REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE di NAPOLI
Sezione specializzata in materia d'impresa
Il Tribunale di Napoli, Sezione specializzata in materia d'impresa, nella seguente composizione collegiale:
dott. Leonardo Pica Presidente
dott.ssa Ornella Minucci Giudice rel.
dott. Adriano Del Bene Giudice
riunito in camera di consiglio, ha pronunciato la presente
SENTENZA
nella causa civile di primo grado iscritta al n. 7540 del Ruolo Generale degli Affari Contenziosi dell'anno
2023, avente ad oggetto: Controversie in materia di intese e abuso di posizione dominante per violazione della normativa antitrust nazionale
TRA
(c.f. , in persona del legale Parte_1 P.IVA_1 rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Pellegrino Cavuoto (c.f. , C.F._1 con studio in Benevento, alla Via Goduti, Pal. Parte_2
ATTORE
CONTRO
con sede legale in Torino alla Piazza San Carlo, n. 156, (c.f. ), Controparte_1 P.IVA_2 in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Francesco Criscoli (c.f.
), con studio in Benevento, alla Via Cardinal di Rende n. 8. C.F._2
CONVENUTO
CONCLUSIONI
1 All'udienza del giorno 8.10.2024, disposta in modalità cartolare, le parti hanno concluso come da note da trattazione scritta, riportandosi ai loro pregressi atti, ossia:
parte attrice: “Accertare e dichiarare che il contratto di fideiussione stipulato dall'attore con la convenuta è stato redatto secondo il modello ABI con le “Condizione generali di contratto per la Fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie” (c.d. fideiussione omnibus) con la predisposizione delle clausole di cui agli artt.
2, 6 e 8, poste in violazione dell'articolo 2, comma 2, lettera A della L. n. 287 del 1990 (c.d. Legge
Antitrust), come accertato dalla delibera Antitrust n. 55 del 02/05/2005 della Banca d'Italia e, per l'effetto, dichiarare la nullità delle fideiussioni per violazione di norme imperative. In via gradata, accertare e dichiarare che il contratto di fideiussione stipulati dalla parte attrice con la convenuta è stato redatto secondo il modello ABI con le “Condizione generali di contratto per la Fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie” (c.d. fideiussione omnibus) con la predisposizione delle clausole di cui agli artt. 2, 6 e
8 poste in violazione dell'articolo 2, comma 2, lettera A della L. n. 287 del 1990 (c.d. Legge Antitrust) come accertato dalla delibera Antitrust n. 55 del 02/05/2005 della Banca d'Italia e, per l'effetto, condannare la
al risarcimento del danno e alle restituzioni a ristoro del pregiudizio derivante Controparte_1 all'attrice da pratiche commerciali scorrette e/o da comportamenti anticoncorrenziali da quantificarsi in quella somma maggiore o minore che riterrà dovere determinare anche in via equitativa l'adito Tribunale, avendo subito anche una ingiusta segnalazione;
in via ancor più gradata e nella denegata ipotesi in cui
l'adito Giudice dovesse, invece, ritenere sussistere una nullità parziale dell'impugnato atto si chiede, in particolare, senza rinunciare alle nullità delle altre clausole contrattuali, dichiarare la nullità parziale del contratto relativamente ai su indicati articoli o a quelli che riterrà in sua giustizia determinare l'adito
Tribunale. Accertare, altresì, che la banca non avendo esercitato l'azione nei confronti del debitore principale, nel termine di sei mesi, dalla scadenza della obbligazione, è decaduta da poter agire verso gli attori per la garanzia da questi prestata, ai sensi dell'art. 1957 cc. In ogni caso, condannare la convenuta al pagamento dei danni subiti dall'attore, anche in via equitativa, ai sensi dell'art. 1226 c.c., finanche come danno da perdita di chance per la mancata possibile scelta sul mercato, da parte del fideiussore, di un contratto di garanzia a condizioni più favorevoli. Si chiede, infine, per i motivi meglio esposti in narrativa e anche alla luce delle allegazioni di parte attrice di voler far ordine, ai sensi dell'art. 210 c.p.c., ad un numero di banche di diverse dimensioni e diffusione territoriale di esibire i modelli di fideiussione standard utilizzati nell'anno 2010 o, quantomeno, nel mese di dicembre 2010. Rivalsa delle spese con attribuzione”;
parte convenuta: “Dichiarare nulla, inammissibile, improponibile, improcedibile l'avversa domanda.
Rigettare l'avversa domanda perché infondata in fatto e in diritto. Condannare parte attrice al pagamento delle spese legali”.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO E MOTIVI DELLA DECISIONE
2 1. Con atto di citazione ritualmente notificato in data 28.2.2023, ha Parte_1 convenuto in giudizio chiedendo che venisse dichiarata la nullità totale o, in Controparte_1 subordine, parziale (con conseguente declaratoria di decadenza dalla banca dall'azione, per il venir meno della deroga all'art. 1957 c.c.) del negozio di garanzia fideiussoria (fino alla concorrenza dell'importo di euro 65.000,00), sottoscritto a garanzia delle obbligazioni assunte dalla società Controparte_2 in data 30.12.2010; ha chiesto, inoltre, che parte convenuta venisse condannata al risarcimento del danno e alle restituzioni per il pregiudizio derivante da pratiche commerciali scorrette e pratiche anticoncorrenziali, da liquidarsi anche in via equitativa, e a titolo di danno da perdita della chance di stipulare un negozio di garanzia a condizioni più favorevoli, oltre che al pagamento delle spese di lite.
A fondamento della propria domanda, la società attrice ha rilevato la riproduzione nel testo contrattuale prodotto delle clausole c.d. di “reviviscenza”, di rinuncia ai termini di cui all'art. 1957 c.c. e di c.d.
“sopravvivenza”, conformi agli artt. 2, 6 e 8 del modello contrattuale di garanzia omnibus diffuso dall'ABI dal 2003 e sanzionato dalla Banca d'Italia con provvedimento n. 55/2005, in quanto estrinsecazione “a valle” di una intesa anticoncorrenziale “a monte”.

2. Si è costituita in giudizio la convenuta la quale ha eccepito, in primo luogo, Controparte_1
l'inammissibilità della domanda avanzata da parte attrice, in quanto la garanzia di cui è causa doveva essere qualificata come contratto autonomo di garanzia;
ha, altresì, contestato tutte le avverse argomentazioni, perché infondate in fatto e in diritto, chiedendo il rigetto delle domande ex adverso spiegate, con vittoria delle spese di lite.

3. Alla prima udienza del 04.07.2023, celebrata in modalità cartolare, sono stati concessi i termini ex art. 183, c. VI, c.p.c.; con provvedimento del 07.12.2023, il G.I., rigettate le istanze istruttorie, ha rinviato la causa per la precisazione delle conclusioni all'udienza del 08.10.2024.
All'esito di detta udienza, sulle conclusioni in epigrafe riportate il G.I. ha rimesso la causa al Collegio per la decisione, previa concessione dei termini di cui all'art. 190 c.p.c. per il deposito delle comparse conclusionali e delle memorie di replica.

4. Le domande proposte dall'attrice sono infondate e vanno, pertanto, rigettate.

4.1. Va preliminarmente va osservato che, contrariamente a quanto sostenuto da parte convenuta, quello per cui è causa non è un contratto autonomo di garanzia, bensì è una fideiussione omnibus, come si evince non soltanto dalla denominazione del negozio riportata nella stessa intestazione delle scritture
(“Fideiussione omnibus”), ma anche dalla natura, dalla funzione e dalle condizioni dell'impegno assunto dal garante nei confronti del beneficiario, emergenti dal tenore delle clausole contrattuali e tenendo conto dell'identità dell'oggetto della prestazione (del debitore principale e del garante).
A questo proposito, è noto che la Suprema Corte, con la pronuncia a Sezioni unite n. 3947/2010, ha indicato, con riferimento alla distinzione in generale fra fideiussione e garanzia autonoma, un criterio direttivo per la qualificazione della garanzia con clausola “a prima richiesta” e “senza eccezioni”, affermando che «il contratto autonomo di garanzia (…) ha la funzione di tenere indenne il creditore dalle conseguenze del mancato adempimento della prestazione gravante sul debitore principale, che può
3 riguardare anche un fare infungibile (qual è l'obbligazione dell'appaltatore), contrariamente al contratto del fideiussore, il quale garantisce l'adempimento della medesima obbligazione principale e prestazione dovuta dal garante;
inoltre, la causa concreta del contratto autonomo è quella di trasferire da un soggetto ad un altro il rischio economico connesso alla mancata esecuzione di una prestazione contrattuale, sia essa dipesa da inadempimento colpevole oppure no, mentre con la fideiussione, nella quale solamente ricorre
l'elemento dell'accessorietà, è tutelato l'interesse all'esatto adempimento della medesima prestazione principale».
In applicazione dei suddetti principi, dunque, alla fideiussione va riconosciuta una funzione c.d.
“satisfattoria” (incombendo sul garante l'obbligo dell'esatto adempimento della medesima prestazione dovuta dal debitore principale), mentre al contratto autonomo di garanzia si ascrive piuttosto una funzione
“indennitaria” (essendo diretto alla traslazione del rischio dell'inadempimento dal creditore al garante). Ne consegue che non vale a mutare la funzione della fideiussione la semplice presenza della clausola di pagamento “immediato e a prima richiesta" ovvero di una clausola cd. “solve et repete”, le quali non sono da sole sufficienti ad alterare la causa contrattuale, comportando semmai solo un esonero del creditore dall'onere della prova dell'inadempimento dell'obbligazione principale (o un'inversione del riparto di tale onere probatorio) ovvero una dispensa dall'onere di una previa azione giudiziale in danno del debitore principale ovvero la preclusione per il garante della facoltà di sollevare eccezioni nei confronti del creditore prima del pagamento.
Contrariamente a quanto opinato dalla convenuta, quindi, nella specie certamente non risulta dirimente il tenore dell'art. 7 del contratto in esame (ove è previsto testualmente «Il fideiussore è obbligato a pagare immediatamente alla Banca, a semplice richiesta scritta, quanto alla stessa dovuto per capitale, interessi, spese, tasse ed ogni altro accessorio»): trattasi di una mera clausola di pagamento a prima richiesta, che, al più, può essere considerata come pattuizione indicativa dell'esclusione della sussidiarietà tra obbligazione principale e obbligazione del fideiussore, ma non tale da recidere il rapporto di accessorietà – proprio della fideiussione – che lega la garanzia al rapporto debitorio principale, avuto riguardo alla causa satisfattoria della garanzia in parola.
Anche la clausola di deroga all'art. 1957 c.c. non ha rilievo decisivo per la qualificazione di un negozio come contratto autonomo di garanzia o come fideiussione, in quanto detta previsione risponde a un'esigenza di protezione del fideiussore che prescinde dall'esistenza di un vincolo di accessorietà tra l'obbligazione di garanzia e quella del debitore principale (Cass. n. 28943/2017).
Né l'assenza di accessorietà della garanzia può desumersi dalla clausola di cui all'art. 8 del contratto, ove è pattuito che, nell'ipotesi in cui le obbligazioni garantite siano dichiarate invalide, la fideiussione si intende estesa alla garanzia dell'obbligo di restituzione delle somme comunque erogate, ovvero da quella di cui all'art. 2 del contratto, a tenore della quale il fideiussore si impegna a rimborsare alla banca le somme che dalla banca stessa fossero state incassate in pagamento di obbligazioni garantite e che dovessero essere restituite a seguito di annullamento, inefficacia, o revoca dei pagamenti stessi. Va al contrario osservato che
«il principio di accessorietà della garanzia comporta il venir meno della relativa obbligazione tutte le
4 volte in cui l'obbligazione principale sia estinta, ma non esclude la possibilità della sua rinnovata vigenza, allorché dopo l'estinzione il debito principale ritorni ad esistenza in virtù di fatti sopravvenuti, e non comporta pertanto l'invalidità della clausola contenuta in una fideiussione, la quale preveda la reviviscenza della garanzia in caso di revoca del pagamento del debito principale ai sensi dell'art. 67 della legge fall.»
(Cass. n. 25361/2008).
Per converso significativo è il tenore dell'art. 5 della fideiussione, che testualmente prevede: «Il fideiussore avrà cura di tenersi al corrente delle condizioni patrimoniali del debitore principale e, in particolare, di informarsi presso lo stesso dello svolgimento dei suoi rapporti con la Banca»: è evidente che i riferimenti al rapporto principale garantito ed il richiamo alla necessità che il garante sia costantemente aggiornato sull'esposizione debitoria del debitore principale denotano il carattere accessorio della fideiussione e sono idonei ad escluderne la natura autonoma.
Alla luce di quanto esposto, la garanzia in esame va qualificata come fideiussione ed appartiene indubbiamente al tipo omnibus, coincidendo con quella particolare garanzia personale di natura obbligatoria, in uso nei rapporti bancari che per effetto della c.d. clausola estensiva impone al fideiussore il pagamento di tutti i debiti, presenti e futuri, che il debitore ha assunto entro un limite massimo determinato ai sensi dell'art. 1938 c.c.

4.2. Tanto premesso, parte attrice ha domandato l'accertamento della nullità totale o, in subordine, parziale della garanzia fideiussoria stipulata in data 30.12.2010, per violazione dell'art. 2 della legge 287/90.
Considerato il periodo in cui è stata stipulata la fideiussione (dicembre 2010), la relativa azione di nullità non può inquadrarsi tra le c.d. follow on actions, essendo riconducibile alle c.d. stand alone actions, nelle quali l'attore, chiamato a dar prova dei fatti costitutivi della domanda, non può giovarsi dell'accertamento dell'intesa illecita contenuto in un provvedimento dell'autorità amministrativa competente a vigilare sulla conservazione dell'assetto concorrenziale del mercato, e ciò perché un accertamento manca del tutto o perché esso - come nel caso - riguarda un periodo di gran lunga diverso da quello in cui si colloca la specifica vicenda negoziale che avrebbe leso la sfera giuridica dell'attore.
Il provvedimento della Banca d'Italia più volte richiamato costituisce, invero, prova privilegiata della sussistenza del comportamento accertato o della posizione rivestita sul mercato e del suo eventuale abuso in relazione al periodo rispetto al quale l'indagine risulta essere stata svolta dall'autorità di vigilanza, la cui istruttoria ha - com'è noto - coperto un arco temporale compreso tra l'ottobre 2002 e il maggio 2005 (cfr., in termini, Trib. Milano 20/10/2021, Tribunale di Roma 07/04/2022 e Tribunale di Milano, Sez. specializzata in materia di impresa n.718/2022 e la costante giurisprudenza di questa Sezione specializzata sulla questione).
La qualificazione dell'azione quale azione stand alone comporta l'onere per parte attrice di allegazione e dimostrazione di tutti gli elementi costitutivi della fattispecie, tra i quali rientra quello della esistenza, all'epoca di sottoscrizione del negozio in discussione, dell'intesa illecita, pur essendo tale onere probatorio attenuato nel giudizio antitrust in considerazione della frequente asimmetria informativa esistente tra il soggetto che subisce l'illecito e l'autore dello stesso (cfr. Cass. sent. 11654/15).
5 Ebbene, tale onere della prova non risulta assolto da parte attrice, non risultando allo scopo utili i documenti prodotti. Trattasi di modelli di fideiussione omnibus che, anche in ragione dell'esiguità nel numero, non risultano adeguatamente rappresentativi del territorio nazionale;
in particolare, non è stata allegata alcuna fideiussione relativa all'anno 2010.
Parte attrice ha, altresì, chiesto che fosse fatto ordine di esibizione, ai sensi art. 210 c.p.c. e del D.lgs.
n. 3/2017, ad un congruo numero di istituti bancari affinché gli stessi esibiscano i modelli standard di fideiussione utilizzati nell'anno 2010 o quanto meno nel mese di dicembre 2010.
Tale istanza è stata rigettata in sede istruttoria e riproposta in sede conclusionale.
Sul punto, l'ordine di esibizione ex art. 210 c.p.c., espressione di una facoltà discrezionale rimessa al prudente apprezzamento del giudice di merito, è subordinato alle condizioni di ammissibilità di cui agli artt.
118 c.p.c. e 94 disp. att. c.p.c. e costituisce uno strumento istruttorio residuale, che può essere utilizzato soltanto in caso di impossibilità di acquisire la prova dei fatti con altri mezzi e non per supplire al mancato assolvimento dell'onere probatorio a carico dell'istante (cfr. Cass., ordinanza n. 31251/2021).
Ebbene, è noto che l'art. 3 d.lgs. n. 3 del 2017, prevede l'ammissibilità dell'ordine di esibizione in termini diversi dall'art 210 c.p.c. e in particolare nel caso in cui sia “ragionevole” supporre l'esistenza di prove nella disponibilità della controparte e dei terzi e l'idoneità delle stesse a “sostenere la plausibilità” della domanda. Nel caso di specie tale plausibilità, seguendo l'impostazione di parte attrice, consisterebbe nel ritenere che la prosecuzione dell'impiego generalizzato delle clausole già oggetto del provvedimento della
Banca d'Italia del 2005, più volte citato, fornirebbe elemento a sostegno dell'esistenza di una nuova intesa illecita.
Tuttavia, proprio la Banca d'Italia ha chiarito nel corso dell'attività istruttoria che ha portato all'adozione del provvedimento n. 55 cit. che la standardizzazione contrattuale non presuppone necessariamente un intento collusivo da parte dei produttori, ben potendo l'uniformità contrattuale essere compatibile con una situazione concorrenziale.
In ragione di quanto esposto il Collegio condivide, quindi, il rigetto delle istanze istruttorie formulate da parte attrice. Del resto, anche la eventuale prova della allegata standardizzazione delle clausole
(comunque, manchevole alla luce di quanto in precedenza esposto, considerata anche l'assenza di documentazione prodotta con riferimento al 2010) di per sé non sarebbe stata sufficiente a sostenere l'esistenza di una intesa anticoncorrenziale, salvo voler sostenere una sorta di automatismo tra gli accertamenti compiuti illo tempore dalla Banca d'Italia e la nullità delle clausole contenute nelle singole fideiussioni per effetto della coincidenza tra la fideiussione di cui si discute e lo schema standardizzato a suo tempo predisposto dall'ABI; conclusione questa che varrebbe ad estendere il valore di prova privilegiata all'accertamento del 2005 anche a fattispecie ben lontane nel tempo, in dispregio di quanto in precedenza affermato.
6 In definitiva, quindi, parte attrice non allega e non prova gli elementi di fatto da cui desumere che l'impiego delle clausole indicate in atti, presenti nella fideiussione per cui è causa, sarebbe avvenuto in esecuzione di un accordo volto a limitare la concorrenza a livello nazionale e tale da rendere impossibile per gli odierni attori trovare sul mercato una soluzione contrattuale diversa da quella proposta dalla convenuta
(cfr. Corte d'Appello Napoli sent. n. 1854/2024).
Ne consegue il rigetto delle domande proposte.

5. Il rigetto della domanda di nullità, totale o parziale, della fideiussione comporta, altresì, il rigetto delle domande consequenziali (di risarcimento del danno e di liberazione dell'attrice dal vincolo fideiussorio de quo per decadenza della convenuta ex art. 1957 c.c.).

6. Le spese di lite vanno poste a carico dell'attrice, secondo il criterio della soccombenza. Ai fini della liquidazione si tiene conto dei valori previsti dalle tabelle allegate al D.M. 10.3.2014 n. 55, nella misura aggiornata sulla base del D.M. n. 147 del 13.8.2022, in vigore dal 23.10.2022, in relazione alla tipologia di causa, al valore della controversia ed alle fasi in cui si è articolata l'attività difensiva espletata nel presente giudizio (indeterminabile di bassa complessità con riferimento ai minimi tabellari per ciascuna fase dell'attività difensiva).


P.Q.M.


Il Tribunale di Napoli, Sezione specializzata in materia di impresa, definitivamente pronunciando nella controversia come sopra proposta tra le parti, ogni altra istanza ed eccezione disattesa o assorbita, così dispone:
- Rigetta le domande nei confronti di Controparte_1
- condanna al pagamento delle spese di lite, Parte_1 che liquida in complessivi € 3.808,00, oltre spese generali nella misura del 15% sui compensi ed al netto di IVA e CPA, in favore di Controparte_1
Così deciso, in Napoli, nella camera di consiglio del 22.1.2025
Il Giudice est. Il Presidente
dott.ssa Ornella Minucci dott. Leonardo Pica
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