale degli estratti conto in quanto la
Suprema Corte ha chiarito che il giudice di merito può svolgere un accertamento tecnico contabile per la rideterminazione del saldo del conto, in base ai documenti prodotti in giudizio (Cass. n.
5091-16; Cass. Civ. Sez. VI, Ordinanza n. 14074 del 1giugno 2018), quindi, pur in assenza di tutti gli estratti, la rielaborazione del conto può avvenire attraverso la consultazione di quelli disponibili
(ex multis Tribunale Massa, 21 Dicembre 2017. Est. Provenzano in Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza,
19801 - pubb. 30/05/2018; Corte di Appello di Campobasso, R.G. 113/18, Ordinanza del
21.11.2018).
Nella specie non è contestata la sussistenza del rapporto di conto corrente posto a base della domanda attorea .
La nullità in questione, in quanto di protezione, può essere rilevata d'ufficio dal giudice innanzi al quale sia stata proposta una domanda di nullità contrattuale, anche per causa diversa da quella allegata dall'istante, essendo, quella domanda, pertinente ad un diritto autodeterminato (cfr. Cass.
S.S.U.U. 12.12.2014, n. 26242 e 26.07.2016, n. 15408). Rilevata la nullità della pattuizione non scritta, forma necessaria a pena di nullità (artt. 1284 c.c. e
117 TUB), delle condizioni relative alla capitalizzazione trimestrale, alle commissioni di massimo scoperto e agli interessi, il saldo dei conti corrente in discussione va rideterminato, depurandoli della capitalizzazione e dalle commissioni, in assenza della forma scritta richiesta ad substantiam.
A quanto innanzi si aggiunga che al rapporto di conto corrente de quo non potrà che applicarsi il tasso legale per tutto il periodo di riferimento, non essendoci state le relative contrattualizzazioni
(Cass. Civile Sez. VI, n. 25656 del 22/09/2021).
In aggiunta a quanto innanzi, l'onere probatorio gravante su parte attrice puo' ritenersi assolto tenuto conto anche che, sotto altro profilo, dalla documentazione in atti risulta che la prima movimentazione, rinvenibile dagli estratti conto depositati, risale al 24.11.1992, in quanto a tale data vi è un'operazione in dare di £. 283.667, con data di registrazione della valuta al 26.01.1993,
circostanza da cui desumere che il rapporto per cui e' causa risulta aperto prima della legge n.
154/1992. Orbene, secondo la S.C.(Cfr. ex multis Cassazione Civile Sez. I - 16/10/2024, n. 26897 del
16.10.2024) prima della citata legge n.154/1992 non era in vigore né la legge sulla c.d. “trasparenza bancaria”, né il D.lgs. n. 385/1993 (c.d. TUB) che, rispettivamente, agli artt. 3 e 117, hanno introdotto nell'ordinamento la forma scritta ad substantiam per i contratti relativi alle operazioni e ai servizi bancari con la conseguenza che, attenendo la fattispecie in esame ad un rapporto aperto prima dell'entrata in vigore delle citate disposizioni speciali, non sussistevano i requisiti di forma scritta per la conclusione del predetto contratto che, quindi, poteva essere concluso, anche per facta
concludentia e provato con presunzioni. Gia' in precedenza gli ermellini avevano espresso in maniera chiara siffatto concetto nella pronuncia Cass. Civ., Sez. I, 29 novembre 2023, n. 33199
affermando testualmente: “… E' pacifico tra le parti, e ne dà atto anche la sentenza impugnata (pag. 6),
che il contratto di conto corrente è stato stipulato nel 1990. In tale epoca non era in vigore né la legge sulla
c.d. "trasparenza bancaria" (L. n. 154 del 1992), né il D.Lgs. n. 385 del 1993 (c.d. t.u.b.) che,
rispettivamente agli artt. 3 e 117, hanno introdotto nell'ordinamento la forma scritta ad substantiam per i
contratti relativi alle operazioni e ai servizi bancari… Invero, l'affermazione contenuta nella sentenza impugnata (pag. 12) secondo cui la nullità dell'apertura di credito derivava nella specie dalla sanzione
prevista dall'art. 117 t.u.b. omette di considerare l'irretroattività della citata disposizione e,
conseguentemente, di accertare previamente se e in che periodo la predetta apertura di credito sia stata
stipulata tra le parti, tenendo ulteriormente conto che, prima dell'entrata in vigore delle citate
disposizioni speciali, non sussistevano requisiti formali per la conclusione del predetto contratto
che, quindi, poteva essere concluso anche per fatti concludenti e provato con prove costituende o
per presunzioni. Parimenti fondata è l'ulteriore doglianza nella parte in cui lamenta che, anche una volta
accertata l'eventuale nullità del contratto per difetto di forma, la natura speciale della detta nullità,
qualificata di protezione da questa Corte (Sez. 1, Ordinanza n. 22385 del 06/09/2019), avrebbe dovuto
indurre la Corte territoriale a porsi il problema del relativo rilievo solo su istanza della parte protetta…”
Cio' posto, anche sotto tale ulteriore profilo, non puo' muoversi addebito alla societa' attrice per la mancata produzione in giudizio del contratto di c/c .
3.
Sulle risultanze della ctu tecnico-contabile
In data 17.11.2023, il C.T.U., dott.ssa , depositava la relazione contabile definitiva Persona_1
e formulava due distinte ipotesi di ricalcolo con e senza applicazione della prescrizione, così
riconoscendo un credito in favore dell'attrice, di € 177.600,43 senza Controparte_1
l'applicazione della prescrizione e di euro 31.058,53 con la prescrizione.
In particolare, il CTU, alla pag. n. 5 dell'elaborato peritale , afferma:”… Ricorrendo l'ipotesi prevista
dal quesito 1 e dal quesito 8 numero 6), ovvero assoluta mancanza della documentazione contrattuale, la
sottoscritta ha effettuato una rielaborazione integrale del conto corrente, applicando i seguenti criteri di
ricalcolo:CONTO CORRENTE n. 701 poi divenuto 70157, poi 10706:1.Applicazione del tasso legale sia su
saldi attivi che passivi;

2.Capitalizzazione semplice degli interessi;

3.Esclusione della CMS;

4.Applicazione
della data di effettiva operazione;

5.Esclusione spese trimestrali.CONTO CORRENTE n. 500691 poi
divenuto 8090, poi 48626:1.Applicazione del tasso legale ai numeri debitori della banca;

2.Eliminazione della
CMS;

3.Eliminazione delle spese4.Capitalizzazione semplice degli interessi…” Il ctu ha, quindi, ricalcolato, dal 4.01.1993(data del primo estratto conto prodotto dall'attrice)al
6.03.2009, il saldo del c/c n. 10706, su cui sono confluiti gli interessi e le commissioni del c/sbf n.
48626, eliminando anatocismo, commissioni e spese e ricalcolando gli interessi ultra legali, così
ottenendo i seguenti risultati:
a) senza prescrizione: + € 177.600,43;
b) con prescrizione: + € 31.058,53.
Della capitalizzazione trimestrale degli interessi
Procedendo ad esaminare le altre singole clausole dei contratti in contestazione, l'ausiliaria nominata, dott.ssa , ha accertato l'applicazione della capitalizzazione degli Persona_1
interessi ed ha proceduto alla sua epurazione. Lo stesso criterio e' stato adoperato per le altre spese e le remunerazioni addebitate dalla eliminando le voci relative a spese addebitate in assenza CP_5
di pattuizione scritta.
Deve rilevarsi che la stessa ha implicitamente ammesso di aver fatto applicazione della CP_5
capitalizzazione trimestrale degli interessi debitori in sfavore della cliente avendo svolto difese ed eccezioni che logicamente presuppongono l'applicazione degli interessi composti.
L'applicazione della capitalizzazione degli interessi non risulta espressamente prevista in mancanza del contratto istitutivo del rapporto per quel che riguarda il conto ordinario e per la mancanza di reciprocita' e la sua concreta applicazione è stata confermata, in sede peritale, sulla base delle valutazioni e delle conclusioni del c.t.u., fondate sugli estratti conto prodotti ed acquisiti,
non contestati dalla convenuta CP_5
Com'è noto la capitalizzazione degli interessi, in base alla nota delibera CICR, può ritenersi consentita solo per i contratti stipulati a far data dal 22.4.2000, secondo quanto concretamente pattuito dalle parti (sempre che, comunque, vi sia la stessa periodicità di capitalizzazione per gli interessi debitori e creditori); per i contratti già in essere è prevista la possibilità di adeguamento contrattuale, ma senza effetti retroattivi e sempre che vi sia una adesione esplicita del cliente attraverso specifica sottoscrizione.
Dalla consulenza contabile non risulta pattuita nè una capitalizzazione reciproca,né risulta essere intervenuta alcuna valida successiva rinegoziazione contrattuale;
difatti, la banca convenuta non ha fornito dimostrazione, anche nel periodo successivo alla delibera C.I.C.R. del 2000, di essersi adeguata applicando la pari periodicità per gli interessi attivi e passivi con apposita clausola sottoscritta dal cliente, che nella specie manca, essendo del tutto inidonea a raggiungere gli effetti di cui all'art. 7 comma 3 della citata delibera, la mera pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale della delibera e della comunicazione al correntista.
Del resto, la richiamata delibera prevede all'art. 6, intitolato “Trasparenza contrattuale”, che “i
contratti relativi alle operazioni di raccolta del risparmio e di esercizio del credito stipulati dopo l'entrata in
vigore della presente delibera, indicano la periodicità di capitalizzazione degli interessi e il tasso di interesse
applicato. Nei casi in cui è prevista una capitalizzazione infrannuale viene inoltre indicato il valore del tasso,
rapportato su base annua, tenendo conto degli effetti della capitalizzazione. Le clausole relative alla
capitalizzazione degli interessi non hanno effetto se non sono specificamente approvate per iscritto.”
Il successivo art. 7 al comma 3 prevede che: “nel caso in cui le nuove condizioni contrattuali comportino
un peggioramento delle condizioni precedentemente applicate, esse devono essere approvate dalla clientela”.
Nel caso in esame, attesa la nullità della clausola anatocistica, non vi è dubbio che l'applicazione al rapporto della capitalizzazione trimestrale degli interessi rappresenti una condizione peggiorativa per la quale era necessaria non solo la pubblicità sulla G.U., ma anche e soprattutto l'espressa approvazione del cliente, nel caso di specie mancante (ex multis Tribunale di Napoli, sez. II, 13
febbraio 2017, n. 1924).
La nullità della clausola che prevede la capitalizzazione trimestrale delle poste debitorie per violazione del divieto di anatocismo imposto dall'art. 1283 c.c. è ormai acquisita in giurisprudenza per cui questo giudice rimanda a quanto già ampiamente sancito dalla Suprema Corte (Cass. sez. un. sent. n. 21095 del 4.11.2004; si vedano nella stessa direzione anche Cass. civ, sent. n. 12222 del
20.8.2002, Cass. civ. sent. n. 15218 del 5.7.2007, Cass. civ. sent. n. 6514 del 19.3.2007, Cass. civ. sent.
n. 2593 del 20.2.2003, Cass. civ. sent. n. 2374 del 16.3.1999, Cass. civ. sent. n. 3096 del 30.3.1999 e
Cass. civ. sent. n. 3845 del 17.4.1999), evidenziandosi che, in ordine agli effetti della declaratoria di illegittimità della pratica di conteggiare gli interessi composti, dalla violazione della norma imperativa dell'art. 1283 cod. civ. non si può giungere all'applicazione di alcun meccanismo integrativo e pertanto gli interessi vanno conteggiati senza alcuna capitalizzazione.
In forza dell'obbligo della forma scritta ad substantiam, imposto dall'art. 1284 co. 3° c.c., nei contratti bancari la pattuizione di interessi ultralegali può avvenire soltanto mediante un atto sottoscritto o separatamente accettato per iscritto da entrambe le parti.
Non documenta la stipulazione del patto l'approvazione di estratti conto nei quali siano conteggiati interessi superiori al tasso legale, non trattandosi di espressione diretta di un tale accordo, idonea a supplire alla mancanza genetica dello scritto;
in mancanza di apposita clausola o convenzione, si concreta una nullità assoluta, rilevabile d'ufficio dal giudice.
Inoltre, come previsto dall'art 117 TUB ( nel quale sono trasfusi gli artt. 3 e 4 legge n. 154/1992
sulla Trasparenza Bancaria) " I contratti sono redatti per iscritto e un esemplare è consegnato ai clienti...3.
Nel caso di inosservanza della forma prescritta il contratto è nullo.

4. I contratti indicano il tasso d'interesse
e ogni altro prezzo e condizione praticati, inclusi, per i contratti di credito, gli eventuali maggiori oneri in
caso di mora".
In caso di mancata o invalida determinazione del tasso di interessi convenzionali, agli interessi convenzionali calcolati dall'Istituto di credito dovranno sostituirsi gli interessi in misura legale.
In ossequio alle disposizioni normative di settore vigenti sopra citate, pertanto, non vi è prova agli atti della stipulazione in forma scritta degli interessi a carico del correntista.
Ne consegue, la nullità della clausola regolante la capitalizzazione trimestrale, senza possibilità di inserzione automatica di clausole prevedenti capitalizzazioni di diversa periodicità, in quanto l'anatocismo è permesso dalla legge ma soltanto a determinate condizioni e, in mancanza di valida pattuizione fra le parti va' escluso.
4.
Della C.M.S.
La dichiarata illegittimità della capitalizzazione incide anche su tutte le altre voci del rapporto e,
quindi, anche sulla commissione di massimo scoperto che, come evidenziato nella relazione contabile, non vi e' prova che fosse stata pattuita. Come correttamente rilevato dal consulente,
mancando una pattuizione scritta e accertato, invece, che la c.m.s. è stata di fatto calcolata ed addebitata dalla banca sui conti correnti menzionati, tutto ciò non può che condurre a dichiararsi la nullità anche di tale relativa pattuizione a termini degli artt.1418 e 1325 n.4 c.c. per mancanza di stipula con forma scritta ad substantiam.
E' noto a questo giudice l'esistenza di vedute difformi in giurisprudenza sull'invalidità della commissione di massimo scoperto per mancanza di causa;
ciò che è certo, è che la giurisprudenza
è pacifica nel ritenere che la clausola che prevede la c.m.s., perché sia valida, debba rivestire i requisiti della determinatezza o determinabilità dell'onere aggiuntivo con la previsione del tasso della commissione, dei criteri di calcolo e della sua periodicità ai sensi dell'art. 1346 c.c. e, più in particolare, ai sensi dell'art. 117, comma 4 TUB, che impone la forma scritta ad substantiam per ogni prezzo, condizione od onere praticati nei contratti bancari e, quindi, anche con riferimento alle commissioni c.d. DIF o commissioni per scoperto/sconfinamento di conto.
Si è pure sostenuto che l'onere di determinatezza della previsione contrattuale della c.m.s., non essendo riconducibile ad un'unica fattispecie giuridica ed essendo invece nota la diversità di vedute circa la sua natura, giustificazione e metodologia applicativa, deve essere valutato con particolare rigore con l'indicazione almeno di tutti gli elementi necessari a determinarla
(percentuale, base di calcolo, criteri e periodicità di addebito), così da consentire al correntista di apprezzare il reale contenuto giuridico della clausola e della sua incidenza economica nel rapporto;
in mancanza di ciò l'addebito delle commissioni di massimo scoperto si tradurrebbe in una imposizione unilaterale della banca che non troverebbe legittimazione in una valida pattuizione consensuale.
Per le suddette ragioni, in sede di rideterminazione dei conti correnti, devono essere scomputati gli addebiti a tale titolo effettuati ed emergenti dalla documentazione prodotta.
La banca non ha fornito giustificazione contrattuale di tali commissioni.
Parimenti invalide sono le clausole relative alla remunerazione degli affidamenti, comunque denominate, se il corrispettivo per il servizio di messa a disposizione delle somme non viene:
– predeterminato unitamente al tasso debitore per le somme effettivamente utilizzate, con patto scritto non rinnovabile tacitamente, in misura onnicomprensiva e proporzionale all'importo e alla durata dell'affidamento;
– specificatamente evidenziato e rendicontato al cliente con cadenza massima annuale con l'indicazione dell'effettivo utilizzo avvenuto nello stesso periodo.
– l'ammontare del corrispettivo omnicomprensivo non può superare lo 0,5%, per trimestre,
dell'importo dell'affidamento, e questo a pena di nullità del patto di remunerazione;

– con facoltà del cliente di recesso in ogni momento.
Nello specifico del presente giudizio, la CMS è nulla per mancanza di causa e applicata costantemente sull'ammontare massimo dell'utilizzato o sulla misura massima dello sconfinamento e non con funzione di provvigione sull'accordato o sull'accordato al netto dell'utilizzato.
Ciò premesso in via generale, nel presente giudizio, non contestata e comunque accertata mediante la documentazione prodotta dall'attrice la sussistenza del rapporto indicato in atti, ebbene, sulla base dei condivisibili contenuti nella relazione peritale, corposi ed analitici, immuni da vizi logico
— giuridici, fondati su criteri di computo esposti in maniera chiara e lineare, risulta che la ricostruzione del rapporto ha coperto il periodo dal 04.01.1993 (data del primo estratto conto prodotto dall'attrice) con saldo iniziale pari a + Lire 28.279.899 e saldo finale pari ad Euro zero,
fino al 06.03.2009, periodo per il quale la documentazione depositata dall'attrice (estratti conto),
per come accertato dal CTU, presenta completezza e continuità e risulta, altresì, che il CTU ha seguito i seguenti criteri: (Cfr. pag. 4 ctu):“…ricorrendo l'ipotesi prevista dal quesito 1 e dal quesito 8
numero 6), ovvero assoluta mancanza della documentazione contrattuale”, effettuava una rielaborazione
integrale del conto corrente, applicando le seguenti metodologie: “ 1. Applicazione del tasso legale sia su saldi
attivi che passivi;

2. Capitalizzazione semplice degli interessi;

3. Esclusione della CMS;

4. Applicazione della
data di effettiva operazione;

5. Esclusione spese trimestrali…”. Senza applicare la prescrizione, rilevava un credito da riconoscere alla Società attrice di € 177.600,43
In base alle risultanze della CTU, ritiene l'estensore della presente che l'ipotesi corretta sia quella senza l'applicazione della prescrizione per le ragioni esposte supra, dove il saldo ricalcolato a credito del correntista mediante l'eliminazione dell'indebito ammonta ad € 177.600,43.
Per l'effetto, alla data del 06.03.2009, a fronte del saldo banca Euro Zero il saldo rettificato -
mediante stralcio degli addebiti non sorretti da alcuna valida pattuizione in forma scritta - è
dunque pari ad € 177.600,43 a credito della parte attrice.
In conclusione, alla luce della ricostruzione compiuta dal CTU, depurato il rapporto delle somme illegittimamente addebitate dalla banca emerge che il saldo finale del conto corrente oggetto di causa deve essere rideterminato, alla data del 06.03.2009 (data di chiusura del conto), in euro di €
177.600,43 a credito della correntista.
In merito alla liquidazione delle spese processuali, le stesse vanno liquidate secondo i criteri e le tariffe di cui al D.M. n. 55/2014, in riferimento allo scaglione relativo all'effettivo valore della causa rappresentato dal decisum anziche' dal disputatum; le stesse seguono la soccombenza e considerati i parametri generali di cui all'art. 4 D.M. , nonche' del D.M. 147/22 E S.M. E I., applicato il relativo scaglione di valore ed operata una congrua riduzione della fase istruttoria limitata alla produzione documentale ed alla ctu tecnica, per ciascuna delle quattro fasi in cui si è svolto il presente giudizio (fase di studio;
fase introduttiva;
fase istruttoria e fase decisoria) delle allegate tabelle, si liquidano come indicato in dispositivo.
Alla luce dell'accoglimento della domanda, le spese di C.T.U. vanno poste interamente a carico della convenuta. CP_5


Per Questi Motivi


Il Tribunale di Campobasso, in composizione monocratica e nella persona del G. O., dott.ssa
Filomena Girardi, definitivamente pronunziando sulle domande proposte così provvede:
1) Dichiara la nullità delle clausole con cui, nel rapporto del contratto di apertura di credito del
C/C Ordinario n°701, divenuto n°70157, poi n°10706, aperto nei primi anni '80, nonché del c/c n°50069, divenuto n°8090, poi n°48626, tutti aperti presso la Ex Controparte_4 CP_5
- Filiale di Campobasso e chiuso in data 06.03.2009 , è stata prevista la capitalizzazione
[...]
trimestrale degli interessi passivi, l'applicazione di interessi in misura ultralegale e la commissione di massimo scoperto;
2) Accerta e dichiara che, alla data del 06.03.2009 , il saldo dei conti corrente sopra specificati , sulla base delle risultanze della ctu espletata, era a credito della correntista per l'importo di € 177.600,43 in luogo del saldo Euro Zero risultante dagli estratti conto della
3) Condanna la convenuta alla restituzione della predetta somma in favore CP_5 CP_5
dell'attrice 4) Condanna la convenuta al pagamento, in favore della societa' attrice , delle CP_5
competenze di lite che si liquidano in complessivi euro 13.000,00 oltre spese forfettarie nella misura del 15%. Iva e cpa, nonché euro 786,00 per esborsi sostenuti;
5) pone in via definitiva le spese di CTU a carico della convenuta. CP_5
Così deciso in Campobasso, il 30 agosto 2025.
Il G. O.
Filomena Girardi