N. R.G. 48728/2022
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI MILANO
SEZIONE QUINDICESIMA CIVILE – SPECIALIZZATA IN MATERIA DI IMPRESA
Il Tribunale, riunito in camera di consiglio nella persona dei magistrati
Dott. LO AN Presidente
Dott.ssa Daniela Marconi Giudice Dott. IC SC Giudice relatore ha pronunciato la seguente SENTENZA

nella causa civile di I Grado iscritta al n. R.G. 48728/2022 promossa da:
(C.F. ) e Parte_1 P.IVA_1 [...] (C.F. , rappresentate e difese, Parte_2 P.IVA_2 giusta procura in calce all'atto di citazione, dall'avv. Lorenzo Tamos, con domicilio eletto all'indirizzo PEC Email_1 ATTRICI CONTRO
(C.F. ), rappresentato e difeso, giusta Controparte_1 P.IVA_3 procura in calce alla comparsa di costituzione e risposta, dall'avv. Rocco Massaro, presso il cui studio ha eletto domicilio in Pavia, viale Libertà n. 4 CONVENUTO

E CON L'INTERVENTO
[...]

[...] (P.IVA ), rappresentata e difesa, giusta procura in calce alla Controparte_2 P.IVA_4 comparsa di intervento, dall'avv. Gianluigi Bonifati, presso il cui studio ha eletto domicilio in Lodi, via Santa RI del Sole n. 41
TERZA INTERVENUTA

pagina 1 di 26 CONCLUSIONI PER LE ATTRICI:
“-voglia l'Ecc.mo Tribunale, respinte le richieste, le eccezioni e le domande avversarie e, occorrendo, esercitando i poteri di disapplicazione, altresì assumendo le declaratorie di invalidità e/o inammissibilità e/o inefficacia degli atti avversari e delle domande del convenuto, contrariis rejectis così gradualmente disporre e decidere:
-accertare e dichiarare l'invalidità e/o l'illegittimità e/o l'inefficacia e infondatezza della risoluzione contrattuale di cui alla determinazione n. 95 del 13-07-2022 assunta dal Controparte_1 (doc. 42) per tutte le ragioni ed eccezioni fatte valere e, conseguentemente, dichiarare la
[...] stessa priva di validità e/o efficacia giuridica e, per l'effetto, adottare ogni occorrente pronuncia accertativa, e/o dichiarativa e/o costitutiva anche ai fini della sotto richiesta condanna conseguente e/o correlata a carico dell'ente Convenuto;

-accertare e dichiarare l'invalidità e/o l'illegittimità e/o, comunque, l'inefficacia dei punti/articoli n. 6.6, 6.7 e 4.6 (ultimo capoverso1) del capitolato contrattuale d'appalto (doc. 3) quale parte integrante del contratto rep. n. 1395 del 31-05-2021 (doc. 3bis) per le ragioni dedotte e, in particolare, per l'indeterminatezza delle clausole risolutorie ivi presenti, nonché di indeterminata applicazione e quantificazione delle attinenti penalità;
-conseguentemente all'accertata invalida e/o inefficacia della risoluzione, accertare e dichiarare inammissibile, illegittima e/o infondata l'applicazione delle penali di cui alle comunicazioni prot. n. da 3461 a 3468 del 27-06-2022 e prot. n. da 3617 a 3622 del 04-07-2022 assunte dall'ente convenuto, in quanto prive di adeguata istruttoria e motivazione, contraddittorie, carenti del requisito della proporzionalità, assunte da soggetti privi di competenza e, per l'effetto, ordinare che il Convenuto non proceda ad escutere i correlati importi o, ove escussi, a trattenerli;

-conseguentemente all'accertata suddetta invalida e/o inefficace risoluzione, accertare e dichiarare inammissibile, illegittima e/o infondata la richiesta di escussione da parte del della cauzione CP_1 definitiva di cui alla polizza fidejussoria n. 1620.00.27.2799812497 del 08-04-2021 (doc. 55) emessa dalla Società domiciliata in San Genesio ed Uniti (PV), Parte_3 Via Riviera n. 43/A - 27010, procuratore speciale di , con sede legale in Roma (RM), CP_3 Piazza Poli n. 42 – 00187, ovvero di quest'ultima società, con riferimento all'appalto per cui è causa, non sussistendo i presupposti per tale richiesta di escussione in quanto illegittima, arbitraria ed abusiva e, per l'effetto, occorrendo, ordinare alla predetta Società, ovvero, sempre occorrendo, alla sua dante causa in persona del Lrpt, di non procedere al pagamento a favore di CP_3 [...] in relazione alla stessa polizza;
CP_1
-accertare e dichiarare l'intervenuta risoluzione del contratto rep. n. 1395 del 31 05-2021 (doc. 3bis), nonché del relativo capitolato quale sua parte integrante (doc. 3), per grave inadempimento del anche ai sensi e per gli effetti degli artt. 1175, 1375, 1453, 1455 e 1460 Controparte_1 c.c., per i fatti e le motivazioni esposti in atti, adottando, occorrendo, ogni conseguente pronuncia accertativa e/o dichiarativa e/o costitutiva anche ai fini della condanna a carico del in CP_1 relazione al risarcimento del danno richiesto;

-accertare e dichiarare il diritto delle due attrici, nelle rispettive soggettività, a vedersi riconosciuto l'importo risarcitorio di cui agli importi complessivi dei servizi non eseguiti da Parte_1 per euro 457.755,64 e da per euro
[...] Parte_2
31.521,36 e, così, per complessivi euro 489.277,00, avuto riguardo ai servizi che le attrici non hanno potuto eseguire sino alla originaria data di prevista conclusione negoziale dell'appalto al 31-05-2026 (cfr. doc. 94 e 94bis) a causa della imposta co-gestione e della disposta risoluzione con conseguente pagina 2 di 26 cessazione anticipata dell'esecuzione, oltre IVA se dovuta e interessi come per legge ex Dlgs n. 231/2002 e, per l'effetto, condannare il al pagamento dei predetti importi ovvero di quelli CP_1 minori ritenuti di giustizia risultanti in corso di causa o determinati, solo ove occorresse, anche ex art. 1226 c.c., o a titolo risarcitorio anche ai sensi dell'art. 2043 c.c. oltre interessi, anche anatocistici, moratori ex Dlgs n. 231/2002 o, in subordine legali, nonché alla rivalutazione monetaria ed IVA se dovuta come per legge;

- accertare e dichiarare il diritto delle attrici nelle rispettive soggettività a vedersi riconosciuto l'importo risarcitorio di euro 100.000,00, ossia per euro 80.000,00 a favore di ed Parte_1 euro 20.000,00 a favore di a titolo di danno all'immagine, reputazionale e Parte_2 curriculare e, per l'effetto, condannare il Comunale al pagamento delle predette somme, ovvero di quelle minori ritenute di giustizia o/e che risultino dovute di giustizia e, se del caso, determinate anche ex art. 1226 c.c., ovvero a titolo risarcitorio anche ai sensi dell'art. 2043 c.c., oltre interessi, anche anatocistici, legali e moratori ex Dlgs n. 231/2002 e rivalutazione monetaria ed IVA se ed in quanto applicabili;

-in via meramente subordinata accertare e dichiarare il diritto delle parti attrici a vedersi riconosciuto il danno da perdita di chance pari ad euro 100.000,00, suddiviso in euro 80.000,00 per
ed euro 20.000,00 per , ovvero per l'importo anche diverso o Parte_1 Parte_2 minore che dovesse risultare in corso di giudizio e, per l'effetto, condannare il al pagamento CP_1 delle relative somme o di quelle minori ritenute e, occorrendo, determinate anche ex art. 1226 c.c. ovvero a titolo risarcitorio pure ai sensi dell'art. 2043 c.c., il tutto oltre interessi, anche anatocistici, moratori ex Dlgs n. 231/2002 o legali, oltre alla rivalutazione monetaria ed IVA se accessori dovuti per legge;

-in via istruttoria: al netto delle circostanze divenute pacifiche, poiché ex adverso non contestate o ammesse, ammettersi prova per interpello e per testi sulle circostanze di cui alla narrativa in fatto dell'atto di citazione in riassunzione da intendersi precedute dalla locuzione “vero che” ed espunte da valutazioni, nonché tutti i capitoli di prova già formulati con le memorie istruttorie ex art.183 cpc co. VI n. 2 e n. 3 con i seguenti testi: di (Vigevano PV); Testimone_1 Controparte_4 di SE (MB); (RT PV); (RT PV);
[...] Controparte_5 Controparte_6
( PV); (RR BO PV); Controparte_7 Controparte_1 CP_8 CP_9 (Milano); (RR BO PV); (RR
[...] Controparte_10 Controparte_11 BO PV); residente (RR BO PV); (Garlasco PV); CP_12 CP_13 (Scaldasole PV); (RT PV); Testimone_2 Controparte_14 Tes_3 (Vigevano PV); (Voghera PV); (Vigevano PV) sul seguente capitolo di Testimone_4 Testimone_5 prova “vero che quanto da me relazionato, conteggiato e controdedotto nel documento da me redatto, corrisponde a correttezza di analisi e conteggio poiché frutto di esame della situazione economica d'appalto e del potenziale introito perso dalle due cooperative Silvabella, Sociale e Solidarietà, con riguardo alla gestione della RSA di e di cui al documento n. 108 delle attrici che Controparte_1 mi si rammostra e che confermo”
-Si richiede la più ampia prova contraria e del

contro

-esame sui capitoli di prova avversari denegatamente ammessi anche mediante

contro

-prova o

contro

-esame dei testi sopra indicati, ovvero su qualsiasi altra istanza o circostanza istruttoria introdotto e/o ammessa, nonché l'interrogatorio formale del Lrpt dell'ente.
-sulle spese di vertenza: con condanna al pagamento delle spese e competenze di difesa tutte, oltre al rimborso del contributo unificato.”

pagina 3 di 26 PER IL CONVENUTO:
“Voglia l'ill.mo Tribunale di Milano, Sezione Specializzata in materia di Imprese, contrariis rejectis, così giudicare: 1) In via preliminare, accertare e dichiarare a. il difetto di legittimazione attiva della della Parte_1 [...] e della per i motivi indicati in atti, in relazione Parte_2 Controparte_2 alle quali viene altresì richiesta l'estromissione immediata per il medesimo titolo, con ogni consequenziale pronuncia in ordine alla inammissibilità ed improcedibilità del presente giudizio;
b. il difetto di giurisdizione quanto alle domande volte al sindacato del Giudice ordinario sul Capitolato Speciale d'Appalto, così come su ogni altro atto amministrativo adottato dal Comune di
Controparte_1 c. l'inammissibilità delle domande di adempimento, ex art. 1453 cod. civ., per quanto argomentato e dedotto;
d. l'inammissibilità della domanda di arricchimento senza causa, per quanto argomentato e dedotto.
2) In via principale nel merito, rigettare in toto le domande contenute nell'Atto di Citazione in riassunzione e nell'intervento della , come anche successivamente precisate ed Controparte_2 integrate avverso il in quanto infondate in fatto ed in diritto. Controparte_1
3) In via principale riconvenzionale, accertare e dichiarare la risoluzione del contratto d'appalto per le verificate fattispecie di cui alla clausola risolutiva espressa di cui all'art.

6.7 Capitolato d'Appalto come richiamato nel Contratto d'appalto;
4) In subordine, in via riconvenzionale, accertare e dichiarare la risoluzione del contratto d'appalto per l'inadempimento grave in relazione ai fatti addebitati e a quanto sarà provato in corso di causa.
5) In via istruttoria, a. Si insiste sulle istanze istruttorie di cui alla seconda e terza memoria ex art. 183, comma 6 cpc, e a verbale, b. Ci si oppone alle istanze istruttorie avversarie, come motivato in atti.
6) Il tutto con vittoria di onorari, spese ed oneri come per legge.”
PER LA TERZA INTERVENUTA:
“Si chiede che il Tribunale di Milano adito, Sezione Specializzata per le Imprese, aderendo alle conclusioni rassegnate dalle società attrici, e a quelle qui formulate nell'interesse della intervenuta
respinta ogni contraria istanza eccezione e deduzione, voglia: Controparte_2 1. accertare e dichiarare l'invalidità e/o l'illegittimità e/o, comunque, l'inefficacia della disposta risoluzione contrattuale di cui alla determinazione n. 95 del 13-07-2022 assunta dal
[...] (doc. 42) per tutte le ragioni ed eccezioni innanzi fatte valere e, conseguentemente, Controparte_1 dichiarare la stessa priva di qualsivoglia validità e/o efficacia giuridica sotto ogni profilo nonché, per l'effetto, adottare ogni conseguente pronuncia accertativa, e/o dichiarativa e/o costitutiva e di condanna conseguente e/o correlata a carico del Controparte_1 2. accertare e dichiarare l'invalidità e/o l'illegittimità e/o, comunque, l'inefficacia dei punti/articoli n. 6.6, 6.7 e 4.6 (ultimo capoverso) del capitolato contrattuale d'appalto (doc. 3) quale parte integrante del contratto rep. n. 1395 del 31-05-2021 (doc. 3 bis) per le ragioni esposte e, in particolare, ma non solo, per l'indeterminatezza delle clausole risolutorie ivi presenti e di applicazione e quantificazione delle penalità attinenti;
3. accertare e dichiarare inammissibile, illegittima e/o infondata la applicazione delle penali di cui alle comunicazioni prot. n. da 3461 a 3468 del 27-06-2022 e prot. n. da 3617 a 3622 del 04-07-2022, pagina 4 di 26 in quanto prive di una adeguata istruttoria e motivazione, contraddittorie e carenti del requisito della proporzionalità e, per l'effetto, ordinare che il non proceda ad CP_1 Controparte_1 escutere, ovvero a trattenere gli importi ivi descritti e già pretesi;
4. accertare e dichiarare inammissibile, illegittima e/o infondata la richiesta di escussione da parte del della cauzione definitiva di cui alla polizza fidejussioria n. Controparte_1 1620.00.27.2799812497 del 08-04-2021 (doc. 55) emessa dalla Società Parte_3 domiciliata in San Genesio ed Uniti (PV), Via Riviera n. 43/A - 27010,
[...] procuratore speciale di , con sede legale in Roma (RM), Piazza Poli n. 42 – 00187, CP_3 ovvero di quest'ultima società, con riferimento all'appalto per cui è causa, non sussistendo i presupposti per tale escussione in quanto illegittima, arbitraria ed abusiva e, per l'effetto, ordinare alla predetta Società, ovvero, occorrendo alla sua dante causa in persona del Lrpt, di CP_3 non procedere a nessun pagamento a favore del in relazione alla stessa Controparte_1 polizza;
5. accertare e dichiarare l'intervenuta risoluzione del contratto rep. n.1395 del 31-05-2021 (doc. 3bis), nonché del relativo capitolato quale sua parte integrante (doc. 3), per grave inadempimento del anche ai sensi e per gli effetti degli artt. 1175, 1375, 1453, 1455 e CP_1 Controparte_1 1460 c.c., per i fatti e le motivazioni esposti in narrativa, adottando ogni conseguente pronuncia accertativa e/o dichiarativa e/o costitutiva e di condanna a carico del anche in relazione al CP_1 risarcimento del danno richiesto;
6. accertare e dichiarare il diritto di parte Intervenuta a vedersi riconosciuto l'importo corrispondente al 10% degli importi complessivi dei servizi non eseguiti dalla avuto riguardo a tutte Controparte_2 le prestazioni impedita dalla condotta del ovvero sia in relazione ai Controparte_1 servizi che parte intervenuta non ha potuto eseguire a a causa della interposta co-gestione (ossia dal 24-04-2022 sino al termine della presenza di ALE. sia di quelli derivanti e dipendenti CP_15 dalla risoluzione e conseguente cessazione dell'esecuzione sino alla data di prevista conclusione negoziale dell'appalto (cfr. doc. 2bis di parte attrice), oltre IVA se dovuta ed interessi come per legge ex Dlgs n. 231/2002 e, per l'effetto, condannare l'Amministrazione al pagamento di un importo pari ad Euro 120.765.00 (euro centoventimilasettecentosessantacinque), importo corrispondente al danno immediatamente e direttamente subito dalla quale mancato utile in relazione alla Controparte_2 illegittima revoca del contratto di appalto da parte cel o di quelli Controparte_1 diversi maggiori o minori ritenuti di giustizia e risultanti all'esito del giudizio e determinati, ove occorresse, anche ex art. 1226 c.c., o a titolo risarcitorio, anche ai sensi dell'art. 2043 c.c., ovvero, in via ulteriormente gradata, a titolo di arricchimento senza causa ex art. 2401 c.c., il tutto oltre interessi, anche anatocistici, legali e moratori ex Dlgs n. 231/2002, alla rivalutazione monetaria;
7. accertare e dichiarare il diritto della a vedersi riconosciuto l'importo di euro Controparte_2 100.000,00 (euro centomila) a titolo di danno all'immagine, reputazionale e curriculare, oltre interessi come per legge e per l'effetto condannare l'Amministrazione comunale al pagamento della predetta somma o di quella minore ritenuta di giustizia o/e che risulterà dovuta in corso di causa e se del caso determinata anche ex art. 1226 c.c., o ove occorresse a titolo risarcitorio, anche ai sensi dell'art. 2043 c.c., il tutto oltre interessi, anche anatocistici, legali e moratori ex Dlgs n. 231/2002 e rivalutazione monetaria ed IVA se dovuta per legge;
8. in via meramente subordinata accertare e dichiarare il diritto della a vedersi Controparte_2 riconosciuto il danno da perdita di chances pari ad euro 30.000,00 (euro trentamila), ovvero per l'importo anche minore che dovesse risultare in corso di giudizio e per l'effetto condannare l'Amministrazione al pagamento della relativa somma o di quella minore ritenuta e, occorrendo, pagina 5 di 26 determinata anche ex art. 1226 c.c.. anche a titolo risarcitorio, pure ai sensi dell'art. 2043 c.c., ovvero, in via ulteriormente gradata, a titolo di arricchimento senza causa ex art. 2041 c.c. il tutto oltre interessi, anche anatocistici, legali moratori ex Dlgs n. 231/2002, alla rivalutazione monetaria ed IVA se dovuta per legge;
9. in via istruttoria: ci si riporta e ci si associa, allo stato, alle istanze istruttorie formulate dalle società attrici, riservandosi ogni più puntuale istanza nei termini di legge riservandosi e richiedendo la concessione dei termini ex art.183 cpc per meglio dettagliare e/o introdurre capitoli di prova, nonché per avanzare istanza di esibizione ex artt. 210 e 213 cpc. Si chiede inoltre ammettersi prova per testi sulle seguenti circostanze: a) Vero che la aveva inviato prima della stipula del contratto di appalto al Comune Controparte_2 di relazione a giustificazione dell'offerta formulata relazione nella quale sono Controparte_1 contenuti i dettagli della giustificazione del prezzo relativamente alle parti dell'appalto affidate ai singoli componenti della RTI (e quindi anche della parte riguardante la – cfr doc. 9 Controparte_2 da cui si evince come è stato calcolato l'utile di impresa in euro 150.000,00 (euro centocinquantamila) e in 70.000,00 (euro settantamila) a titolo di spese generali;
b) Vero che la ha subito un minor utile in dipendenza della risoluzione dell'appalto che CP_2 deve essere calcolato in euro 120.765,00 (euro centoventimila settecentosessantacinque) sulla base della parte di appalto non eseguito a seguito della risoluzione da parte del Controparte_1

[...] c) Vero che la intervenuta ha dovuto comunicare a talune stazioni appaltanti degli appalti in corso di aver subito una segnalazione all'ANAC in relazione alla revoca dell'appalto subita dal Comune di ed è stata costretta in diverse occasioni a dare spiegazioni in relazione a quanto Controparte_1 era accaduto – cfr docc.5, 6 7 e 8; d) Vero che la aveva al momento della risoluzione del contratto di appalto con il Controparte_2 Comune di ed ha tutt'ora in corso oltre settanta appalti con diverse PA come si Controparte_1 evince dall'elenco allegato – cfr doc.

4. Si indicano a testimoni, con riserva di indicarne altri nel corso del giudizio:


1. dottor c/o Testimone_6 Controparte_2


2. dottoressa Valentina OL c/o Controparte_2


3. signora c/o Testimone_7 Controparte_2 Con riserva di introdurre nuovi temi di prova e di capitoli di prova per testi e di allegare nuovi documenti nei termini di cui all'art. 183 comma VI c.p.c. Con espressa riserva di ogni ulteriore mezzo istruttorio anche quale conseguenza delle difese ed eventuali nuove eccezioni avversarie. Si formula istanza per la concessione dei termini di cui all'art. 190 c.p.c. 10. In ogni caso col favore delle spese di lite.”

Concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione
1) Con comparsa ex artt. 50 c.p.c. e 125 disp. att. c.p.c. dell'8 dicembre 2022, regolarmente e tempestivamente notificata, (di seguito “ ”) e Parte_1 Parte_1
(di seguito “ ” e, Parte_2 Parte_2 congiuntamente a , le “Attrici”) hanno riassunto il giudizio contro il comune di Parte_1 pagina 6 di 26 (di seguito il “ ) originariamente instaurato dinanzi al Tribunale di Pavia, Controparte_1 CP_1 dichiaratosi incompetente a favore della sezione specializzata in materia di impresa di questo Tribunale con ordinanza del 17 novembre 2022.
Riproducendo il contenuto della citazione originaria, le Attrici hanno dedotto che
- in qualità di componenti di un raggruppamento temporaneo di imprese (c.d. RTI: doc. 1 att.), nel maggio 2021 erano risultate vincitrici di una procedura di gara bandita dal Comune per l'affidamento di un contratto avente ad oggetto “la gestione e conduzione della RSA, del CDI e della refezione scolastica” (di seguito il “Contratto”), per un valore economico complessivo di Euro 4.613.723,42 e per una durata complessiva di cinque anni: rispettivamente, , quale mandataria, Parte_1 svolgeva l'attività di gestione della RSA e del CDI, mentre , in qualità di Parte_2 mandante, svolgeva, insieme all'altra mandante (di seguito “ ), le attività di Controparte_2 CP_2 pulizia, fornitura di pasti, refezione scolastica e piccola manutenzione (docc. 3 e 3-bis att.);
- benché lo standard dei servizi erogati risultasse superiore alla media e addirittura pari al doppio rispetto a quello richiesto dalle linee guida regionali (doc. 23 att.), sin dall'inizio dell'esecuzione del
Contratto (i.e. giugno 2021) vi erano state diverse ingerenze da parte del sindaco del Comune, il sig.
, il quale “…entrava e usciva a proprio piacimento dalla struttura e si interfacciava Persona_1 con i dipendenti di ” e in data 24 aprile 2022 aveva aggredito verbalmente il legale Parte_1 rappresentante di , il sig. (doc. 4 att.); Parte_1 Persona_2
- lo stesso giorno il sindaco aveva adottato un'ordinanza contingibile e urgente, con la quale aveva stabilito che la (di seguito solo “ ) – neppure partecipante alla gara – Controparte_16 CP_16 dovesse gestire la struttura insieme a (doc. 5 att.): tale ordinanza i) era motivata sulla Parte_1 base della “…esigenza di sopperire temporaneamente alla mancanza di operatori sanitari…”, in realtà causata dalle dimissioni illegittimamente rassegnate (in quanto prive di preavviso e non fondate su giusta causa) da alcune lavoratrici, tutte vicine alla referente responsabile della RSA – la sig.ra
[...]
persona di fiducia del sindaco – e transitate alle dipendenze di (doc. 9 att.) e ii) in Per_3 CP_16 ogni caso, era stata adottata senza tener conto delle capacità di , che in campo socio- Parte_1 assistenziale vantava oltre 280 soci-lavoratori qualificati;

- i contrasti in ordine alla gestione della struttura erano proseguiti in relazione al ruolo di Referente
Responsabile, che aveva individuato dapprima nel proprio legale rappresentante e poi nella Parte_1 dott.ssa mentre il Comune continuava imprescindibilmente a identificare con la Controparte_4
pagina 7 di 26 sig.ra (docc. 11-14 att.); Per_3
- a ciò dovevano aggiungersi le difficoltà operative derivanti dalle interferenze illecite da parte di
(docc. 17-20 att.), che avevano fatto insorgere le sigle sindacali a fronte delle plurime CP_16 violazioni del contratto collettivo derivanti dall'imposta co-gestione della struttura (docc. 25-27 att.);
- in seguito all'impugnazione proposta dinanzi al Tar BA (doc. 6 att.), il Sindaco aveva revocato la propria ordinanza (doc. 47 att.) e il aveva comunicato che non avrebbe più prestato CP_1 CP_16 il servizio di affiancamento nella gestione della RSA (doc. 28 att.);
- contemporaneamente, però, il aveva contestato a ben 14 addebiti – i primi del 28 CP_1 Parte_1 maggio 2022 (doc. 29 att.) e i successivi del 7 e 8 giugno 2022 (docc. 30-31 att.) – tutti infondati, in quanto strumentali a svincolarsi dal Contratto e comunque prontamente riscontrati dall'appaltatrice
(docc. 32-33 att.);
- sulla base degli addebiti contestati, il i) dapprima aveva applicato le penali previste dal CP_1
Contratto, (docc. 40-41 att.); ii) poi, con determina del 13 luglio 2022, aveva disposto la risoluzione del
Contratto per grave inadempimento (di seguito la “Determina”), invocando la clausola risolutiva espressa prevista dall'art. 6.7, lett. D del capitolato speciale d'appalto e l'art. 108 del codice dei contratti pubblici del 2016, applicabile ratione temporis (doc. 42 att.); iii) in seguito, il 19 luglio 2022, aveva escusso la garanzia definitiva (doc. 43 att.) rilasciata in forma di polizza fideiussoria (doc. 55 att.); iv) infine, aveva comunicato la sostituzione dell'appaltatore con l'ingresso di un nuovo gestore del servizio, che era risultata essere proprio la (docc. 44-46 att.). CP_16
Le Attrici hanno quindi agito in giudizio e hanno domandato:
a) l'accertamento dell'illegittimità delle clausole di cui agli artt. 4.6 (ult. capoverso), 6.6 e 6.7 del capitolato speciale d'appalto;
b) l'accertamento dell'illegittimità degli atti di applicazione delle penali, da ritenersi in ogni caso eccessive e sproporzionate, in quanto il Contratto, pur indicando una cornice edittale, non stabilisce i criteri per individuarne il preciso ammontare e, in via consequenziale, la condanna del a non CP_1 escutere le somme o a restituire gli importi eventualmente già escussi;

c) l'accertamento dell'illegittimità della Determina;

d) l'accertamento dell'illegittimità dell'atto di escussione della polizza fideiussoria e il consequenziale ordine di non procedere al relativo pagamento;

e) la risoluzione del Contratto per inadempimento grave e imputabile al CP_1
pagina 8 di 26 f) la condanna del al risarcimento del danno, pari al valore dell'utile netto che le Attrici CP_1 avrebbero realizzato se il Contratto fosse giunto alla sua naturale scadenza e quantificato in complessivi
Euro 489.277,00 – di cui i) Euro 457.755,64 a favore di ed ii) Euro 31.521,36 a Parte_1 favore di – oltre rivalutazione e interessi;
Parte_2
g) la condanna del al risarcimento del danno curriculare e del danno all'immagine, CP_1 quantificato in i) Euro 80.000,00 a favore di e ii) Euro 20.000,0 a favore di Parte_1
; Parte_2
h) in via subordinata la condanna del al risarcimento del danno da perdita di chance, oltre CP_1 interessi ovvero, in ulteriore subordine, la condanna del al pagamento dell'indennizzo a titolo CP_1 di arricchimento senza causa.
1).1 Con comparsa del 21 aprile 2023 ha spiegato intervento volontario litisconsortile dal lato attivo l'altra mandante, la la quale, facendo proprie tutte le considerazioni in fatto e in diritto svolte CP_2 dalle Attrici, ha chiesto:
a) l'accertamento dell'illegittimità dei medesimi atti;

b) la condanna del i) al risarcimento del danno da risoluzione dell'appalto, pari ad Euro CP_1
120.765,00, oltre rivalutazione e interessi nonché ii) al risarcimento del danno curriculare e del danno all'immagine, pari ad Euro 100.000,00, oltre interessi;

c) in subordine, la condanna del al risarcimento del danno da perdita di chance, pari ad Euro CP_1
30.000,00.
1).2 Con comparsa di costituzione e risposta del 24 aprile 2023 si è costituito in giudizio il CP_1
Parte convenuta in via pregiudiziale di rito ha eccepito
- il difetto di legittimazione attiva delle Attrici e della terza intervenuta rispetto a tutte le domande proposte;

- il difetto di giurisdizione del giudice ordinario, a favore del giudice amministrativo, rispetto alle domande di accertamento dell'invalidità delle clausole del capitolato speciale d'appalto;
- l'inammissibilità delle domande formulate in via principale delle Attrici nonché della domanda subordinata di ingiustificato arricchimento, per carenza del requisito della sussidiarietà.
Nel merito il CP_1
a) ha chiesto il rigetto delle domande delle attrici e della terza intervenuta, in quanto infondate e b) in via riconvenzionale ha domandato i) in principalità l'accertamento dell'avvenuta risoluzione del pagina 9 di 26 Contratto per effetto della Determina e ii) in subordine, la risoluzione (costitutiva) dello stesso per grave inadempimento delle aggiudicatarie.
1).3 Alla prima udienza di comparizione delle parti, tenutasi il 16 maggio 2023, il giudice ha disposto il rinvio a nuova udienza per un tentativo di conciliazione, all'esito del quale, non essendo lo stesso andato a buon fine, sono stati assegnati i termini di cui all'art. 183, co. 6 c.p.c.
All'esito del triplice giro delle memorie di trattazione, il giudice, ritenuta la causa matura per la decisione senza svolgimento di istruttoria, ha fissato l'udienza di precisazione delle conclusioni, celebrata in forma cartolare nel marzo 2025.
Spirati in data 3 giugno 2025 i termini per il deposito delle memorie di replica, la causa è stata rimessa al Collegio per la decisione.
2) Preliminarmente, devono essere esaminate le eccezioni pregiudiziali sollevate dal CP_1
2).1 In primo luogo, parte convenuta ha contestato la legittimazione attiva tanto di Parte_2
e di quanto di : i) rispetto alla prime due, perché, ai sensi dell'art.
[...] CP_2 Parte_1
48, co. 15 del Codice dei contratti pubblici del 2016, una volta intervenuta l'aggiudicazione, la mandataria assume la rappresentanza sostanziale e processuale di tutte le imprese facenti parte del raggruppamento, divenendo così legittimata in via esclusiva;
ii) rispetto alla terza, invece, perché la stessa, nell'agire in giudizio, non aveva speso la propria qualità di mandataria dei membri del RTI costituito ai fini della partecipazione alla gara.
Entrambe le contestazioni sono infondate.
Quanto al difetto di legittimazione delle mandanti, il Collegio osserva anzitutto che, nel momento in cui il giudizio è stato instaurato, il Contratto era stato risolto dal benché la legittimità dell'atto CP_1 di autotutela sia contestata, le mandanti hanno correttamente agito in proprio, dal momento che la fondatezza di tale contestazione potrà emergere solo all'esito del processo. Peraltro, anche laddove si ritenesse che il Contratto non sia stato validamente risolto dal la sussistenza della CP_1 legittimazione delle mandanti trova comunque sostegno nella disposizione dell'atto costitutivo del RTI
(doc. 1 att.), che prevede lo scioglimento automatico di quest'ultimo, senza bisogno di formalità e di adempimenti, per effetto del “verificarsi di una delle cause di estinzione del contratto di appalto”: letteralmente, infatti, l'atto costitutivo ricollega la dissoluzione del raggruppamento al verificarsi di una causa idonea a determinare lo scioglimento del contratto e non già allo scioglimento stesso, sicché a fondare la legittimazione ad agire delle mandanti potrebbe anche ritenersi sufficiente la mera pagina 10 di 26 prospettazione dell'inadempimento del allegato dalle Attrici e dalla terza intervenuta come CP_1 causa di estinzione dell'appalto.
Da ultimo – e con forza persuasiva ancora maggiore – propende a favore di tale soluzione la giurisprudenza amministrativa¹, che ha riconosciuto la legittimazione delle singole imprese mandanti ad agire in proprio, sul presupposto che i) il RTI non è un soggetto di diritto autonomo e distinto dalle imprese che lo compongono e quindi le posizioni giuridiche soggettive continuano a far capo alle singole partecipanti e che ii) la normativa – sia interna sia euro-unitaria – non preclude tale facoltà, configurando piuttosto la legittimazione della mandataria ad agire anche in nome e per conto delle mandanti come facoltativa e ulteriore rispetto a quella di queste ultime. D'altra parte, se così non fosse, in caso di inerzia della mandataria le mandanti resterebbero prive di tutela e ciò determinerebbe una violazione grave dell'art. 24 della Costituzione. Ora, vero è che il richiamato orientamento si è formato in relazione alle controversie aventi ad oggetto l'impugnazione dei provvedimenti di aggiudicazione e di esclusione dalla procedura di gara ma non vi sono ragioni per non estendere la medesima soluzione alle controversie relative alla fase esecutiva del contratto, determinandosi altrimenti una irragionevole disparità di trattamento tra la tutela degli interessi legittimi e la tutela dei diritti soggettivi.
Ancora, la soluzione affermata dal Collegio appare coerente con il principio della ragionevole durata del processo (art. 111 Cost.): nel caso di specie, infatti, allorché la risoluzione del Contratto per causa imputabile alla stazione appaltante risultasse fondata, negare la legittimazione delle mandanti ad agire in proprio comporterebbe la necessità per queste ultime di instaurare un autonomo giudizio per far valere il proprio diritto al risarcimento del danno.
Riconosciuta la legittimazione ad agire delle mandanti, diviene irrilevante il fatto che Parte_1 abbia omesso di spendere la propria qualità di mandataria degli altri due enti facenti parte del RTI, fermo restando che tale circostanza è stata comunque chiaramente allegata.
2).2 Il ha poi eccepito il difetto di giurisdizione del giudice ordinario rispetto alla domanda di CP_1 accertamento dell'invalidità delle clausole del capitolato speciale d'appalto, sulla scorta della natura pubblicistica di quest'ultimo, da cui discenderebbe la giurisdizione del giudice amministrativo.
Anche tale deduzione non è condivisibile.
È noto che il perimetro della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di contratti pubblici sia circoscritto dall'art. 133, lett. e) c.p.a. alle controversie relative i) alla fase di scelta del ¹ Cfr. TAR Campania-Napoli n. 1053 del 2020, Cons. Stato n. 3481 del 2016 e TAR Lazio-Roma, n. 7689 del 2009. pagina 11 di 26 contraente, che precede la stipula del contratto nonché ii) alla dichiarazione di inefficacia dello stesso, allorché questa sia conseguenza dell'annullamento del provvedimento di aggiudicazione: per tutte le altre controversie, dunque, il riparto di giurisdizione è regolato dal criterio generale dell'effettiva consistenza della situazione giuridica sostanziale dedotta in giudizio (secondo la c.d. teoria del petitum sostanziale).
Ebbene, rispetto alla domanda di nullità di singole clausole del capitolato speciale d'appalto dev'essere affermata la giurisdizione del giudice ordinario², dal momento che i) la controversia esula dal perimetro della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e ii) con essa viene dedotto in giudizio un diritto soggettivo, ossia il diritto ad ottenere l'accertamento della nullità di un atto di diritto privato, quale è il capitolato speciale, che è un mero allegato del contratto di appalto, la cui natura privatistica è pacifica.
Le medesime considerazioni possono essere estese rispetto alle domande di accertamento dell'illegittimità degli atti di applicazione delle penali e della determina di risoluzione adottata dal
Comune.
Indiscussa la natura privatistica dei primi, quanto alla seconda va evidenziato che, ai fini del riparto di giurisdizione sugli atti di autotutela adottati dalla PA in materia di contratti pubblici, occorre distinguere tra i) la c.d. autotutela contrattuale, che costituisce espressione di autonomia negoziale e si configura quando l'atto adottato dalla PA incide in via diretta sul contratto, a fronte della quale sussiste la giurisdizione del giudice ordinario e ii) autotutela amministrativa, che invece costituisce manifestazione di un potere autoritativo e si configura quando l'intervento dell'amministrazione incide sugli atti di gara prodromici alla stipula, a fronte della quale la giurisdizione appartiene al giudice amministrativo.
Nel caso di specie, nella motivazione della Determina (doc. 42 att.) il menziona i) sia la CP_1 clausola risolutiva espressa di cui all'art.

6.7 del Capitolato speciale d'appalto, ii) sia l'art. 108 del
Codice dei contratti pubblici del 2016, rispetto al quale fa riferimento ad un “grave inadempimento contrattuale”, in tal modo richiamando le previsioni di cui ai commi 3 e 4.
Ora, qualunque sia la previsione che s'intende porre a fondamento della risoluzione, è pacifico che il abbia esercitato un potere di autotutela privatistica, con la conseguenza che anche rispetto alla CP_1 domanda di accertamento dell'illegittimità della Determina sussiste la giurisdizione del giudice ² Così, seppur con un ragionamento a contrario, anche Cass., Sez. Un. n. 32976 del 2019. pagina 12 di 26 ordinario.
Pertanto, anche l'eccezione relativa al difetto di giurisdizione del giudice adito è infondata.
2).3 Da ultimo, il ha eccepito l'inammissibilità delle domande formulate in principalità delle CP_1
Attrici, perché queste ultime avrebbero cumulato e graduato in via accessoria le domande di adempimento e di risoluzione del Contratto, che invece devono essere necessariamente graduate in via successiva, in quanto incompatibili.
Tale eccezione è evidentemente infondata. Le Attrici, infatti, i) in via pregiudiziale hanno domandato l'accertamento dell'illegittimità dell'atto di risoluzione adottato dal in autotutela e ii) in via CP_1 dipendente hanno richiesto lo scioglimento del Contratto per inadempimento del è evidente, CP_1 dunque, come esse non abbiano formulato alcuna domanda di manutenzione ma abbiano inteso soltanto ricollegare lo scioglimento del Contratto ad una causa imputabile al al fine di poter CP_1 beneficiare del consequenziale diritto al risarcimento del danno. E tra i) la domanda di accertamento dell'illegittimità dell'atto di risoluzione di un contratto pubblico, adottato dalla PA per inadempimento dell'operatore economico e ii) la domanda costitutiva di risoluzione dello stesso contratto per inadempimento della stazione appaltante, formulata dal privato, non sussiste alcuna incompatibilità.
3) Superate le questioni pregiudiziali, può passarsi all'esame del merito.
3).1 La prima domanda formulata dalle Attrici ha ad oggetto l'accertamento dell'illegittimità della clausola risolutiva espressa di cui all'art. 6.7, lett. D del capitolato speciale d'appalto, che consente al committente di risolvere il Contratto a fronte dell'applicazione, nei confronti dell'appaltatore, di almeno 5 penalità, in conformità al procedimento descritto dall'art. 6.6: nello specifico, la clausola sarebbe invalida in quanto viziata da eccessiva genericità.
La domanda è fondata e dev'essere quindi accolta.
Tale decisione si fonda sull'orientamento ormai consolidato, secondo cui: “La clausola risolutiva espressa presuppone che le parti abbiano previsto la risoluzione di diritto del contratto per effetto dell'inadempimento di una o più obbligazioni specificamente determinate, sicché la clausola che attribuisca ad uno dei contraenti la facoltà di dichiarare risolto il contratto per "gravi e reiterate violazioni" dell'altro contraente "a tutti gli obblighi" da esso discendenti va ritenuta nulla per indeterminatezza dell'oggetto”³.
Nel caso di specie, vero è che la risoluzione si ricollega all'applicazione di almeno 5 penali, ma è ³ V., ex multis, Cass. n. 26931 del 2024, Cass. n. 16905 del 2018 e Cass. n. 4796 del 2016. pagina 13 di 26 altrettanto vero che a fondamento dell'applicazione di una penale in astratto potrebbe essere posto qualsiasi inadempimento, indipendentemente dal contenuto e dalla natura della prestazione non eseguita (o non correttamente eseguita), con la conseguenza che il potrebbe utilizzare anche CP_1 cinque inadempienze irrisorie per sciogliersi dal vincolo, a propria insindacabile discrezione.
Pertanto, la previsione dell'art. 6.7, lett. D del capitolato speciale d'appalto rientra tra le ipotesi che devono essere sanzionate con l'invalidità per indeterminatezza dell'oggetto, perché, rimettendo la sorte del contratto al totale arbitrio della PA, si risolve in una mera clausola di stile.
3).2 Alla declaratoria di illegittimità della clausola consegue automaticamente l'accertamento della nullità degli atti di applicazione delle penali e dell'atto di risoluzione, nella parte in cui richiama specificamente l'art.

6.7 del Capitolato speciale d'appalto, essendo tali atti travolti per invalidità derivata.
3).3 Peraltro, quand'anche non si volesse ritenere la citata clausola affetta da nullità, l'illegittimità della
Determina discenderebbe comunque dall'infondatezza o comunque dalla non scarsa importanza degli addebiti contestati dal e posti a fondamento degli atti applicativi delle penali. CP_1
Alla luce dei vizi che li inficiano, per comodità espositiva tali atti possono essere suddivisi in due gruppi.
3).

3.1 Gli atti del primo gruppo (doc. 40 att.) sono nulli – e quindi radicalmente improduttivi di effetti – in quanto le contestazioni preliminari (docc. 27-33 conv.) sono state formulate da un soggetto privo del relativo potere e, come tale, incompetente.
Tale conclusione discende dall'art. 107, co. 3, lett. c) del T.U.E.L.: se il legislatore ha devoluto alla competenza del dirigente la stipulazione dei contratti, a fortiori spetta al dirigente l'adozione di tutti gli atti successivi alla stipula del contratto e relativi alla fase esecutiva. Dell'errore commesso, peraltro, si era poi accorto anche il stesso, tanto è vero che le successive contestazioni sono state CP_1 effettuate dal dirigente competente (v. docc. 34-40 conv.). L'incompetenza non è affatto sanata dalla circostanza che gli atti definitivi siano stati poi adottati dal dirigente, poiché l'art.

6.6 del capitolato speciale d'appalto descrive un preciso procedimento di applicazione delle penali, il quale deve risultare interamente immune da censure: il vizio che affligge l'atto a monte, infatti, si ripercuote in automatico sull'atto a valle, secondo lo schema dell'invalidità derivata ad effetto caducante.
3).

3.2 Per quanto concerne gli atti appartenenti al secondo gruppo (docc. 34-40 conv.), essi, non essendo affetti da incompetenza, devono essere esaminati nel merito, al fine di vagliare la fondatezza pagina 14 di 26 delle contestazioni formulate dal Comune.
- Con il primo atto di tale blocco (la c.d. nona contestazione) il ha contestato “l'affidamento CP_1 del servizio ad altra cooperativa” (ndr: la Cooperativa Sociale Eden S.r.l. Onlus), di fatto realizzando un sub-appalto, in violazione del Contratto, che avrebbe invece richiesto “la preventiva autorizzazione dell'Ente” (doc. 34 conv.).
Tale contestazione è per tabulas smentita dal doc. 49 attoreo, dal quale emerge che la dott.ssa
[...]
Presidente del consiglio di amministrazione della Cooperativa Sociale Eden, era stata CP_4 autorizzata da quest'ultima a svolgere, a titolo personale, l'attività di referente responsabile presso la
RSA: non essendovi stato nessun coinvolgimento della citata Cooperativa nella gestione del servizio appaltato, non si è realizzato alcun sub-appalto di fatto.
- Con il secondo atto (la c.d. decima contestazione) il ha contestato l'impiego dell'infermiere CP_1 professionale in funzione di operatore socio-sanitario (c.d. OSS) e il conseguente Per_4 demansionamento dello stesso, peraltro in assenza dei titoli indicati dalla legge e senza aver preventivamente presentato al comune il curriculum vitae, in violazione dell'art.

5.1 del capitolato speciale d'appalto (doc. 35 conv.).
L'addebito è fondato ma non può di per sé ritenersi grave, avuto riguardo anche all'interesse del all'esatto adempimento: questo, infatti, risulta agli atti quale unico episodio di utilizzo CP_1 irregolare del personale, che peraltro non ha causato alcun pregiudizio effettivo all'erogazione del servizio, dal momento che comunque un soggetto è stato impiegato per l'espletamento di mansioni coerenti con il servizio oggetto dell'appalto.
- Con il terzo atto (la c.d. undicesima contestazione), il ha contestato che “…per il turno CP_1 notturno del 01/06/2022 non si è presentato il personale della ” e ciò avrebbe Parte_1 causato una scopertura del servizio (doc. 36 conv.).
In primo luogo, la contestazione appare contraddittoria, perché l'espressione “turno notturno del
01/06” designa l'orario di lavoro nella notte tra l'1 e il 2 giugno, mentre la documentazione prodotta dal riguarda la notte precedente, quella tra il 31 maggio e l'1 giugno (docc. 106-109 conv.). In CP_1 ogni caso, dal doc. 74 attoreo risulta che nella notte tra l'1 e il 2 giugno era presente in servizio la sig.ra
, entrata alle 21:30 e uscita alle ore 6:30. CP_7
- Con il quarto atto (la c.d. dodicesima contestazione), il ha contestato che il 2 giugno 2022 le CP_1 operatrici di avrebbero impedito al dott. di esercitare il proprio diritto di visita di un Parte_1 Pt_4
pagina 15 di 26 parente, ospite presso la struttura (doc. 37 conv.).
L'addebito, per come formulato, è infondato. Dal doc. 50 attoreo, infatti, emerge non solo che il dott.
abbia effettivamente fatto visita alla madre ma anche che quest'ultima sia uscita insieme a lui Pt_4 dalla struttura per poco meno di un'ora. Peraltro, l'effettivo esercizio del diritto di visita è confermato dallo stesso dott. , il quale, con la comunicazione prodotta sub doc. 110 conv., si è limitato a Pt_4 manifestare delle perplessità in ordine al “…livello di cura e di attenzione nei confronti degli ospiti…”, non lamentando affatto l'impossibilità effettiva di far visita alla madre.
- Con il quinto atto (la c.d. tredicesima contestazione), il ha contestato che “…il turno del sig. CP_1
del 30.05.2022 non è stato coperto da alcun personale inviato dalla Parte_5 Parte_1
, con la conseguenza che è mancata la copertura sanitaria dalle ore 14 alle ore 17:30” (doc.
[...]
38 conv.).
Tale addebito deve ritenersi fondato: le Attrici si sono limitate ad allegare che l'infermiere Parte_5 fosse un libero professionista posto sotto la gestione della sig.ra ormai passata da la Per_3 CP_16 quale non aveva trasmesso i turni a , ma tali deduzioni risultano prive di supporto probatorio. Parte_1
- Con il sesto atto (la c.d. quattordicesima contestazione), il Comune ha contestato che nelle giornate del 29 e del 30 maggio 2022 la struttura fosse rimasta senza acqua calda e che le Attrici, anziché attivarsi prontamente per la risoluzione del problema, avessero inviato un imbianchino, tale sig.
, per valutare se il guasto fosse vero o simulato (doc. 39 conv.). Per_5
L'addebito è infondato. In primo luogo, non ha inviato sul luogo l'imbianchino Parte_1
ma un tecnico qualificato di FGB, società specializzata nel settore, la quale non ha potuto Per_5 intervenire a causa dell'assenza della preventiva autorizzazione scritta del terzo responsabile, necessaria per legge, dal momento che la Centrale superava la potenza di 34 KW. Benché il Comune abbia

contro

-dedotto l'irrilevanza delle deduzioni difensive, trattandosi di un problema relativo al boiler e non alla centrale termica, tale affermazione risulta del tutto carente di prova.
- Con il settimo atto (la c.d. quindicesima contestazione), il ha contestato la cancellazione CP_1 delle cartelle cliniche degli ospiti dal gestionale in uso (doc. 40 conv.).
Questo addebito è smentito dalla stessa relazione tecnica redatta dal professionista IT incaricato dal e prodotta in giudizio proprio da quest'ultimo (docc. 120-121 conv.), dalla quale risulta che le CP_1 cartelle cliniche non erano state definitivamente cancellate ma solo temporaneamente oscurate, dal momento che il dott. era stato “…identificato come medico esterno, il che gli ha precluso la Per_6
pagina 16 di 26 possibilità di operare sulle cartelle degli altri ospiti registrate”. Inoltre, l'inconveniente ha avuto una breve durata e allo stato degli atti non risulta che esso abbia causato dei pregiudizi.
Dunque, delle contestazioni validamente formulate dal la gran parte è infondata;
risultano CP_1 fondate soltanto la decima e la tredicesima ma il Collegio ritiene che queste non possano considerarsi sufficientemente gravi e come tali idonee a giustificare la risoluzione del Contratto.
3).4 La Determina è illegittima anche nella parte in cui tale atto richiama in motivazione l'art. 108 del codice dei contratti pubblici del 2016.
Tale disposizione individua, ai commi 3 e 4, due distinte ipotesi di risoluzione, entrambe di natura privatistica: il co. 3 si applica quando l'appaltatore incorre in un grave inadempimento delle obbligazioni contrattuali, mentre il co. 4 opera in caso di ritardi nell'esecuzione delle prestazioni dovuti a negligenza dell'appaltatore.
Nella Determina il non specifica la disposizione posta a fondamento della risoluzione in CP_1 autotutela ma deve ritenersi che nessuna delle due fattispecie sia stata integrata:
- quella del terzo comma i) perché gli inadempimenti contestati alle appaltatrici sono risultati infondati o comunque non tali da compromettere la buona riuscita delle prestazioni e ii) in ogni caso, perché tale disposizione prevede l'assegnazione all'appaltatore di un termine non inferiore a 15 giorni per la presentazione delle controdeduzioni, mentre il procedimento previsto dall'art.

6.6 del capitolato ne prevedeva solo 10;
- quella del quarto comma, invece, perché il non ha mai prospettato un ritardo dell'appaltatore CP_1 nell'esecuzione delle prestazioni dovuto a colpa di quest'ultimo e perché, in ogni caso, non è stato rispettato il particolare procedimento richiesto dalla legge, che prevede la redazione di un procedimento verbale in contraddittorio con l'appaltatore.
3).5 L'illegittimità della Determina comporta i) l'infondatezza della domanda riconvenzionale formulata dal con cui quest'ultimo ha chiesto l'accertamento dell'avvenuto scioglimento del CP_1
Contratto proprio in forza di tale atto nonché ii) il venir meno dei presupposti per l'escussione della cauzione definitiva (doc. 43 att.), posto che tale escussione potrebbe essere legittimamente disposta dal solo a fronte della risoluzione del Contratto per inadempimento dell'appaltatore, di contro CP_1 negata.
3).6 Le Attrici hanno altresì chiesto di ordinare al Comune di non escutere o comunque di non trattenere gli importi delle penali.
pagina 17 di 26 La domanda non è stata formulata correttamente, perché avrebbe dovuto essere prospettata sotto forma di ripetizione dell'indebito. In ogni caso, essa è infondata, perché presuppone la prova dell'indebito, mentre l'avvenuta corresponsione degli importi delle penali non è stata invero neppure allegata.
4) Posto che il Contratto non è stato validamente sciolto dal Comune in autotutela, esso, benché de facto già cessato, deve ritenersi in iure ancora efficace.
Pertanto, devono essere ora esaminate le domande costitutive di risoluzione per inadempimento, formulate i) sia dalle Attrici e dalla terza intervenuta, in via accessoria rispetto alla dichiarazione di nullità della Determina, ii) sia dal in via riconvenzionale subordinata e condizionata CP_1 all'accoglimento delle domande attoree.
In tema di domande contrapposte di risoluzione del medesimo contratto, la giurisprudenza di legittimità ha chiarito che “qualora le parti deducano reciproci inadempimenti, il giudice deve effettuare una comparazione dei comportamenti di entrambe, per poter stabilire quale di esse si sia resa responsabile delle violazioni più gravi che abbiano alterato il sinallagma contrattuale, tenuto conto non solo dell'elemento cronologico, ma anche e soprattutto degli apporti di causalità e proporzionalità esistenti tra le prestazioni inadempiute e della incidenza di queste sulla funzione economico sociale del contratto”⁴.
4).1 Partendo dagli inadempimenti contestati alle appaltatrici, il individua come fatti CP_1 costitutivi della propria domanda di risoluzione le condotte poste a fondamento degli atti applicativi delle penali.
Rispetto agli atti del secondo gruppo (docc. 34-40 conv.), si è già detto che si tratta di contestazioni infondate o che comunque deducono inadempimenti di scarsa importanza, senz'altro inidonei a determinare una rottura o anche solo un'alterazione del sinallagma contrattuale.
Rispetto agli atti del primo gruppo (docc. 27-33 e 41-48 conv.), invece, l'incompetenza dell'organo che ha formulato le contestazioni, pur rendendo inefficace il corrispondente atto applicativo della penale, non fa venir meno il fatto storico, di cui risulta pertanto necessario valutare la fondatezza ed eventualmente la gravità.
- Con il primo atto di tale blocco (la c.d. seconda contestazione), il ha contestato l'omesso CP_1 utilizzo del fisioterapista da parte della cooperativa (doc. 27 conv.).
La fondatezza di tale addebito è esclusa dal doc. 71, con cui le Attrici hanno dimostrato i) l'avvenuta ⁴ Cfr. ex multis Cass. n. 13840 del 2010. pagina 18 di 26 stipula di un contratto di lavoro con la fisioterapista RI , avvenuta il 15 giugno 2021, CP_17 quindi subito dopo l'aggiudicazione e ii) l'immediata presa di servizio di quest'ultima, essendo la prima fattura stata emessa il 30 giugno 2021.
- Con il secondo atto (la c.d. terza contestazione), il ha contestato l'omessa fornitura di CP_1 dispositivi di protezione individuale (PI) in favore dei dipendenti, nonostante l'emergenza pandemica in atto (doc. 28 conv.).
Anche tale addebito è infondato: le Attrici hanno infatti fornito la prova contraria dell'esatto adempimento, producendo gli ordini e le fatture relativi all'acquisto dei PI (doc. 72 att.)
- Con il terzo atto (la c.d. quarta contestazione), il ha contestato “significativi ritardi nel CP_1 pagamento delle fatture inerenti la lavanderia, la farmacia e il materiale sanitario…(che) ha comportato ritardi nelle forniture e nei servizi, tali da determinare disservizi a carico dell'utenza…”
(doc. 29 conv.).
Tale addebito è smentito dai docc. 75-76 attorei, che costituiscono le distinte di bonifico attestanti i pagamenti delle suddette prestazioni.
- Con il quarto atto (la c.d. quinta contestazione), il ha contestato l'omessa comunicazione dei CP_1 giustificativi delle assenze del personale (doc. 30 conv.).
Sul punto, le Attrici si sono limitate a richiamarsi alle proprie controdeduzioni, non offrendo prova contraria;
tuttavia, non sono stati dedotti i pregiudizi che tali omissioni avrebbero arrecato all'esecuzione dell'appalto.
- Con il quinto atto (la c.d. sesta contestazione), il ha contestato le dimissioni del D.G. dott.ssa CP_1
e di altri dipendenti, causato dall'elevato numero di disservizi (doc. 31 conv.). Per_3
Al riguardo, è sufficiente evidenziare come le dimissioni rassegnate dai dipendenti di un appaltatore siano contrattualmente irrilevanti, allorché non abbiano determinato l'impossibilità per quest'ultimo di proseguire nell'esecuzione del contratto.
- Con il sesto atto (la c.d. settima contestazione), il ha dedotto che il nominativo e i turni del CP_1 personale per la copertura del servizio mattutino del 23 maggio 2022 sarebbero stati comunicati solo la sera precedente (doc. 32 conv.).
Le Attrici non hanno fornito alcuna prova liberatoria ma anche in questo caso non risultano agli atti dei pregiudizi che la condotta avrebbe causato all'esecuzione dell'appalto.
- Con il settimo atto (la c.d. ottava contestazione), il ha dedotto che la mattina del 23 maggio CP_1
pagina 19 di 26 2022 si sarebbero presentate presso la struttura delle persone qualificatesi come dipendenti di
, le quali, a fronte del rifiuto di acconsentire l'ingresso delle stesse, avrebbero tenuto un Parte_1 atteggiamento dapprima provocatorio e poi aggressivo e offensivo contro il personale in servizio, in particolare contro la dott.ssa (doc. 33 conv.). Per_3
Tale addebito – che sarebbe certamente connotato da rilevante gravità, ove confermato – non presenta però alcun legame eziologico con l'esecuzione del Contratto.
4).2 La domanda costitutiva di risoluzione per inadempimento del invece, si fonda sulla CP_1 illegittima sostituzione dell'affidatario dei servizi – disposta dall'ente con determina del 19 luglio 2022
(doc. 45 att.) – che di fatto aveva impedito alle Attrici e alla OL di proseguire nell'esecuzione del
Contratto e quindi di adempiere alle proprie obbligazioni.
La prestazione non eseguita dal e posta a fondamento della domanda di risoluzione formulata CP_1 dalle Attrici consiste dunque nella violazione del dovere di cooperare all'adempimento del debitore.
Al riguardo, va osservato che, secondo una giurisprudenza ormai consolidata, il dovere di correttezza e di buona fede oggettiva di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c. costituisce una fonte di integrazione del contratto, idonea a far sorgere a carico dei contraenti ulteriori obbligazioni, che completano il contenuto del regolamento contrattuale delineato dalla volontà delle parti. In particolare, per il creditore l'obbligo di buona fede si concretizza nel dovere di tenere tutti i comportamenti necessari ad agevolare l'adempimento da parte del debitore. Proprio in tema di appalti pubblici, la giurisprudenza di legittimità ha affermato che: “In sede di valutazione comparativa delle condotte delle parti di un contratto di appalto, il giudice non può avere riguardo alle sole obbligazioni principali dedotte in contratto (e, cioè, il pagamento del compenso, per il committente, ed il compimento dell'opera, per l'appaltatore), ma anche a quelle c.d. "collaterali" di collaborazione, privilegiandone l'apprezzamento quando il loro inadempimento da parte dell'obbligato abbia dato causa a quello del creditore”⁵.
È un dato ormai acquisito in giurisprudenza che la violazione dell'obbligo di buona fede possa comportare la risoluzione del contratto, là dove incida negativamente sul funzionamento dello stesso e sul conseguimento del programma contrattuale⁶. Ciò vale anche quando la violazione i) è stata posta in essere dal contraente che, relativamente alla prestazione ineseguita, ricopriva la qualità di creditore
(nella specie, il committente) e ii) non ha interessato in sé il sinallagma e le relative prestazioni principali, bensì un obbligo strumentale di buona fede, perché la suddetta violazione ha comunque inibito il funzionamento sinallagmatico, qualificandosi come inadempimento (in capo al creditore) caratterizzato da gravità e dunque idoneo a giustificare il rimedio risolutorio.
Ebbene, all'esito della valutazione comparativa degli inadempimenti contestati ai contraenti, il Collegio reputa certamente più grave quello imputabile al che con la propria condotta scorretta ha CP_1 radicalmente impedito di proseguire l'esecuzione dell'appalto, nonostante il contratto fosse ancora valido ed efficace.
Pertanto, deve ritenersi fondata e va quindi accolta la domanda di risoluzione per inadempimento formulata dalle Attrici.
5) La risoluzione del Contratto per inadempimento grave e imputabile al impone l'esame delle CP_1 domande risarcitorie formulate dalle Attrici e dalla terza intervenuta (artt. 1218 e 1453 c.c.).
5).1 In via principale esse chiedono la condanna dell'ente convenuto al risarcimento dei danni conseguenti allo scioglimento del contratto.
In caso di risoluzione dell'appalto per inadempimento del committente, il danno risarcibile in favore dell'appaltatore è circoscritto al lucro cessante, pari all'utile che quest'ultimo avrebbe realizzato, se il contratto fosse stato regolarmente eseguito fino alla propria scadenza naturale: il danno emergente pari alle spese sostenute dall'operatore economico per la partecipazione alla gara, dev'essere infatti escluso per difetto del nesso di causalità, dal momento che, quand'anche la PA non fosse incorsa nell'inadempimento, tali spese non sarebbero state comunque rimborsate. La giurisprudenza amministrativa ha affermato che la misura del lucro cessante non si presume, ma grava sull'operatore economico danneggiato l'onere di provarne l'esistenza e la quantificazione⁷.
Preliminarmente, dev'essere esaminata l'eccezione sollevata dal al fine di paralizzare la CP_1 domanda risarcitoria quantomeno rispetto alle due Attrici, secondo cui queste, essendo delle Onlus, non potrebbero ottenere il risarcimento del lucro cessante.
La deduzione è infondata: ciò che la legge vieta alle Onlus è solo la distribuzione, sia diretta sia indiretta, degli utili (v. art. 10, co. 1, lett. d) del D. Lgs. n. 460 del 1997 nonché l'art. 8 del codice del terzo settore per gli ETS), la cui obiettiva realizzazione è invece certamente consentita: di fatti, quando il legislatore stabilisce un divieto assoluto di distribuzione degli utili e l'obbligo di impiegare gli stessi nella realizzazione delle attività istituzionali o di quelle a esse direttamente connesse, implicitamente ⁷ V. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 2 del 2017. pagina 21 di 26 ammette l'eventualità che l'ente realizzi un risultato positivo della gestione.
Ciò posto, dal momento che nel caso di specie risulta aggiudicatario un RTI verticale – in cui la distinzione tra mandataria e mandanti è di tipo qualitativo, in quanto ciascuna di esse svolge prestazioni differenti – per determinare esattamente l'entità del risarcimento spettante alle Attrici e alla terza intervenuta occorre anzitutto individuare il valore in percentuale del fatturato corrispondente all'attività eseguita da ciascuna rispetto al fatturato complessivo realizzabile con l'appalto. A tal fine, la ha CP_2 dedotto che il Contratto le avrebbe consentito di realizzare un fatturato di Euro 1.102.457,75, corrispondente al 24,41% del fatturato complessivo dell'appalto (v. doc. 9 . Pertanto, il fatturato CP_2 congiunto realizzato da e è pari al residuo 75,59% del totale Parte_1 Parte_2 del Contratto.
Le due Attrici non hanno specificato il valore del fatturato che ciascuna di esse avrebbe realizzato ma, ai fini della liquidazione del risarcimento, hanno allegato l'utile complessivo da esse effettivamente realizzato nel periodo in cui il Contratto ha avuto esecuzione, pari ad Euro 103.330,00 (doc. 94 att.).
Lo stesso dato non è stato utilizzato dalla la quale si è limitata a indicare il fatturato, che tuttavia CP_2 non può essere utilizzato quale criterio di liquidazione del risarcimento in quanto eccessivamente presuntivo, essendo necessaria l'indicazione dei costi effettivamente sostenuti, ai fini della determinazione dell'utile di periodo.
Ciò nonostante, il criterio allegato dalle Attrici – e non contestato dal – dev'essere impiegato CP_1 anche per calcolare l'utile netto realizzato dalla nel periodo di esecuzione del Contratto, quale CP_2 criterio di carattere oggettivo ed effettivo, ai fini della liquidazione equitativa del danno ai sensi dell'art. 1226 c.c.: il risultato, pari ad Euro 33.367,97, discende dalla proporzione tra utile effettivo e percentuale di fatturato (103.330:75,59=x:24,41).
Dall'utile effettivo di periodo occorre poi risalire al valore giornaliero di quest'ultimo, dividendolo per il numero dei giorni effettivi di esecuzione del Contratto, pari a 415, corrispondenti al periodo che intercorre tra l'1 giugno 2021 e il 20 luglio 2022: i) per le Attrici il valore giornaliero dell'utile è pari ad Euro 248,98 (103.330/415), mentre ii) per la OL tale valore è pari ad Euro 80,40 (33.367,97/415).
La cifra così ottenuta, infine, dev'essere moltiplicata per il numero di giorni in cui l'appalto sarebbe stato eseguito fino alla sua naturale scadenza (i.e. il 31 maggio 2026), pari a 1410 (365x5-415).
Facendo applicazione di questo criterio di calcolo, risulta che:
- il danno subito dalle Attrici ammonta complessivamente ad Euro 351.061,80 (248,98x1410), di cui i)
pagina 22 di 26 il 6,44%, pari ad Euro 22.608,38, spetta a e ii) il residuo, pari ad Euro Parte_2
328.453,42, spetta a Parte_6
- il danno subito dalla OL, invece, ammonta ad Euro 113.364,00 (80,40x1410).
Trattandosi di un credito risarcitorio e quindi di un'obbligazione di valore, la somma cui ciascun creditore ha diritto dev'essere rivalutata e ad essa devono essere aggiunti gli interessi compensativi;
sulla sola somma capitale a ciascuno spettante decorrono altresì gli interessi di mora al tasso legale dalla data della presente sentenza fino al saldo effettivo.
Pertanto, il dev'essere condannato a risarcire: CP_1
a) a la somma rivalutata di Euro 354.401,24, oltre Euro 31.168,38 per interessi Parte_1 compensativi e oltre gli interessi di mora al tasso legale, calcolati sulla sola somma capitale rivalutata, dalla data della presente sentenza al saldo effettivo;

b) a la somma rivalutata di Euro 24.394,44, oltre Euro 2.145,41 per interessi Parte_2 compensativi e oltre gli interessi di mora al tasso legale, calcolati sulla sola somma capitale rivalutata, dalla data della presente sentenza al saldo effettivo;

c) a la somma rivalutata di Euro 122.319,76, oltre Euro 10.757,59 per interessi compensativi e CP_2 oltre gli interessi di mora al tasso legale, calcolati sulla sola somma capitale rivalutata, dalla data della presente sentenza al saldo effettivo.
5).2 Le Attrici e la terza intervenuta hanno poi domandato il risarcimento del danno curriculare, quale componente del lucro cessante, derivante dal fatto che esse saranno costrette a dichiarare l'intervenuta risoluzione del Contratto nel documento di gara unico europeo (c.d. DGUE) di ogni gara.
Normalmente, questa voce di danno consegue all'illegittima mancata aggiudicazione di un contratto pubblico e consiste nel pregiudizio subito dall'impresa illegittimamente non aggiudicataria derivante dal mancato arricchimento del curriculum e dell'immagine professionale per non aver potuto vantare il conseguimento di quel contratto e per l'effetto incrementare la propria capacità competitiva sul mercato, in vista dell'aggiudicazione di futuri contratti. La giurisdizione sulla domanda risarcitoria appartiene al giudice amministrativo, perché la responsabilità della pubblica amministrazione sorge a fronte dell'illegittimo esercizio di un potere, correlato alla lesione di un interesse legittimo pretensivo.
Tuttavia, un danno curriculare è astrattamente configurabile anche in caso di risoluzione del contratto ⁸ Tale percentuale è stata ricavata applicando la medesima proporzione prospettata dalle Attrici ai fini della suddivisione del risarcimento complessivamente richiesto: esse, infatti, hanno allegato un danno complessivo di Euro 489.277,00, di cui Euro 31.521,36 asseritamente spettanti a , pari al 6,44% del totale. Parte_2 pagina 23 di 26 di appalto per inadempimento grave e imputabile al committente⁹ e in tali casi la giurisdizione sulle controversie risarcitorie appartiene senz'altro al giudice ordinario, dal momento che viene dedotta in giudizio la lesione di un diritto soggettivo (ossia il diritto potestativo ad ottenere lo scioglimento del contratto).
Riconosciuta l'astratta risarcibilità di tale danno, si pone il problema della prova.
Benché la questione sia dibattuta, il Collegio aderisce all'orientamento ormai prevalente – sia nella giurisprudenza della Corte di cassazione, sia nella giurisprudenza amministrativa – secondo cui il danno curriculare non è un danno in re ipsa, che consegue in automatico alla mancata aggiudicazione o alla risoluzione del contratto e quindi il danneggiato deve fornire la prova specifica e circostanziata dell'an e del quantum del pregiudizio subito¹⁰.
Ebbene, nel caso di specie le Attrici e la terza chiamata non hanno provato – e invero neppure allegato
– che la risoluzione del Contratto abbia precluso loro l'acquisizione di ulteriori commesse.
Ne consegue che la domanda di condanna al risarcimento del danno curricolare è infondata e dev'essere rigettata.
5).3 Parimenti da rigettare per carenza di prova del danno-conseguenza è l'ulteriore domanda di condanna, formulata dalle Attrici e dalla terza intervenuta, avente ad oggetto il risarcimento del danno non patrimoniale derivante dalla lesione dell'immagine e della reputazione.
5).4 L'accoglimento della domanda risarcitoria principale comporta l'assorbimento delle domande di condanna al risarcimento del danno da perdita di chance e al pagamento dell'indennizzo a titolo di ingiustificato arricchimento, in quanto formulate in subordine.
6) Le spese di lite seguono la soccombenza e devono quindi essere poste a carico del CP_1 individuando lo scaglione di riferimento sulla base del quantum riconosciuto ma considerando le
Attrici come unica parte processuale, tenuto conto dell'unicità delle difese e del fatto che esse sono assistite dal medesimo difensore.
Conseguentemente, il Tribunale condanna il CP_1
- a rifondere a e a le spese di lite sostenute per il presente Parte_1 Parte_2 giudizio, che si liquidano in Euro 2.455,00 per anticipazioni non imponibili, Euro 17.252,00 per compensi (applicazione dello scaglione da Euro 260.001 ad Euro 520.000: per la fase di studio il compenso medio di Euro 3.544, per la fase introduttiva il compenso medio di Euro 2.338, per la fase di trattazione il compenso minimo di Euro 5.206, non essendosi svolta istruttoria e per la fase decisoria il compenso medio di Euro 6.164), oltre 15% rimborso spese generali e oltre c.p.a. e i.v.a. se dovuta alle rispettive aliquote di legge;

- a rifondere a le spese di lite sostenute per il presente giudizio, che si liquidano in Controparte_2
Euro 1.545,00 per anticipazioni non imponibili, Euro 11.268,00 per compensi (applicazione dello scaglione da Euro 52.001 a 260.000: per la fase di studio il compenso medio di Euro 2.552, per la fase introduttiva il compenso medio di Euro 1.628, per la fase di trattazione il compenso minimo di Euro
2.835, non essendosi svolta istruttoria e per la fase decisoria il compenso medio di Euro 4.253), oltre
15% rimborso spese generali e oltre c.p.a. e i.v.a. se dovuta alle rispettive aliquote di legge.


P.Q.M.


Il Tribunale, definitivamente pronunciando, ogni diversa domanda o eccezione disattesa o assorbita,
1. DICHIARA la nullità della clausola risolutiva espressa di cui all'art. 6.7, lett. D del capitolato speciale d'appalto e, per l'effetto, DICHIARA l'illegittimità degli atti di applicazione delle penali adottati dal Comune di il 4 luglio 2022 e della determina di risoluzione del Controparte_1
Contratto adottata dal Comune di il 13 luglio 2022; Controparte_1
2. RIGETTA la domanda riconvenzionale del di Controparte_1 accertamento dell'avvenuta risoluzione del Contratto in forza della suddetta determina;

3. RIGETTA la domanda di risoluzione del Contratto per inadempimento formulata dal
[...] in via riconvenzionale e, in accoglimento della domanda proposta da Controparte_1
Parte_7 Parte_2
[...]
4. RISOLVE il Contratto per inadempimento grave e imputabile al Controparte_1
[...]
5. CONDANNA il a pagare in favore di Controparte_1 [...] la somma rivalutata di Euro 354.401,24, oltre Euro 31.168,38 per Parte_1 interessi compensativi e oltre gli interessi di mora al tasso legale, calcolati sulla sola somma capitale rivalutata, dalla data della presente sentenza al saldo effettivo;

6. CONDANNA il a pagare in favore di Controparte_1 [...] la somma rivalutata di Euro 24.394,44, oltre Euro Parte_2
pagina 25 di 26 2.145,41 per interessi compensativi e oltre gli interessi di mora al tasso legale, calcolati sulla sola somma capitale rivalutata, dalla data della presente sentenza al saldo effettivo;

7. CONDANNA il a pagare in favore di Controparte_1 CP_2 la somma rivalutata di Euro 122.319,76, oltre Euro 10.757,59 per interessi compensativi e oltre
[...] gli interessi di mora al tasso legale, calcolati sulla sola somma capitale rivalutata, dalla data della presente sentenza al saldo effettivo;

8. CONDANNA il a rifondere alle attrici Controparte_1 [...]
Parte_8 le spese di lite sostenute per il presente giudizio, che si liquidano in Euro 2.455,00 per
[...] anticipazioni non imponibili ed Euro 17.252,00 per compensi, oltre 15% rimborso spese generali, c.p.a.
e i.v.a. se dovuta alle rispettive aliquote di legge
9. CONDANNA il a rifondere alla terza intervenuta Controparte_1 [...] le spese di lite sostenute per il presente giudizio, che si liquidano in Euro 1.545,00 per CP_2 anticipazioni non imponibili ed Euro 11.268,00 per compensi, oltre 15% rimborso spese generali, c.p.a.
e i.v.a. se dovuta alle rispettive aliquote di legge.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del 12 giugno 2025.
Il giudice relatore ed estensore Il Presidente
IC SC LO AN
pagina 26 di 26 1. DA COMPARE FOOTNOTE PAGES ⁵ Cass. n. 387 del 1997. V. anche Cass. n. 7543 del 2002. ⁶ V. Cass. n. 32660 del 23 novembre 2023 e Cass. n. 19873 del 12 luglio 2023. pagina 20 di 26 ⁹ V. Cass. n. 2638 del 2025 e Cons. Stato n. 8568 del 28 settembre 2023. ¹⁰ V. da ultimo Consiglio di Stato n. 343 del 2024 e la copiosa giurisprudenza ivi richiamata. pagina 24 di 26