N. R.G. 217/2021
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO DI BENEVENTO
Prima Sezione CIVILE in composizione monocratica nella persona del giudice dott.ssa Enrica Nasti, ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa civile iscritta al n. 217 Registro Generale Affari Contenziosi dell'anno 2021 avente ad oggetto: "risoluzione del contratto di locazione per inadempimento uso diverso",
TRA
in persona del legale rapp.te p.t., domiciliato in Mirabella Eclano (AV) Parte_1 alla via Calore n. 103, presso lo studio dell'avv. Carla Silano dalla quale è rappresentata e difesa giusta procura in atti
- attrice -
E
in persona del legale rapp.te p.t., rappresentata e difesa dall'avv. Emilio Controparte_1
Paolo Sandulli giusta procura in atti, elettivamente domiciliata presso in Benevento alla via
Porta Rufina n. 3 presso lo studio dell'avv. Giuseppe Arena
-convenuta-
CONCLUSIONI
come da verbale e atti di causa.
MOTIVI DELLA DECISIONE
pagina 1 di 13 Con atto di citazione notificato come in atti, parte attrice, premesso di aver azionato un ricorso ex art. 700 cpc per ottenere in urgenza il rilascio del reparto di azianda affidato con contratto del 7.3.17 alla sulla base della operatività della clausola risolutiva espressa comunicata in seguito Controparte_1
alla violazioni delle obbligazioni contrattualmente assunte, conveniva la richiamata società per la prosecuzione del merito, onde ottenere il rilascio del reparto di azienda, con condanna al pagamento della somma di euro 64.000,00 a titolo di sanzione espressamente prevista per mancata riapertura dell'attività affidata in gestione, al pagamento dei canoni di affidamento scaduti e a scadere e al risarcimento dei danni, oltre alla condanna al pagamento della somma di euro 20.000,00 o nella diversa somma da quantificare per mancata consegna del reparto in buono stato d'uso, al pagamento della penale e al risarcimento degli ulteriori danni per mancata rilocazione.
In particolare, deduceva di aver concesso in affidamento il reparto di azienda ubicato in Mirabella
Eclano (AV) alla Strada Statale 303, presso l'esercizio all'interno del Centro Commerciale denominato
“Il Carro” dell'attività di vendita al dettaglio di abbigliamento uomo con insegna “Antony Morato” alla la quale si era resa inadempiente al pagamento dei canoni per sei mensilità e alle CP_1 Controparte_1
disposizioni contrattuali, non avendo riaperto l'attività il 18.5.20, oltre che per aver disposto un cambio di insegna non autorizzato;
precisava che con provvedimento emesso ai sensi ell'art. 700 cpc era stata ordinata l'immediata resituzione del reparto di azienda di cui al predetto contratto di affidamento e agiva pertanto in riassunzione onde ottenere -tra l'altro- il risarcmento dei danni.
La resistente, costituitasi in giudizio, eccepiva in via preliminare l'improcedibilità della domanda per non essere stata preceduta dall'esperimento del tentativo obbligatorio di mediazione e l'inammissibilità della stessa per violazione degli artt. 163 n. 4 e 164 comma 4 cpc;
nel merito contestava la qualificazione del contratto, trattandosi nella specie di una locazione di immobile con destinazione commerciale con applicabilità della relativa disciplina;
contestava l'inefficacia dell'art. 25 del contratto, essendo inammisibile un contratto di accertamento, e di alcune clausole previste in contratto, ritenute vessatorie;
eccepiva ancora il difetto di legittimazione attiva della società rispetto alla domanda di pagamento della somma di euro 64.000,00 a titolo di sanzione e contestava la sussistenza dell'inadempimento; formulava domanda riconvenzionale volta ad ottenere l'avviamento commerciale ex art. 34, commi 1 e 2 della L. 392 del 1978, la ripetizione del deposito cauzionale, nonché il risarcimento dei danni subiti a seguito degli inadempimenti contrattuali della società attrice;
in via gradata e condizionata chiedeva la risoluzione contrattuale per inadempimento dell'attrice, stante la violazione del divieto di concorrenza con conseguente risarcimento dei danni.
Esperito il tentativo di mediazione ed espletata l'istruttoria ammessa, all'udienza del 10 luglio 2024 la causa veniva riservata in decisione, con concessione dei termini per il deposito di note ex art. 190 cpc.
pagina 2 di 13 In via preliminare si evidenzia che l'introduzione del processo con forme diverse da quelle proprie non inficia la validità degli atti posti in essere secondo le regole del procedimento impropriamente utilizzato, in quanto il rito non costituisce condizione necessaria perché il giudice possa decidere nel merito la causa.
In particolare, la giurisprudenza ha precisato che l'introduzione di un processo con forme diverse da quelle sue proprie non comporta, di per sè, il rigetto della domanda per motivi di mera procedura, ma solo la possibilità che, a seguito di eccezione di parte od anche di rilievo officioso, lo stesso processo prosegua, previo mutamento di rito, secondo diverse regole processuali, e si concluda con sentenza nel merito ovvero con sentenza in rito, ove l'errore abbia inciso sul rispetto di termini perentori. Peraltro,
l'omesso cambiamento del rito, per quanto obbligatorio, non spiega di per sè effetti invalidanti sulla sentenza, che non è ne' inesistente ne' nulla e può essere impugnata, deducendo l'errore consistito nell'utilizzazione di un diverso rito processuale come motivo di impugnazione, soltanto ove si indichi lo specifico pregiudizio che ne sia derivato, per avere inciso sulla determinazione della competenza ovvero sul contraddittorio o sui diritti di difesa (Cass. n. 13751del 2003).
Sempre in via preliminare va rigettata l'eccezione di nullità della citazione.
Ed invero, come precisato dalla giurisprudenza, per aversi atto nullo ai sensi dell'art. 164 c.p.c. è necessario che vi sia omissione totale dell'oggetto, oppure che la causa petendi sia incerta o mancante in senso assoluto.
In particolare, per aversi nullità della citazione per mancata determinazione dell'oggetto della domanda o per mancata esposizione degli elementi di fatto e delle ragioni di diritto su cui si fonda la domanda non è sufficiente l'omessa indicazione dei corrispondenti elementi in modo formale, ma è necessario che ne sia impossibile l'individuazione esatta attraverso l'esame complessivo dell'atto e che il convenuto non possa quindi apprestare una compiuta difesa. In particolare, la nullità della citazione per totale omissione o assoluta incertezza dell'oggetto non ricorre quando il petitum, inteso sotto il profilo formale come provvedimento giurisdizionale richiesto e sotto l'aspetto sostanziale come bene della vita di cui si chiede il riconoscimento, sia comunque individuabile, avuto riguardo al contenuto sostanziale delle domande e conclusioni delle parti in una valutazione complessiva (Cass. n. 17023 del 2003; Cass.
n. 4828 del 2006; Cass. n. 3911 del 2001).
Nella specie, come si evince agevolmente dalla lettura dell'atto introduttivo, i fatti posti a fondamento della domanda e il contenuto della stessa sono compiutamente individuabili attraverso l'esame complessivo dell'atto.
pagina 3 di 13 Ciò premesso, occorre preliminarmente procedere alla qualificazione giuridica del rapporto contrattuale oggetto di giudizio, ovvero se trattasi di un affitto d'azienda (nella specie di reparto di azienda) o di una locazione di immobile urbano da adibirsi ad attività commerciale.
E' noto che la concessione del godimento di un locale adibito ad esercizio commerciale può integrare affitto di azienda, ovvero locazione di immobile munito di pertinenze, a seconda che, sulla scorta della effettiva e comune intenzione delle parti, in relazione alla consistenza del bene ed a ogni altra circostanza del caso concreto, risulti che l'oggetto del contratto sia un'entità organica e capace di vita economica propria, della quale l'immobile configura una mera componente, in rapporto di complementarità ed interdipendenza con gli altri elementi aziendali, ovvero sia in via principale l'immobile medesimo, ancorché dotato di accessori, come entità non produttiva (Cass. 15210 del
19/7/2015).
Ed invero, "la locazione di immobile con pertinenze si differenzia dall'affitto di azienda perchè la relativa convenzione negoziale ha per oggetto un bene - l'immobile concesso in godimento - che assume una posizione di assoluta ed autonoma centralità nell'economia contrattuale, secondo la sua consistenza effettiva e con funzione prevalente ed assorbente rispetto agli altri elementi che, legati materialmente o meno ad esso, assumono, comunque, carattere di accessorietà, rimanendo ad esso collegati sul piano funzionale in una posizione di coordinazione- subordinazione, mentre, nell'affitto di azienda, lo stesso immobile è considerato non nella sua individualità giuridica, ma come uno degli elementi costitutivi del complesso dei beni (mobili ed immobili) legati tra loro da un vincolo di interdipendenza e complementarietà per il conseguimento di un determinato fine produttivo, così che oggetto del contratto risulta proprio il complesso produttivo unitariamente considerato, secondo la definizione normativa di cui all'art. 2555 c.c." (Cass. 20815/ 2006; Cass. 24376/2017).
In particolare, è stato precisato che il giudice, nel valutare se un contratto debba essere qualificato come locazione di immobile od affitto di azienda (o di un ramo di essa), deve, in primo luogo, verificare se i beni oggetto di tale contratto fossero già organizzati in forma di azienda;
in caso di esito positivo dell'indagine, egli è tenuto, quindi, ad accertare se le parti abbiano inteso trasferire o concedere il godimento del complesso organizzato o semplicemente quello di un immobile, al cui utilizzo risultino strumentali gli altri beni e servizi eventualmente ceduti, restando poi libero l'avente causa di costituire "ex novo" un'azienda propria (Cassazione civile sez. III, 17/02/2020, n.3888).
Ancora, la giurisprudenza ha evidenziato che per l'esistenza dell'affitto non ha rilevanza il fatto che la produttività non sussista ancora come realtà oggettiva al momento della stipulazione, bastando che essa sia conseguenza potenziale, prevista dalle parti, del complesso organizzato, di cui l'una parte cede all'altra il godimento;
né che, al momento della stipulazione, manchi taluno degli elementi immateriali pagina 4 di 13 dell'azienda, come l'avviamento (Cass., 6/4/83, n. 2420; Cass., 11/6/76, n. 3287; Cass., 7/10/75, n.
3178). In sostanza, alla configurabilità dell'affitto d'azienda non è di ostacolo la circostanza che il concedente non abbia mai utilizzato il complesso aziendale in una propria attività imprenditoriale, e che l'esercizio dell'impresa debba essere iniziato dall'affittuario (Cass., 28/11/81, n. 6361; Cass.,
25/8/77, 3861).
Ciò posto in punto di diritto, nella specie, il contratto oggetto di controversia deve essere qualificato in termini di affitto di reparto di azienda, deponendo in tal senso il contenuto del regolamento contrattuale e l'effettiva volontà delle parti nello stesso cristallizzata.
Ed invero, come si evince agevolmente dalla lettura del contratto, nella premessa è evidenziato che è precipuo interesse dell'affidante valorizzare la propria attività commerciale ed a tal fine intende affidare la gestione del reparto di azienda che svolge l'attività di vendita al dettaglio di abbigliamento uomo e accessori ad una impresa che assicuri la massima competenza merceologica, gestionale e di servizio alla clientela. Ancora, l'affidataria è interessata ad assumere in affidamento la gestione del reparto di azienda relativo alla commercializzazione di tali generi e l'oggetto dell'affidamento in gestione è il reparto di azienda ubicato in Mirabella Eclano, specializzato nell'attività di vendita al dettaglio di abbigliamento uomo e accessori, costituito da un locale completo tra l'altro di attrezzature ed arredi, nonché dalla disponibilità di idoena autorizzazione amministrativa per l'esercizio dell'attività sopra indicata.
L'art. 8 stabilisce che il reparto di azienda si intende costituito da tutti gli elementi che concorrono a formare il patrimonio aziendale, ad esclusione dei debiti e crediti. In particolare si intendono compresi l'avviamento nel suo contenuto potenziale, la disponibilità delle licenze ed autorizzazioni concesse, con voltura momentanea in capo all'affidataria.
L'art. 18 stabilisce che l'affidataria si avvarrà di proprio personale assunto in conformità alla normativa vigente, con assunzione dei rischi e degli oneri inerenti ai rapporti con tali dipendenti.
Ancora, con apposito articolo le parti prendono atto che quello stipulato è a tutti gli effetti un rapporto di affidamento in gestione di reparto di azienda e che le stesse hanno voluto far riferimento alla normativa allo stesso riferibile, avendo tenuto in considerazione e valorizzato l'aspetto dell'organizzazione dei beni (e delle loro potenzialità) sia materiali, sia immateriali, in quanto considerati nella loro sostanziale unitarietà e volti alla produzione.
Alla luce del chiaro tenore letterale e delle inequivocabili determinazioni delle parti, alcun dubbio può essere sollevato in ordine alla volontà delle stesse di concludere, al di là del nomen iuris, un contratto di affitto di azienda, con cui i contraenti hanno inteso valorizzare la volontà di perseguire la finalità produttiva attraverso l'affidamento alla della gestione del reparto intesa come Controparte_1
pagina 5 di 13 attività commerciale – oggetto principale del contratto - di cui il locale ove si svolge l'azienda rappresenta, quale componente secondaria, solo uno degli elementi costitutivi del complesso aziendale, avendo rispetto agli altri beni, complessivamente considerati, un rilievo secondario (sul punto
Tribunale Ascoli Piceno, 11/07/2024, n.487 secondo cui “nell'alveo del sinallagma contrattuale proprio del contratto di affitto di azienda l'eventuale obbligazione assunta dall'affittante di assicurare il godimento dell'immobile ove si svolge l'azienda è un'obbligazione accessoria che esula dall'oggetto proprio del contratto di affitto che, come noto, ricomprende generalmente l'avviamento, i beni mobili, le attrezzature, esclusi i contratti personali).
A ciò si aggiunga che l'obbligo di esercitare, all'interno di un centro commerciale, una determinata attività commerciale con allestimento secondo gli standards merceologici, architettonici e di immagine dell'insegna e il divieto permanente di modificarla (cfr. art. 7 del contratto) sono circostanze incompatibili con la locazione di immobile a uso commerciale, in quanto necessariamente collegate a un'organizzazione aziendale e al mantenimento dell'equilibrio economico e strutturale della medesima.
Non colgono quindi nel segno le contestazioni di parte convenuta circa una diversa qualificazione del contratto in termini di locazione di immobile commerciale, non potendosi evincere dal tenore delle disposizioni contrattuali -sottoscritte dalla convenuta- la volontà di considerare, quale oggetto principale del contratto, il solo immobile, ancorché dotato di accessori, avendo piuttosto lo stesso, nella dinamica contrattuale, un ruolo secondario -seppur in rapporto di complementarità ed interdipendenza con gli altri elementi aziendali- di mero componente della più complessa organizzazione aziendale.
Né può seriamente dubitarsi della sussistenza di un assetto organizzativo pregresso da parte dell'affidante, avendo lo stesso impresso ai beni interessati dall'accordo una organizzazione aziendale che ha inteso anzi potenziare con l'affidamento alla società convenuta, come si evince dalla premessa del contratto, essendo del tutto irrilevante in questa sede ogni deduzione concernente le relative autorizzazioni, tra l'altro tardivamente introdotte.
Parimenti non colgono nel segno le contestazioni concernenti la nullità del negozio di accertamento contenuto nella clausola di cui all'art. 25 del citato contratto, atteso che in ogni caso e a prescindere dalla validità o meno della clausola predetta, per quanto innanzi detto dalle disposizioni negoziali sottoscitte emerge comunque la volontà delle parti di concludere un contratto di affitto di reparto di azienda.
In ogni caso, laddove permangano dubbi sulla qualificazione giuridica del contratto, il negozio giuridico di accertamento permette di superare ogni riserva poiché con esso le parti pagina 6 di 13 sanciscono l'esistenza o l'inesistenza di un rapporto giuridico incerto, delimitandone con esattezza il contenuto (cfr. Corte appello Lecce sez. I, 22/11/2012, n.803).
Quanto alla presunta vessatorietà delle clausole contenute negli articoli 2, 4, 7, 8, 9, 10, 11, 13, 14, 15,
19, 21, 22, 24 e 25 del contratto del 7.2.2017, è appena il caso di evidenziare che, in ragione della peculiarità e specificità del rapporto intercorso fra le parti, alle clausole contrattuali dedotte non appare applicabile il disposto dell'art. 1341 c.c., in quanto il contratto non risulta predisposto unilateralmente da una delle parti e, in tema di condizioni generali di contratto, com'è noto l'efficacia delle clausole onerose è subordinata alla specifica approvazione per iscritto nei soli casi in cui le dette clausole siano inserite in strutture negoziali destinate a regolare una serie indefinita di rapporti, tanto dal punto di vista sostanziale (se, cioè, predisposte da un contraente che esplichi attività contrattuale all'indirizzo di una pluralità indifferenziata di soggetti), quanto dal punto di vista formale (ove, cioè, predeterminate nel contenuto a mezzo di moduli o formulari utilizzabili in serie). La mera attività di formulazione del regolamento contrattuale è da tenere distinta dalla predisposizione delle condizioni generali di contratto, non potendo considerarsi tali le clausole contrattuali elaborate da uno dei contraenti in previsione e con riferimento ad un singolo, specifico negozio, ed a cui l'altro contraente possa, del tutto legittimamente, richiedere di apportare le necessarie modifiche dopo averne liberamente apprezzato il contenuto (cfr. Cass. 12153/2006, Cass. n. 14790/2007).
A ciò si aggiunga che la maggior parte delle clausole indicate sono state oggetto di accettazione espressa, come si evince dal contratto in atti.
E' noto che, pur volendo ritenere applicabile la disposizione richiamata, come precisato dalla giurisprudenza, nel caso di condizioni generali di contratto, l'obbligo della specifica approvazione per iscritto a norma dell'art. 1341 c.c. della clausola vessatoria è rispettato anche nel caso di richiamo numerico a clausole, onerose e non, purché non cumulativo, salvo che, in quest'ultima ipotesi, non sia accompagnato da un'indicazione, benché sommaria, del loro contenuto, ovvero che non sia prevista dalla legge una forma scritta per la valida stipula del contratto (Tribunale Roma sez. VIII, 01/03/2019,
n.4677; Cass. Sez. 6^ - 3 Ord. n. 17939 del 9/7/2018).
Qualificato in tali termini il contratto, deve procedersi all'esame delle singole domande proposte.
Va dichiarata cessata la materia del contendere con riferimento alla richiesta di restituzione del reparto di azienda, essendo lo stesso stato già rilasciato in esecuzione sponatanea del provvedimento del
30.10.2020, emesso dal Tribunale di Benevento nell'ambito del procedimento n. RG 3150/2020, come dedotto dalla stessa attrice (cfr. verbale di rilascio del 9.11.2020).
Non può invece trovare accoglimento la domanda volta ad ottenere la somma di euro 64.000,00 a titolo di sanzione per mancata riapertura, atteso che il regolamento in atti, seppur richiamato dal contratto,
pagina 7 di 13 legittima all'applicazione di una sanzione l'amministratore/direttore e nulla ha dedotto e allegato l'attrice con riferimento a tale ruolo, nè tale lacuna è suscettibile di essere colmata attraverso la chiamata in causa del terzo.
Quanto alla domande volta ad ottenere il pagamento dei canoni di affidamento scaduti ai sensi degli artt.

4.1 e 4.2 del contratto, secondo cui il pagamento del canone pari ad euro 26.200 per ciascun anno deve essere effettuato in rate trimestrali anticipate, deve evidenziarsi quanto segue.
In punto di diritto è noto che, trattandosi di inadempimento di obbligazione a carattere positivo, la circostanza del mancato adempimento deve solo essere dedotta dal creditore attore, spettando al debitore convenuto, in applicazione dei noti e consolidati principi giurisprudenziali, provare di aver correttamente adempiuto o la ricorrenza di altro fatto estintivo dell'obbligazione.
E' altresì noto che, anche se il rapporto viene risolto, sia contrattualmente che giudizialmente, l'obbligo del conduttore di corrispondere il corrispettivo convenuto permane per tutto il tempo in cui rimanga nella detenzione del bene, fino al momento dell'effettiva riconsegna, che può avvenire mediante formale restituzione al locatore ovvero con il rilascio dello stesso in condizioni tali da essere per quello disponibile.
Ciò premesso, nella specie la convenuta ha provato di aver effettuato il pagamento con riferimento ai mesi di gennaio e febbraio 2020 per la somma di euro 5.327,34 e marzo 2020 (in parte) per la somma di euro 773,32, a fronte della richiesta complessiva per il primo trimestre di euro di euro 7.991,00, con riferimento al terzo trimestre 2020 per la somma complessiva di euro 7.991,00 (come richiesto), con riferimento alle mesilità di ottobre e novembre 2020 per la somma di euro 3.462,79, oltre alle quote condominiali del primo e terzo trimestre (cfr. documentazione depositata in data 14.4.2021).
Non risulta invece provato il pagamento della somma di euro 7.991,00 relativo al secondo trimestre, nonché alle relative quote condominiali e alla parte residua della mensilità di marzo 2020, pur avendo parte convenuta chiesto la restituzione delle somme versate anche per il periodo di maggio e giugno
2020 (fino alla data di rilascio).
Sul punto non meritano rilievo le deduzioni di parte convenuta concernenti l'impossibilità temporanea di esercitare l'attività, atteso che, da un lato, la morosità è iniziata prima dell'emergenza ed è continuata anche successivamente, dall'altro, la normativa emergenziale emanata nel corso della pandemia da covid-19 in ogni caso non prevede alcuna sospensione dell'obbligo di corrispondere i canoni o di diminuirne l'importo ad nutum del conduttore (Tribunale Firenze sez. II, 18/05/2022,
n.1447; Tribunale Roma sez. VI, 11/04/2022, n.5611).
pagina 8 di 13 Né colgono nel segno le contestazioni concerneneti la necessità di effettuare i lavori di adeguamento al nuovo brand, stante il divieto di modifica di destinazione del reparto con obbligo di allestimento secondo gli standards merceologici, architettonici e di immagine dell'insegna “Antony Morato”.
Residua pertanto il pagamento della somma di euro 7.991,00 relativo al secondo trimestre e parte della mensilità di marzo 2020.
Tale somma può tuttavia ritenersi coperta dall'importo del deposito cauzionale per quanto si dirà in seguito con riferimento alla domanda riconvenzionale formulata dalla convenuta.
Va invece accolta la domanda volta ad ottenere il pagamento della penale ex art art. 22 del contratto di affitto di ramo di azienda che prevede che l'inadempimento all'obbligo di riconsegna, nel caso in cui l'affidante intenda avvalersi delle clausole risolutive espresse, comporta l'addebito di una penale per ogni giorno di ritardo, pari al triplo del canone giornaliero sino all'effettivo rilascio.
Nella specie, parte attrice, ha comunicato di volersi avvalere della clausola risolutiva espressa del contratto con lettera del 20 luglio 2020, comunicata a mezzo pec in pari data.
E' noto che, a prescindere dai risvolti punitivi, o comunque sanzionatori, la causa della penale (patto accessorio dotato di propria funzione e di proprio oggetto, collegato al contratto costitutivo dell'obbligazione) rimane pur sempre una causa risarcitoria: precisamente, la ragion pratica è quella del definire in anticipo e di vincolare la riparazione dovuta al creditore, così rafforzando la posizione creditoria. L'esigenza che la penale assolva la sua funzione di preventiva determinazione del danno senza convertirsi in uno strumento di pena per il debitore, e di indebito arricchimento per il creditore, è espressa dal potere di riduzione riconosciuto al giudice dall'art. 1384 cod. civ., se l'obbligazione principale sia stata eseguita in parte, ovvero se l'ammontare della penale sia manifestamente eccessivo: potere funzionale a un interesse generale dell'ordinamento (Cass. Sez. 2, Ordinanza n. 33159 del 16-12-
2019).
L'effetto di limitazione del diritto al risarcimento previsto dalla disciplina della clausola penale risponde all'interesse di certezza del debitore in ordine all'ammontare della prestazione accessoria di danno;
interesse, a sua volta, limitato dalla possibilità consentita dalla legge al creditore di chiedere l'ulteriore danno rispetto alla penale, purché previamente convenuta tra le parti.
Nella specie, il contratto prevede che, decorsi 10 giorni dalla cessazione per qualsiasi motivo del contratto, in caso di mancato rilascio del reparto di azienda l'affidataria è tenuta a corrispondere per il ritardo nella consegna una penale pari al triplo del canone giornaliero.
Tale penale non risulta manifestamente eccessiva, avuto riguardo all'interesse dell'attrice all'adempimento, né la convenuta ha fornito concreti elementi da cui desumere l'eccessività della penale.
pagina 9 di 13 E' appena il caso di rilevare che, 'in tema di clausola penale, il potere di riduzione ad equità, attribuito al giudice dall'art. 1384 c.c. a tutela dell'interesse generale dell'ordinamento, può essere esercitato d'ufficio, ma l'esercizio di tale potere è subordinato all'assolvimento degli oneri di allegazione e prova, incombenti sulla parte, circa le circostanze rilevanti per la valutazione dell'eccessività della penale, che deve risultare ex actis, ossia dal materiale probatorio legittimamente acquisito al processo' (ex multis: Cass.7180/2012, 15531/2015).
Ancora è stato precisato che il potere di riduzione equitativa della clausola penale ex articolo 1384 c.c., in quanto volto a tutelare l'interesse generale dell'ordinamento di assicurare l'equilibrio contrattuale, può essere esercitato d'ufficio, anche qualora le parti abbiano convenuto la irriducibilità o segnatamente l'esclusione dell'applicabilità dell'articolo 1526 c.c., fermi restando gli oneri di allegazione e prova, incombenti sulla parte, in ordine alle circostanze rilevanti per la relativa valutazione (Cassazione civile sez. I, 04/11/2021, n.31835).
Pertanto, la convenuta è tenuta a pagare all'attrice, a titolo di penale ex art. 22 del contratto, la somma di euro 22.485,93 (triplo del canone giornaliero pari ad euro 218,31 x 103 giorni), oltre gli interessi legali dalla domanda giudiziale al soddisfo.
Vanno invece rigettate le domande di risarcimento dei danni pure formulate dall'attrice, in assenza di alcuna prova sul punto.
In particolare, nulla ha provato parte attrice in ordine allo stato d'uso del bene riconsegnato, non potendosi certamente ritenere sufficienti sul punto le foto allegate.
Quanto al danno da mancata rilocazione, è appena il caso di rilevare che il danno patrimoniale da mancato guadagno presuppone la prova, sia pure indiziaria, dell'utilità patrimoniale che il creditore avrebbe conseguito se l'obbligazione fosse stata adempiuta, esclusi solo i mancati guadagni meramente ipotetici perché dipendenti da condizioni incerte, sicché la sua liquidazione richiede un rigoroso giudizio di probabilità (e non di mera possibilità), che può essere equitativamente svolto in presenza di elementi certi offerti dalla parte, dai quali il giudice possa sillogisticamente desumere l'entità del danno subito.
Ancora, come precisato sul punto dalla giurisprudenza, "l'accoglimento della domanda di risarcimento del danno da lucro cessante o da perdita di "chance" esige la prova, anche presuntiva, dell'esistenza di elementi oggettivi e certi dai quali desumere, in termini di certezza o di elevata probabilità e non di mera potenzialità, l'esistenza di un pregiudizio economicamente valutabile" (Cass, n. 11353/2010).
Difetta nella specie la prova nei termini innanzi detti, essendosi parte attrice limitata a dedurre la sussistenza di presunti danni derivanti da eventuale mancata rilocazione.
pagina 10 di 13 Vanno infine esaminate le domande riconvenzionali formulate da parte convenuta volte ad ottenere il risarcimento dei danni subiti in seguito all'inadempimento di parte attrice e per la violazione del divieto di concorrenza, nonché quella volta ad ottenere la ripetizione del deposito cauzionale, assorbite dalla qualificazione del contratto nei termini innanzi la domanda relativa all'avviamento commerciale e da quanto innanzi esposto con riferimento alla debenza del canone quella relativa alla restituzione delle mensilità da maggio a novembre.
Quanto alla richiesta di risarcimento dei danni, parte convenuta deduce in sostanza l'inadempimento contrattuale della società attrice, consistente da un lato nell'interruzione anticipata del rapporto di locazione per aver proposto una azione giudiziaria ingiustificata, con conseguenti danni riconducibili ai costi di allestimento, e dall'altro nell'aver impedito alla convenuta di completare l'intervento di sostituzione degli arredi e di riaprire il punto vendita.
Le domande tuttavia non possono trovare accoglimento, difettando i relativi presupposti.
Ed invero, non può certamente ritenersi suscettibile di integrare un inadempimento contrattuale l'introduzione di una azione giudiziaria volta ad ottenere il rilascio urgente del bene, azione tra l'altro conclusa con ordinanza non reclamata.
Né può ritenersi inadempiente agli obblighi contrattuali l'affidante per non aver consentito la prosecuzione dei lavori, in assenza del relativo consenso scritto dell'attrice, atteso che, come si evince agevolmente dalla lettura del contratto, è vietato all'affidataria di compiere mutamenti nella destinazione dell'unità immobiliare, ivi compreso di procedere a trasformazioni, modifiche e migliorie dell'unità stessa senza il consenso scritto dell'affidante (cfr. art. 13.1).
Va parimenti rigettata la domanda riconvenzionale condizionata, con cui parte convenuta chiede accertarsi l'inadempimento della società attrice per la violazione del divieto di concorrenza ex art. 2557 cc, stante l'apertura di ulteriori punti vendita al dettaglio di articoli di abbigliamento tramite società aventi lo stesso amministratore, in diretta concorrenza con l'attività commerciale esercitata dalla convenuta nel reparto di azienda a lei affidato.
Il divieto di concorrenza ex art. 2557 c.c. trova la sua ratio nell'esigenza di impedire che l'alienante (o come nella specie l'affidante), proseguendo nell'attività oggetto della cessione, possa mettere in pericolo la clientela dell'azienda ceduta ed in particolare possa, approfittando del rapporto di fiducia con il pubblico, conservare i propri clienti e quindi, in ultima istanza, sottrarli all'azienda ceduta.
L'art. 2557 c.c. non ha il carattere dell'eccezionalità in quanto con essa il legislatore non ha posto una norma derogativa del principio di libera concorrenza, ma ha inteso disciplinare nel modo più congruo la portata di quegli effetti connaturali al rapporto contrattuale posto in essere dalle parti (Cass. 27505/08;
Cass. 9682/00; Cass. 549/97; Cass. 1643/98) e pagina 11 di 13 Nella specie non può ritenersi sussistente la violazione del divieto, stante l'alterità soggettiva tra l'affidatante e le altre società che hanno intrapreso le attività commerciali, trattandosi nella specie di differenti società di capitali con personalità giuridica piena e non essendo certamente sufficiente la presenza dello stesso amministratore al fine di dimostrare l'identità gestoria anche solo di fatto della compagine societaria, con conseguente rischio di deviarne la clientela.
E' stato sul punto precisato che la coincidenza della compagine sociale tra la società cedente e una società terza che eserciti attività in concorrenza con il cessionario non è sufficiente a far riscontrare un interesse economico unitario tra i due soggetti, in assenza di prova in merito ad un potere di "controllo"
o di "ingerenza" della società cedente sulla società terza (Tribunale Parma, 05/04/2017, n.525).
A ciò si aggiunga che le caratteristiche proprie dell'impresa, trattandosi di esercizi commerciali destinati alla somministrazione di beni appartenenti alla medesima classe merceologica (abbigliamento) nell'ambito di un centro commerciale rende ancora più difficile il rischio di sviamento.
Quanto alla domanda volta ad ottenere la ripetizione del deposito cauzionale, pari ad euro 11.900,00, incamerato da parte attrice, la stessa va rigettata, non avendo parte convenuta provveduto al pagamento del secondo del secondo trimestre 2020 e a parte della mesilità di marzo 2020 –oltre agli oneri condominiali- per quanto innannzi detto.
E' appena il caso di rilevare che il locatore ha diritto di trattenere il deposito cauzionale versato a garanzia dell'esatto adempimento delle obbligazioni collegate alla locazione, nel caso di inadempienza del conduttore nel pagamento dei canoni. Infatti l'obbligo di restituzione del deposito cauzionale, maggiorato degli interessi, sorge al termine della locazione solo ove il conduttore abbia integralmente adempiuto alle proprie obbligazioni. (Tribunale Torino sez. VIII, 18/01/2021, n.232).
In definitiva il deposito cauzionale deve essere trattenuto dall'attrice a copertura degli importi rimasti impagati, come innanzi calcolati (Sez. 6 - 3, Ordinanza n. 194 del 05/01/2023).
Non sussistono i presupposti per la condanna ai sensi dell'art. 96 cpc.
Atteso l'esito del giudizio, le spese devono essere compensate per la metà, rimanendo a carico di parte convenuta la residua parte che si liquida come da dispositivo che segue.
Le spese di lite relative alla fase cautelare seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo che segue.



P.Q.M.


Il Tribunale, definitivamente pronunciando, così provvede:
pagina 12 di 13 -dichiara cessata la materia del contendere in ordine alla domanda di rilascio del bene;

-in accoglimento parziale della domanda, condanna la convenuta al pagamento, in favore dell'attrice, della somma di euro 22.485,93, oltre interessi dalla domanda al saldo;

-rigetta le domande riconvenzionali;

-compensa per la metà le spese di lite e, per l'effetto, condanna la convenuta al pagamento in favore dell'attrice della residua parte che si liquida nella somma di euro 3.000,00, comprensivo di spese, oltre spese generali nella misura del 15%, iva e cpa come per legge;

-condanna la convenuta al pagamento in favore dell'attrice delle spese relative alla fase cautelare che si liquidano nella somma di euro 2.100,00, oltre spese generali nella misura del 15%, iva e cpa come per legge.
Così deciso in Benevento, 29 aprile 2025
Il Giudice
dott.ssa Enrica Nasti
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