N. R.G. 75/2024
REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE ORDINARIO DI TRENTO sezione lavoro
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale, in funzione di giudice del lavoro, nella persona fisica del magistrato dott.
IO AI pronunzia la seguente
S E N T E N Z A nella causa per controversia in materia di lavoro promossa con ricorso depositato in data 15.2.2024
d a

Parte_1
rappresentata e difesa dall' avv. Vincenzo Bregola pec Email_1
ricorrente
c o n t r o
Controparte_1
rappresentata e difesa dall'avv. Claudio Damoli pec
, dall'avv. Enrico Togni pec Email_2
pagina 1 di 23 e dall'avv. Elena Bissoli pec Email_3
Email_4
convenuta

CONCLUSIONI DELLA PARTE RICORRENTE
“Dichiarare la illegittimità del provvedimento di sospensione dal lavoro e dalla retribuzione inflitto dal datore di lavoro dal 15/02/2022 al 30/04/2022.
Condannare il datore di lavoro al pagamento delle retribuzioni non erogate per il medesimo periodo: 15/2 30/04/2022, per un ammontare provvisoriamente determinato in € 8.769,00, da rivalutare dalla data della effettiva sospensione.
Condannare il medesimo datore al risarcimento danni esistenziali, per la discriminante ed umiliante sospensione inflitta e per le ricadute negative sulla tenuta psico fisica della ricorrente. Danni, per la cui quantificazione e liquidazione ci si rimette al giudicante.
Con condanna di spese , diritti ed onorari a favore del sottoscritto procuratore che se ne dichiara antistatario”

CONCLUSIONI DELLA PARTE CONVENUTA
“In via principale: per tutte le ragioni esposte in fatto ed in diritto nella presente memoria difensiva di costituzione, accertarsi l'infondatezza, in fatto e in diritto, di ogni domanda avversaria, anche a fronte della legittimità del provvedimento del 15.02.2022 e/o del comportamento complessivamente tenuto dalla convenuta anche per la sospensione della retribuzione nei confronti della sig.ra e, per l'effetto, Pt_1
pagina 2 di 23 respingersi integralmente il ricorso avversario in quanto infondato in fatto ed in diritto.
In via subordinata: nella denegata ipotesi d'accoglimento, anche solo parziale, delle domande avversarie, ridursi quanto eventualmente dovuto alla ricorrente a titolo di asserite differenze retributive (anche alla luce del minor ammontare delle stesse rispetto alla quantificazione contenuta in ricorso) e di risarcimento del danno.
In ogni caso: con vittoria di spese e competenze di causa”

MOTIVAZIONE
§1 le domande proposte dalla ricorrente
La ricorrente – Parte_1
premesso che:
✓ lavora dal 1.1.2003 alle dipendenze della società convenuta
[...]
con inquadramento quale impiegata di sesto livello CCNL Controparte_1
per i lavoratori addetti all'industria metalmeccanica privata e alla installazione di impianti e con mansioni di esperta in programmazione informatica (doc. 2 fasc. ric.);
✓ a far data dal 16.3.2020 ha svolto la propria prestazione lavorativa a favore della società datrice “prevalentemente in modalità da remoto” (smart working ossia lavoro agile), in conformità all'accordo aziendale stipulato dalla società datrice con le rappresentanze sindacali aziendali e ai conseguenti accordi conclusi a livello individuale (doc. 3 e 4 fasc. ric.); pagina 3 di 23 ✓ ella è affetta dalla patologia “mutazione genetica del fattore V di Leiden”, come da certificato medico sub doc. 5 fasc. ric.;
✓ a causa di tale patologia “non si è mai sottoposta a vaccinazione Anti Covid”;
✓ in data 8.7.2021 ella era sottoposta alla visita periodica di idoneità, all'esito della quale il medico competente la dichiarava “idonea” con le seguenti raccomandazioni: “Compatibilmente con l'organizzazione lavorativa, raccomando di prediligere attività da remoto o in ufficio da sola. Se necessaria la compresenza, raccomando l'uso di FFP2 e di seguire tutte le procedure anticovid-19” (doc. 6 fasc. ric.);
✓ in data 15.2.2022, al controllo in entrata al lavoro, ella veniva allontanata
(doc. 9 fasc. ric.) in quanto era provvista del cd. “green pass base” (ossia ottenuto tramite tampone negativo) e non già del cd. “green pass rafforzato”
(ossia ottenuto a seguito di vaccinazione) prescritto dal D.L. 7.1.2022, n. 1, che aveva istituito l'obbligo vaccinale a carico degli ultracinquantenni;

✓ nonostante sue espresse richieste, il suo medico di medicina generale non gli ha mai rilasciato un certificato di esenzione o di differimento rispetto alla vaccinazione anticovid-19;
✓ ella rientrava al lavoro in data 2.5.2022 a seguito dell'eliminazione alla data del 30.4.2022 del cd. “green pass rafforzato” per gli ultracinquantenni disposta dal D.L. 24/2022 conv. in L. 52/2022;
✓ in relazione al periodo 15.2.-30.4.2022 ella non aveva percepito alcuna retribuzione;
propone: domanda volta a dichiarare “l' illegittimità del provvedimento di sospensione dal lavoro e dalla retribuzione inflitto dal datore di lavoro dal 15/02/2022 al pagina 4 di 23 30/04/2022”, con conseguente condanna della società datrice “al pagamento delle retribuzioni non erogate per il medesimo periodo… per un ammontare provvisoriamente determinato in € 8.769,00, da rivalutare dalla data della effettiva sospensione”, nonché “al risarcimento danni esistenziali, per la discriminante ed umiliante sospensione inflitta e per le ricadute negative sulla tenuta psico fisica della ricorrente”, da quantificarsi in via equitativa.
§2 le ragioni della decisione


1. i fatti incontestati
a)
E' incontestato e comunque emergente per tabulas (doc. 9 fasc. ric.) che in data
15.2.2022 l'incaricato designato dalla società datrice precludeva alla ricorrente l'accesso al luogo di lavoro in quanto aveva esibito “una certificazione base” e non già la “certificazione verde (green pass) o… certificato equipollente
(compreso il certificato di esenzione dalla vaccinazione anti SARS- CoV-2) in corso di validità”.
b)
E' pacifico che già alla data del 15.2.2022 la ricorrente aveva compiuto i cinquant'anni di età.
Quindi era assoggettata alla disciplina ex art. 1 D.L. 7.1.2022, n. 1 conv. in L.
4.3.2022, n. 18, che ha inserito al D.L. 1.4.2021, n. 44 conv. in L. 28.5.2021, n.
76:
❖ l'art. 4-quater (Estensione dell'obbligo di vaccinazione per la prevenzione dell'infezione da SARS-CoV-2 agli ultracinquantenni), secondo cui: pagina 5 di 23 “

1. Dalla data di entrata in vigore della presente disposizione e fino al 15 giugno 2022, al fine di tutelare la salute pubblica e mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell'erogazione delle prestazioni di cura e assistenza, l'obbligo vaccinale per la prevenzione dell'infezione da SARS-
CoV-2, di cui all'articolo 3-ter, si applica ai cittadini italiani… che abbiano compiuto il cinquantesimo anno di età…


2. L'obbligo di cui al comma 1 non sussiste in caso di accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate, attestate dal medico di medicina generale dell'assistito o dal medico vaccinatore, nel rispetto delle circolari del Ministero della salute in materia di esenzione dalla vaccinazione anti SARSCoV-2; in tali casi la vaccinazione può essere omessa o differita….”;
❖ l'art. 4-quinquies (Estensione dell'impiego dei certificati vaccinali e di guarigione nei luoghi di lavoro), secondo cui:
“

1. A decorrere dal 15 febbraio 2022, i soggetti di cui agli 9-septies, commi 1 e 2, del decreto-legge 22 aprile 2021, n. 52 convertito, con modificazioni, dalla legge 17 giugno 2021, n. 87, ai quali si applica
l'obbligo vaccinale di cui all'articolo 4-quater del presente decreto, per
l'accesso ai luoghi di lavoro nell'ambito del territorio nazionale, devono possedere e sono tenuti a esibire una delle certificazioni verdi COVID-19 di vaccinazione o di guarigione di cui all'articolo 9, comma 2, lettere a),
b) e c-bis), del decreto-legge n. 52 del 2021” [il quale disponeva:
“Le certificazioni verdi COVID-19 attestano una delle seguenti condizioni:
pagina 6 di 23 a) avvenuta vaccinazione anti-SARS-CoV-2, al termine del ciclo vaccinale primario o a seguito della somministrazione della relativa dose di richiamo;

b) avvenuta guarigione da COVID-19, con contestuale cessazione dell'isolamento prescritto in seguito ad infezione da SARS-CoV-2, disposta in ottemperanza ai criteri stabiliti con le circolari del Ministero della salute…
c-bis) avvenuta guarigione da COVID-19 dopo la somministrazione della prima dose di vaccino o al termine del ciclo vaccinale primario o a seguito della somministrazione della relativa dose di richiamo”].
2. … i datori di lavoro privati di cui all'articolo 9-septies del decreto- legge n. 52 del 2021… sono tenuti a verificare il rispetto delle prescrizioni di cui al comma 1 del presente articolo per i soggetti sottoposti all'obbligo di vaccinazione di cui all'articolo 4-quater che svolgono la propria attività lavorativa nei rispettivi luoghi di lavoro…


3. La verifica del possesso delle certificazioni verdi COVID-19 di cui al comma 1 da parte dei soggetti sottoposti all'obbligo di vaccinazione di cui all'articolo 4-quater che svolgono la loro attività lavorativa, a qualsiasi titolo, nei luoghi di lavoro è effettuata dai soggetti di cui al comma 2, nonché dai rispettivi datori di lavoro o da soggetti da essi delegati.


4. I lavoratori di cui al comma 1, nel caso in cui comunichino di non essere in possesso della certificazione verde COVID-19 di cui al comma 1
o risultino privi della stessa al momento dell'accesso ai luoghi di lavoro, al fine di tutelare la salute e la sicurezza dei lavoratori nei luoghi di lavoro, sono considerati assenti ingiustificati, senza conseguenze pagina 7 di 23 disciplinari e con diritto alla conservazione del rapporto di lavoro, fino alla presentazione della predetta certificazione e, comunque, non oltre il
15 giugno 2022. Per i giorni di assenza ingiustificata di cui al primo periodo, non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominati…


7. Per il periodo in cui la vaccinazione è omessa o differita, il datore di lavoro adibisce i soggetti di cui all'articolo 4-quater, comma 2, a mansioni anche diverse, senza decurtazione della retribuzione, in modo da evitare il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2….”;
❖ l'art. 8 co. 6 D.L. 24.3.2022, n. 24 conv. in L. 19.5.2022, n. 52 ha sostituito l'art. 4-quinquies D.L. 44/2021 in questi termini:
“i soggetti di cui agli articoli…4-quater, fino al 30 aprile 2022, per
l'accesso ai luoghi di lavoro, devono possedere e, su richiesta, esibire una delle certificazioni verdi COVID-19 da vaccinazione, guarigione o test, cosiddetto green pass base di cui all'articolo 9, comma 1, lettera a-bis), del decreto-legge 22 aprile 2021, n. 52, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 giugno 2021, n. 87 [il quale dispone:
“Ai fini della normativa emergenziale connessa al rischio sanitario della diffusione degli agenti virali da COVID-19, valgono le seguenti definizioni: …
a-bis) certificazione verde COVID-19 da vaccinazione, guarigione o test, cosiddetto green pass base: una delle certificazioni di cui al comma 2”, il quale dispone:
“Le certificazioni verdi COVID-19 attestano una delle seguenti condizioni:
pagina 8 di 23 a) avvenuta vaccinazione anti-SARS-CoV-2, al termine del ciclo vaccinale primario o a seguito della somministrazione della relativa dose di richiamo;

b)avvenuta guarigione da COVID-19, con contestuale cessazione dell'isolamento prescritto in seguito ad infezione da SARS-CoV-2, disposta in ottemperanza ai criteri stabiliti con le circolari del Ministero della salute;

c)effettuazione di test antigenico rapido o molecolare, quest'ultimo anche su campione salivare e nel rispetto dei criteri stabiliti con circolare del
Ministero della salute, con esito negativo al virus SARS-CoV-2;
c-bis) avvenuta guarigione da COVID-19 dopo la somministrazione della prima dose di vaccino o al termine del ciclo vaccinale primario o a seguito della somministrazione della relativa dose di richiamo”.
❖ l'art. 8 co.8 lett. e) D.L. 24/2022 ha modificato, a decorrere dal 25 marzo
2022, l'art. 9-septies co. 1 D.L. 22.4.2021, n. 52 conv in L. 17.6.2021, n.
87 in questi termini:
“Dal 15 ottobre 2021 e fino al 31 marzo 2022, termine di cessazione dello stato di emergenza, al fine di prevenire la diffusione dell'infezione da
SARS-CoV-2, a chiunque svolge una attività lavorativa nel settore privato, ivi compresi i titolari di servizi di ristorazione o di somministrazione di pasti e bevande, è fatto obbligo, ai fini dell'accesso ai luoghi in cui la predetta attività è svolta, di possedere e di esibire, su richiesta, la certificazione verde COVID-19 di cui all'articolo 9, comma 2.”;
❖ l'art. 6 co. 8, lett. a) D.L. 24/2022 ha modificato, a decorrere dal 1° aprile
2022, l'art. 9-septies co.1 D.L. 52/2021 in questi termini: pagina 9 di 23 “Dal 15 ottobre 2021 e fino al 30 aprile 2022, al fine di prevenire la diffusione dell'infezione da SARS-CoV-2, a chiunque svolge una attività lavorativa nel settore privato, ivi compresi i titolari di servizi di ristorazione o di somministrazione di pasti e bevande, è fatto obbligo, ai fini dell'accesso ai luoghi in cui la predetta attività è svolta, di possedere e di esibire, su richiesta, la certificazione verde COVID-19 di cui all'articolo 9, comma 2….”.
c)
Come ammesso dalla stessa ricorrente nel suo atto introduttivo (pag. 2, paragrafo
4)), ella non ha mai ottenuto l'attestazione, da parte del suo medico di medicina generale (o da un medico vaccinatore), di specifiche condizioni cliniche documentate alla luce delle quali fosse configurabile, nel caso di vaccinazione anti-SARS-CoV-2, un accertato pericolo per la salute in grado di escludere la sussistenza dell'obbligo.


2. le causae petendi sottese alle domande proposte dalla ricorrente
La ricorrente fonda le proprie domande su due distinte causae petendi:
1) ella si trovava “nella impossibilità di sottoporsi alla vaccinazione, causa la presenza, nel proprio patrimonio genetico, della “Mutazione Genetica del Fattore
V Leiden”, ma “Il lasso di tempo tra l'entrata in vigore del suddetto obbligo
(15/2/2022), e la dichiarazione anticipata di fine dello Stato di emergenza sanitaria (decreto legge 24 del 25/3/2022), per motivi puramente tecnici, non è
bastato ad accertare in maniera definitiva la reale entità del rischio vaccinale, collegato al proprio “difetto genetico” ”; pagina 10 di 23 2) ella “poteva ben essere collocata in Smart Working senza soluzione di continuità,
anche e soprattutto, a seguito dell'emanazione del D.L n°1 del 7/01/2022 che imponeva l'obbligo vaccinale per gli over 50 a decorrere dal 15/01/2022”;
a sostegno evidenzia che, come emerge dalle marcate in ingresso al lavoro dall'1.3.2020 al 31.5.2022 (doc. 4 fasc. ric.), ella “nel periodo 16/03/2020 al
15/02/2022, primo giorno di entrata in vigore dell'obbligo vaccinale per gli over 50,
vale a dire in 23 mesi, ha prestato la propria opera presso i locali aziendali per sole
50,5 giornate lavorative. Accedendovi, naturalmente, dopo puntuali e ripetuti tamponi negativi. Nei 23 mesi di cui si tratta, le restanti giornate lavorative utili, sono state coperte dallo Smart Working (da remoto)”.
a 1)
Il rilievo non è fondato.
L'art. 4-quater co.2 D.L. 44/2021 disponeva che la vaccinazione anti-SARS-CoV-
2 “può essere omessa o differita”, qualora il medico di medicina generale o il medico vaccinatore attestasse la presenza di specifiche condizioni cliniche documentate alla luce delle quali era configurabile, nel caso di vaccinazione anti-
SARS-CoV-2, un accertato pericolo per la salute in grado di escludere la sussistenza dell'obbligo.
La ricorrente, incontestatamente rimasta priva di tale attestazione, non ha allegato circostanze impeditive al suo rilascio che siano in grado di integrare un'ipotesi di forza maggiore.
Anzi ha allegato che, nonostante le sue sollecitazioni (mail del 10.1.2022 sub doc.
7 e raccomandata del 21.1.2022 sub doc. 8 fasc. ric.), il suo medico di medicina generale non ha mai voluto rilasciare quell'attestazione (evidentemente – non pagina 11 di 23 emergendo ragioni alternative – non ritenendo sussistessero i presupposti necessari ai fini dell'esenzione della ricorrente dall'obbligo vaccinale).
a 2)
Neppure questo rilievo è fondato.
a)
In primo luogo occorre considerare che l'art. 4-quinquies co. 4 D.L. 44/2021 prevedeva :
“ I lavoratori di cui al comma 1, nel caso in cui comunichino di non essere in possesso della certificazione verde COVID-19 di cui al comma 1
[ossia quelle attestanti: “a) avvenuta vaccinazione anti-SARS-CoV-2, al termine del ciclo vaccinale primario o a seguito della somministrazione della relativa dose di richiamo;
b) avvenuta guarigione da COVID-19, con contestuale cessazione dell'isolamento prescritto in seguito ad infezione da SARS-CoV-2, disposta in ottemperanza ai criteri stabiliti con le circolari del Ministero della salute…c-bis) avvenuta guarigione da COVID-19 dopo la somministrazione della prima dose di vaccino o al termine del ciclo vaccinale primario o a seguito della somministrazione della relativa dose di richiamo”]
o risultino privi della stessa al momento dell'accesso ai luoghi di lavoro, al fine di tutelare la salute e la sicurezza dei lavoratori nei luoghi di lavoro, sono considerati assenti ingiustificati, senza conseguenze disciplinari e con diritto alla conservazione del rapporto di lavoro, fino alla presentazione della predetta certificazione e, comunque, non oltre il 15 giugno 2022. Per i giorni di assenza ingiustificata di cui al primo periodo, non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominati”.
pagina 12 di 23 Quindi non era prevista, in alternativa all'assenza ingiustificata senza conseguenze disciplinari, ma anche senza corresponsione della retribuzione, alcuna riadibizione a mansioni diverse, contrariamente a quanto prescritto dal successivo comma 7 per i lavoratori di cui all'art. 4-quater co. 2 stesso D.L. (tra i quali, come già ritenuto sub 1) non rientrava la ricorrente), non assoggettati all'obbligo vaccinale stante la presenza di “accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate, attestate dal medico di medicina generale dell'assistito o dal medico vaccinatore, nel rispetto delle circolari del Ministero della salute in materia di esenzione dalla vaccinazione anti SARSCoV-2” così che
“in tali casi la vaccinazione può essere omessa o differita”.
In riferimento a norme di contenuto simile – vale a dire: art. 4 D.L. 44/2021 riguardante “gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario di cui all'articolo 1, comma 2, della legge 1° febbraio 2006, n. 43”, che al comma 5, ultimo periodo disponeva che, nel caso di sospensione dall'esercizio delle professioni sanitarie determinata dal mancato adempimento dell'obbligo vaccinale, “per il periodo di sospensione non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominato….” e al comma 7 prevedeva: “

7. Per il periodo in cui la vaccinazione di cui al comma 1 è omessa o differita, il datore di lavoro adibisce i soggetti di cui al comma 2 [secondo cui: “Solo in caso di accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate, attestate dal proprio medico curante di medicina generale ovvero dal medico vaccinatore, nel rispetto delle circolari del Ministero della in materia di esenzione dalla CP_2
vaccinazione anti SARS-CoV-2, non sussiste l'obbligo di cui ai commi 1 e 1-bis e la vaccinazione può essere omessa o differita”] a mansioni anche diverse, senza pagina 13 di 23 decurtazione della retribuzione, in modo da evitare il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2.” – la Corte costituzionale (sent. 15/2023) – pronunciandosi sulla questione di illegittimità costituzionale “dell'art. 4, comma 7, nonché dell'art.

4-ter, comma 2, del D.L. n. 44 del 2021, come convertito, nella parte in cui, per gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario e per il personale che svolge la propria attività lavorativa nelle strutture sanitarie e sociosanitarie, limitano ai soggetti per i quali la vaccinazione può essere omessa o differita l'adibizione a mansioni anche diverse, senza decurtazione della retribuzione, in modo da evitare il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2, e non prevedono che la medesima ipotesi si applichi anche nei confronti del personale rimasto privo di vaccinazione per una libera scelta individuale” – ha statuito:
“12.1.- All'inosservanza dell'obbligo vaccinale, la legge impositiva dello stesso attribuisce rilevanza meramente sinallagmatica, cioè solo sul piano degli obblighi e dei diritti nascenti dal contratto di lavoro, quale evento determinante la sopravvenuta e temporanea impossibilità per il dipendente di svolgere attività lavorative che comportassero, in qualsiasi altra forma e in considerazione delle necessità dell'ambiente di cura, il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2.
Essendo la vaccinazione elevata dalla legge a requisito essenziale per l'esercizio della professione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative rese dai soggetti obbligati, il datore di lavoro, messo a conoscenza della accertata inosservanza dell'obbligo vaccinale da parte del lavoratore, è stato tenuto ad adottare i provvedimenti di sospensione dal servizio e dalla retribuzione fino pagina 14 di 23 all'assolvimento dell'obbligo vaccinale, ovvero fino al completamento del piano vaccinale nazionale o comunque fino al termine stabilito dalla stessa legge.
In tal senso, la sospensione del lavoratore non vaccinato, prevista dalla disposizione censurata, è in sintonia con l'obbligo di sicurezza imposto al datore di lavoro dall'art. 2087 del codice civile e dall'art. 18 del D.Lgs. 9 aprile 2008, n.
81 (Attuazione dell'articolo 1 della L. 3 agosto 2007, n. 123, in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro), con valenza integrativa del contenuto sinallagmatico del contratto individuale di lavoro. Avendo riguardo alla posizione dei lavoratori, la vaccinazione anti SARS-CoV-2 ha, a sua volta, ampliato il novero degli obblighi di cura della salute e di sicurezza prescritti dall'art. 20 del D.Lgs.. n. 81 del 2008, nonché degli obblighi di prevenzione e controllo stabiliti dal successivo art. 279 per i lavoratori addetti a particolari attività…
13.4.- A fronte dell'iniziale soluzione prescelta nella versione originaria dell'art. 4, comma 8, del D.L. n. 44 del 2021, come convertito, che onerava il datore di lavoro ad adibire, "ove possibile, a mansioni, anche inferiori", purché diverse da quelle che implicassero contatti interpersonali o comportassero il rischio di diffusione del contagio da a seguito della modifica introdotta Parte_2
Par dal D.L. n. 172 del 2021, come convertito, sulla base dei dati prodotti dall' nel novembre 2021, il legislatore ha scelto di non esigere più dal datore di lavoro, nei rapporti riguardanti lavoratori esercenti le professioni sanitarie o operatori di interesse sanitario, o impiegati in strutture residenziali, socio- assistenziali e socio-sanitarie (a differenza di quanto stabilito per il personale docente ed educativo della scuola), uno sforzo di cooperazione volto alla pagina 15 di 23 utilizzazione del personale inadempiente in altre mansioni, mediante adozione di diverse modalità di esecuzione delle rispettive prestazioni lavorative.
La disciplina censurata poggia, quindi, sull'evidente presupposto che per i menzionati comparti lavorativi, con riferimento ai quali la legge ha avvertito la speciale esigenza di mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell'erogazione delle prestazioni di cura e assistenza, ovvero di servizi svolti a contatto con persone in situazione di fragilità, non poteva obbligarsi il datore di lavoro ad adibire i soggetti che non avessero inteso vaccinarsi a mansioni comunque idonee ad evitare il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2, come è invece richiesto dall'art. 4, comma 7, del D.L. n. 44 del 2021, come convertito, per i soggetti che avessero dovuto omettere o differire la vaccinazione in ragione di un accertato pericolo per la salute.
La disposizione censurata si fonda sul rilievo che un più ampio dovere datoriale di cosiddetto repêchage, quale quello auspicato dai rimettenti, non fosse compatibile con le specificità di tali organizzazioni aziendali, se non al rischio di mettere in pericolo la salute del lavoratore stesso, degli altri lavoratori e dei terzi, portatori di interessi costituzionali prevalenti sull'interesse del dipendente di adempiere per poter ricevere la retribuzione. Le disposizioni censurate hanno escluso, cioè, l'opportunità di addossare al datore un obbligo generalizzato di adottare accomodamenti organizzativi, non ravvisando, in rapporto alle categorie professionali in esame, le condizioni della fungibilità e della sia pur parziale idoneità lavorativa residua del dipendente non vaccinato, condizioni sempre necessarie, in caso di impossibilità sopravvenuta della prestazione, per giustificare la permanenza di un apprezzabile interesse datoriale a una diversa prestazione lavorativa. pagina 16 di 23 13.5.- È vero, del resto, che la situazione di temporanea impossibilità della prestazione lavorativa in cui si viene a trovare il dipendente che non abbia adempiuto all'obbligo vaccinale deriva pur sempre da una scelta individuale di quest'ultimo e non da un fatto oggettivo. Nondimeno il legislatore, proprio nel rispetto della eventuale scelta del lavoratore di non attenersi all'obbligo vaccinale, si è limitato a prevedere la sospensione del rapporto di lavoro, disciplinando la fattispecie alla stregua di una impossibilità temporanea non imputabile. Di conseguenza, poiché la prestazione offerta dal lavoratore che non si è sottoposto all'obbligo vaccinale non è conforme al contratto, come integrato dalla legge, è certamente giustificato il rifiuto della stessa da parte del datore di lavoro e lo stato di quiescenza in cui entra l'intero rapporto è semplicemente un mezzo per la conservazione dell'equilibrio giuridico- economico del contratto.
Parimenti, poiché il datore di lavoro può eccepire l'inosservanza dell'obbligo di sicurezza da parte del lavoratore e pertanto rifiutarsi di ricevere la sua prestazione fino a quando questi non provveda a vaccinarsi, neppure egli è stato costretto dal legislatore ad adeguare la propria organizzazione per assegnare al dipendente mansioni che non comportassero il rischio di contagio da ciò tanto più comprensibilmente nel contesto di quegli Parte_2
specifici comparti normativamente selezionati per la particolare incidenza del fine di tutela della salute pubblica e del mantenimento di adeguate condizioni di sicurezza nell'erogazione dei rispettivi servizi, svolti a contatto con soggetti in situazione di fragilità.
Per effetto del D.L. n. 172 del 2021, come convertito, che ha fatto venir meno il dovere datoriale di repêchage a mansioni disponibili non comportanti un pagina 17 di 23 rischio di contagio (se non per i soggetti esentati dalla vaccinazione per motivi di salute), il datore di lavoro che rifiuta la prestazione del lavoratore non versa, pertanto, in mora credendi, essendo, piuttosto, tale rifiuto implicato dalla carenza di un requisito essenziale di carattere sanitario per lo svolgimento della prestazione stessa.
13.6.- Il bilanciamento dei principi sottesi agli artt. 4, 32 e 35 Cost., realizzato dal legislatore nella individuazione dei tempi e dei modi della vaccinazione, risulta perciò esercitato negli artt. 4, comma 7, e 4-ter, comma 3, del D.L. n. 44 del 2021, come convertito, in modo non irragionevole.
La scelta operata di non prevedere per i lavoratori, esercenti le professioni sanitarie o operatori di interesse sanitario, o impiegati in strutture residenziali, socio-assistenziali e socio-sanitarie, che avessero deciso di non vaccinarsi, un obbligo del datore di lavoro di adibizione a mansioni anche diverse, a differenza di quanto invece stabilito per coloro che dovessero omettere o differire la vaccinazione a causa di accertato pericolo per la salute o per il personale docente ed educativo della scuola, non risulta contraria ai principi di eguaglianza e di ragionevolezza. Tale scelta, giacché correlata alle condizioni di idoneità richieste per l'espletamento di peculiari attività lavorative, appare, piuttosto, suffragata dalla necessità dell'adozione di misure provvisorie, indispensabilmente collegate alla evoluzione delle conoscenze scientifiche, culminando in un bilanciamento tra il diritto fondamentale al lavoro del dipendente, la libertà di autodeterminazione individuale attinente alle decisioni inerenti alle cure sanitarie e la tutela della salute pubblica, cui si correla l'esigenza di mantenimento di adeguate condizioni di sicurezza nell'erogazione delle prestazioni di cura e assistenza. pagina 18 di 23 Il diverso trattamento normativo cui sono soggetti i lavoratori esercenti le professioni sanitarie o operatori di interesse sanitario, o impiegati in strutture residenziali, socio-assistenziali e socio-sanitarie, è giustificato dal maggior rischio di contagio sia per se stessi che per le persone particolarmente fragili in relazione al loro stato di salute o all'età avanzata;
e ciò costituisce ragione sufficiente per regolare diversamente le conseguenze della mancata sottoposizione a vaccinazione rispetto a lavoratori, quali quelli occupati negli istituti scolastici, che rendono le loro prestazioni in situazioni non omogenee, così come rispetto a lavoratori che siano esentati dalla vaccinazione per motivi di salute.
Alla scelta del legislatore non è stata verosimilmente estranea neppure la considerazione che l'obbligo di ripescaggio costituisce per il datore di lavoro un significativo fattore di rigidità organizzativa, dal quale, non irragionevolmente, si sono volute sollevare le strutture sanitarie e assistenziali, quelle più esposte, cioè, all'impatto della pandemia.
13.7.- Non può, del resto, non considerarsi che la adibizione a mansioni diverse, prescritta invece dall'art. 4, comma 7, del D.L. n. 44 del 2021, come convertito, in favore dei soggetti che avessero dovuto omettere o differire la vaccinazione per motivi di salute, costituisce misura eccezionale di natura solidaristica, imposta dalla legge al datore di lavoro anche ove non fossero concretamente disponibili nell'organizzazione aziendale posti idonei ad evitare il rischio di diffusione del contagio da facendo così salvo il diritto del Parte_2
lavoratore alla retribuzione pur ove questi non rendesse effettivamente la sua prestazione”.
b) pagina 19 di 23 In secondo luogo risulta dalle marcate in ingresso al lavoro, prodotte dalla ricorrente sub doc. 4, che ella:
➢ nel mese di maggio 2021 ha lavorato in azienda per 5 giorni, in smart per 16 giorni;

➢ nel mese di giugno 2021 ha lavorato in azienda per 8 giorni, in smart per 12 giorni;

➢ nel mese di luglio 2021 ha lavorato in azienda per 5 giorni, in smart per 11 giorni;

➢ nel mese di agosto 2021 ha lavorato in azienda per 9 giorni, in smart per 12 giorni;

➢ nel mese di settembre 2021 ha lavorato in azienda per 4 giorni, in smart per 7 giorni;

➢ nel mese di ottobre 2021 ha lavorato in azienda per 2 giorni, in smart per 12 giorni;

➢ nel mese di novembre 2021 ha lavorato in azienda per 2 giorni, in smart per
19 giorni;

➢ nel mese di dicembre 2021 ha lavorato in azienda per 2 giorni, in smart per
12 giorni;

➢ nel mese di gennaio 2022 ha lavorato in azienda per 5 giorni, in smart per 10 giorni.
Emerge, quindi, che, in epoca prossima al 15.2.2022, la ricorrente svolgeva il proprio lavoro, a favore della società datrice, in modalità mista, alternando pagina 20 di 23 prestazioni in lavoro agile a prestazioni in presenza (con prevalenza delle prime in applicazione dei regolamenti e delle disposizioni emanate in materia dalla società datrice – doc. 2, 9 e 12 fasc. conv.).
Quindi il riconoscimento del diritto, su cui si fondano le domande proposte dalla ricorrente nel presente giudizio, di eseguire, nel periodo 15.2-30.4.2022, le proprie prestazioni per intero in forma di lavoro agile, presupporrebbe l'esistenza di un obbligo, a carico della società datrice, di modificare la propria organizzazione, così da rendere possibile alla ricorrente lo svolgimento del suo lavoro con quella modalità.
Di contro, come già statuito sub a), alla luce del combinato disposto dell'art. 4- quinquies co. 4 e 7 D.L. 44/2021 alcun obbligo di tal genere gravava sulla società datrice.
c)
Da ultimo, come allegato dalla società datrice (pag. 6, cap. 36 e 37), dopo l'accertamento, in data 15.2.2022, del mancato possesso, da parte della ricorrente, prescritto dall'art. 4-quinquies co. D.L. 44/2021 ai fini dell'accesso al luogo di lavoro, di “una delle certificazioni verdi COVID-19 di vaccinazione o di guarigione di cui all'articolo 9, comma 2, lettere a), b) e c-bis), del decreto-legge
n. 52 del 2021”, la ricorrente non ha mai offerto di svolgere le proprie prestazioni, neppure in forma di lavoro agile.
La considerazione è decisiva anche a prescindere dalle statuizioni sub a) e b) in riferimento all'assenza dal lavoro della ricorrente nel periodo 1-30 aprile 2022, quando, a seguito della modifica, apportata dall' art. 6 co. 8, lett. a) D.L. 24/2022,
a far data dal 1° aprile 2022, all'art. 9-septies co.1 D.L. 52/2021, l'accesso ai luoghi di lavoro era consentito esibendo una qualsiasi certificazione verde pagina 21 di 23 COVID-19 di cui all'art. 9 co.2 D.L. 52/2021 e, quindi, anche quella sub c) ossia attestante “l' effettuazione di test antigenico rapido o molecolare, quest'ultimo anche su campione salivare e nel rispetto dei criteri stabiliti con circolare del
Ministero della salute, con esito negativo al virus SARS-CoV-2”, vale a dire quella di cui la ricorrente, come da lei stessa allegato nell'atto introduttivo, si era avvalsa prima dell'entrata in vigore degli artt. 4-quater e 4-quinquies D.L. 44/2021.


3. conclusioni
In definitiva, le domande, proposte dalla ricorrente Parte_1
nei confronti della società non sono fondate e Controparte_1
devono, quindi, essere rigettate.
Le spese, come liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza, anche in considerazione del rigore che caratterizza la portata precettiva dell'art. 92 co.2 cod.proc.civ..



P.Q.M.


Il tribunale ordinario di Trento - sezione per le controversie di lavoro, in persona del giudice istruttore, in funzione di giudice unico, dott. IO AI, definitivamente pronunciando, ogni altra domanda ed eccezione rigettata, così decide:

1. Rigetta le domande proposte dalla ricorrente Parte_1
nei confronti della società Controparte_1

2. Condanna la ricorrente alla rifusione, in favore della convenuta, delle spese di giudizio, che liquida nella somma complessiva di € 2.600,00, maggiorata del pagina 22 di 23 15% per spese forfettarie ex art. 2 co. 2 d.m. 10.3.2014, n. 55, oltre ad IVA e
CNPA.
Trento, 6 novembre 2025
IL FUNZIONARIO GIUDIZIARIO IL GIUDICE
dott. Andrea Tabarelli dott. IO AI
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