TRIBUNALE DI AVELLINO

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Giudice dott. Ciro Luce, in funzione del giudice del lavoro, procedendo nelle forme di cui all'art. 127 ter Cpc (termine deposito note 20 dicembre 2024) ha pronunciato e pubblicato la seguente
SENTENZA nella causa civile iscritta al n.2677/2022 R.G. lavoro e vertente
TRA
( ), rapp.to e difeso, giusta mandato Parte_1 C.F._1 in atti, dall'Avv.to Giorgio Fontana e dall'Avv.to Domenico Cimminiello con cui elett.te domicilia in Avellino alla via Duomo n.21;
RICORRENTE
E
( ), in persona del legale rapp.te p.t., rapp.ta e difesa Controparte_1 P.IVA_1 dall'Avv.to Fortunato Gennaro Fucci ed elett.te domiciliata in Benevento alla via
Nicola Calandra n. 3, giusta mandato in atti;

RESISTENTE
Conclusioni delle parti: come in atti.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con ricorso in atti la parte in epigrafe, premessa la vicenda lavorativa alle dipendenze della , rivendica differenze retributive per aver svolto CP_1
funzioni dirigenziali, come SP, dal 25.05.2016 allo 03.07.2019 e dallo
01.06.2020 al 22.09.2020, oltre al versamento dei contributi previdenziali;
chiede, altresì, il risarcimento del danno in ragione della mancata attivazione da parte Cont della della procedura selettiva, a mente dell'art.20 CCNL Sanità e delle disposizioni di cui alla Delibera n.1638/2017, per l'attribuzione di posizione organizzativa in relazione all'incarico espletato come ASPP, ovvero, in subordine, per l'incarico di SP. La resistente si è costituita.
La domanda va accolta nei limiti indicati.
1 Il ricorrente deduce di aver svolto attività lavorativa alle dipendenze della
Amministrazione resistente, dapprima, come coadiutore amministrativo, e di poi, come Collaboratore Tecnico professionale, categoria D.
Afferma di essere stato nominato, giusta Delibera n. 663 del 25.05.2016 del
Commissario Straordinario, Responsabile Unico del Servizio Prevenzione e
Protezione Aziendale (SP), incarico, poi, riconfermato con successiva Delibera
n.1225 del 10.10.2016.
Sostiene di aver svolto, dal 25.05.2016 allo 03.07.2019 e dallo 01.06.2020 al
22.09.2020, come SP, compiti quali: coordinamento e verifica di attività in materia di prevenzione e protezione aziendale, stabilendo le prescrizioni ed i lavori da eseguire per rendere conformi a legge gli ambiti di lavoro;
elaborazione di programmi per l'utilizzo di fondi aziendali assegnati alla Prevenzione e
Protezione dell' ; partecipazione ad attività ispettive;
programmazione CP_1
e coordinamento di attività di formazione ed informazione in materia di sicurezza;
partecipazioni alle riunioni convocate, anche ai fini dell'adozione del Bilancio.
Afferma che, con Delibera n. 881/2019, provvedeva a revocare ad CP_1 esso ricorrente l'incarico di SP in precedenza conferito, attribuendolo ad altro
Dirigente, con decorrenza dallo 03.07.2019.
Con Deliberazione n.1733 dell'11.12.2019 al ricorrente veniva, quindi, affidato presso l'UOSD Prevenzione e Protezione aziendale l'incarico di addetto al servizio (ASPP), a mente dell'art.31 D.lgs 81/08 “con compiti di collaborazione per la pianificazione delle attività di formazione, informazione e addestramento del personale, per la stesura dei piani di evacuazione e di emergenza, revisione e aggiornamento dei documenti di sicurezza e relative procedure, attività di formazione qualificato in maniera di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro in possesso dei requisiti previsti dalla legge, espletamento di attività diverse correlate al Servizio quali ad esempio il collegamento con gli ASPP dislocati sul territorio, funzionalmente incardinati nelle rispettive UOC di appartenenza”.
Le funzioni di SP sono state di poi riattribuite dallo 01.06.2020 al 22.09.2020.
La parte rivendica, in primis, di aver svolto i compiti analiticamente descritti, non corrispondenti a quelli propri del livello di inquadramento (Categoria D-posizione economica D5 del CCNL comparto sanità applicato), ma propri della qualifica dirigenziale, per l'incarico ricoperto come SP dal 25.05.2016 allo 03.07.2019,
e di poi, dallo 01.06.2020 al 22.09.2020.
2 Cont L'atto aziendale della Delibera n.1338 del 29.11.2014) al Capo V, punto 1.3, definisce il Responsabile del Servizio Prevenzione e Protezione “un dirigente dell'Azienda che sovrintende, coordina e stimola la realizzazione delle condizioni necessarie per la sicurezza e salute sui luoghi di lavoro. Si avvale della collaborazione dei servizi centrali e periferici dell'Azienda nella definizione del piano della sicurezza e del suo periodico aggiornamento nel tempo. Si occupa inoltre di programmare e coordinare le attività di formazione ed informazione del personale in materia di sicurezza”.
Il nuovo Atto aziendale, adottato con Delibera n.1233 dello 09.10.2017, confermando sostanzialmente il precedente, al punto 1.4, con riferimento al responsabile del servizio di prevenzione e protezione, specifica che “Il
Responsabile del Servizio Prevenzione e Protezione è un dirigente dell'Azienda che sovrintende, coordina e stimola la realizzazione delle condizioni necessarie per la sicurezza e salute sui luoghi di lavoro. Predispone la infrastruttura organizzativa dedicata alla security: datori di lavoro delegati, preposti, ecc. Si avvale della collaborazione dei servizi centrali e periferici dell'Azienda nella definizione del piano della sicurezza e del suo periodico aggiornamento nel tempo. Si occupa inoltre di programmare e coordinare le attività di formazione ed informazione del personale in materia di sicurezza, ed elaborare apposite procedure. Il Servizio di Prevenzione e Protezione è istituito con i compiti attribuiti dall'art.33 del D. Lgs. n. 81/08 e s.m.i. e svolge la funzione di “gestione” inerente la sicurezza sui luoghi di lavoro. Per la piena ed efficace attuazione del dettato normativo, il Direttore Generale provvede all'organizzazione del Servizio
Prevenzione e Protezione (art. 31 del D. Lgs. 81/08) ed alla designazione del
Responsabile (art.17 del D. Lgs. 81/08). II Servizio Prevenzione e Protezione è una Unità Operativa Semplice Dipartimentale che afferisce al Dipartimento dei
Servizi Strategici”.
Le attività richieste all'SP implicano, dunque, lo studio dei rischi correlati ad un determinato ambiente o tipologia di lavoro con l'indicazione delle soluzioni tecniche e progettuali per assicurare la sicurezza dei luoghi e delle prestazioni lavorative, programmazione e coordinamento delle attività di formazione ed
3 informazione del personale in materia di sicurezza, funzione di “gestione” riguardo alla sicurezza sui luoghi di lavoro.
Come chiarito dalla Suprema Corte, l'SP “…pur svolgendo all'interno della struttura aziendale un ruolo non gestionale ma di consulenza, ha l'obbligo giuridico di adempiere diligentemente l'incarico affidatogli e di collaborare con il datore di lavoro, individuando i rischi connessi all'attività lavorativa e fornendo le opportune indicazioni tecniche per risolverli, all'occorrenza disincentivando eventuali soluzioni economicamente più convenienti ma rischiose per la sicurezza dei lavoratori, con la conseguenza che, in relazione a tale suo compito, può essere chiamato a rispondere, quale garante, degli eventi che si verifichino per effetto della violazione dei suoi doveri (Cass., Sezioni Unite penali, sent. n. 38343 del
2014).
Nel caso in esame, il ricorrente, giusta Delibera n.663 del 25.05.2016, è stato designato SP con decorrenza dal 25.05.2016 ed ha svolto pacificamente le funzioni inerenti a tale incarico, almeno per il periodo dal 25.05.2016 allo
03.07.2019, data in cui è stato sostituito da altro Responsabile.
Appare indiscutibile che il abbia svolto tutti i compiti connessi al ruolo, Pt_1
Cont formalmente attribuito dalla resistente . I riferimenti operati dalla resistente Cont al ruolo del Dirigente della Unità Operativa prevenzione e Protezione appaiono inconferenti.
L'affermazione che i compiti in concreto svolti dal in forza Pt_1
dell'attribuzione dell'incarico non attengano alla sfera dirigenziale contrasta non con la valutazione offerta dal ricorrente, ma con quella posta a fondamento dello stesso Atto Aziendale. E' l'atto aziendale che qualifica come dirigenziali i compiti del SP, stabilendo che per l'espletamento di quei compiti sia necessaria quella qualifica, a meno di ritenere quella previsione dell'atto aziendale istituzionalizzi un demansionamento del dirigente stesso.
Non a caso che al nel ruolo di SP , sia succeduto un Dirigente Pt_1
Ingegnere immesso in servizio il precedente 16.6.2019 (cfr. sul punto
Cont Deliberazione n.881 dello 03.07.2019). In ricorso viene altresì menzionata la delibera 1179 del 22.9.2020, con cui il ruolo è stato attribuito ad altro Dirigente
Ingegnere. Prima del il ruolo era ricoperto da dirigente (Direttore U.O. Pt_1
Prevenzione Protezione Aziendale, cfr pag. 14 della memoria di costituzione
Cont
.
4 Non viene contestato che il ricorrente abbia svolto tutte i compiti e le mansioni analiticamente descritte in ricorso, tutte evidentemente connesse al ruolo di SP,
e quindi tutti riconducibili alla funzione dirigenziale, e che tanto abbia caratterizzato in maniera prevalente e qualificante l'attività concretamente svolta, non risultando mansioni differenti , e proprie di altre qualifiche, che il Pt_1
abbia svolto in costanza dell'incarico dirigenziale.
“Nell'ambito del pubblico impiego contrattualizzato, il conferimento di mansioni dirigenziali a un funzionario è illegittimo, ma, ove tali mansioni vengano di fatto svolte con le caratteristiche richieste dalla legge, ovvero con l'attribuzione in modo prevalente sotto il profilo qualitativo, quantitativo e temporale, dei compiti propri di tali mansioni, il lavoratore ha comunque diritto al corrispondente trattamento economico” (v. Cass. 12-4-2006 n. 8529, Cass. 27-4-2007 n. 10027,
Cass. 26-7-2007 n. 16469) (Cass. civile sez. lav. N. 20978 del 12/10/2011).
Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità: “In materia di pubblico impiego contrattualizzato l'impiegato cui sono state assegnate, al di fuori dei casi consentiti, mansioni superiori ha diritto, in conformità alla giurisprudenza della Corte costituzionale (tra le altre, sentenze n. 908 del 1988; n.
57 del 1989; n. 236 del 1992; n. 296 del 1990), ad una retribuzione proporzionata e sufficiente ai sensi dell'art. 36 Cost., che deve trovare integrale applicazione, senza sbarramenti temporali di alcun genere (Cass. S.U. n. 25837/2007; Cass. 23 febbraio 2009, n. 4367);

4.2. il diritto al compenso per lo svolgimento di fatto di mansioni superiori, da riconoscere nella misura indicata nel D.Lgs. n. 165 del
2001, art. 52, comma 5, non è condizionato alla sussistenza dei presupposti di legittimità di assegnazione delle mansioni, posto che una diversa interpretazione sarebbe contraria all'intento del legislatore di assicurare comunque al lavoratore una retribuzione proporzionata alla qualità del lavoro prestato, in ossequio al principio di cui all'art. 36 della Costituzione (Cass. n. 19812/2016; Cass. n.
18808/2013), sicché il diritto va escluso solo qualora l'espletamento sia avvenuto all'insaputa o contro la volontà dell'ente, oppure quando sia il frutto di una fraudolenta collusione tra dipendente e dirigente, o in ogni ipotesi in cui si riscontri una situazione di illiceità per contrasto con norme fondamentali o generali o con principi basilari pubblicistici dell'ordinamento (Cass. n.
24266/2016); 4.3. è stato precisato che detti principi operano anche in relazione allo svolgimento di fatto di funzioni dirigenziali (Cass. S.U. n. 3814/2011), a
5 condizione che il dipendente dimostri di averle svolte con le caratteristiche richieste dalla legge, ovvero con l'attribuzione in modo prevalente sotto il profilo qualitativo, quantitativo e temporale, dei compiti propri di tali mansioni (Cass. n.
752/2018 e Cass. n. 18712/2016)”.
Con specifico riguardo allo svolgimento, di fatto, di funzioni dirigenziali la
Suprema Corte ha statuito che: “l'assegnazione di fatto …ad una posizione dirigenziale, prevista dall'atto aziendale, costituisce espletamento di mansioni superiori, rilevante ai fini e per gli effetti previsti dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 52, la cui applicazione non è impedita dal mancato espletamento della procedura concorsuale, dall'assenza di un atto formale e dalla mancanza della previa fissazione degli obiettivi, che assume rilievo, eventualmente, per escludere il diritto a percepire anche la retribuzione di risultato" (da ultimo Cass. Ordinanza
16134/2024; in senso conforme Cass. 31804/2024).
Ai fini del riconoscimento del compenso per l'assegnazione di fatto a superiori mansioni dirigenziali, la Corte ha specificato che: “Per le aziende sanitarie locali rilevano l'atto aziendale di cui all'art. 3 D.Lgs. n. 502/1992, nonché
l'individuazione e la graduazione delle funzioni dirigenziali, come disciplinata dalla contrattazione collettiva di area …che tiene conto delle peculiarità proprie della dirigenza sanitaria”. (così Cass.27166/2024; Cass. n. 26821/2022; v. anche
Cass. n. 91/2019 e Cass. n. 27400/2018).
La domanda va rigettata quanto al periodo collocato da 01.06.2020 a 22.09.2020, per il quale parte ricorrente valorizza lan nota prot.4788/DG del 18.05.2020 avente ad oggetto “Passaggio di consegne attività SP”.
In realtà la nota, proveniente dal titolare uscente, consiste in una semplice consegna di documenti attenenti al ruolo stesso, “per il successivo passaggio di consegne, la dicitura sottostante, consistente in una nota protocollata al n.
4778/DG del 22.5.2020, non è di unjvoca lettura.
A parere del Tribunale, tale atto non può costituire formale attribuzione del ruolo di SP, né vi è altro atto aziendale con cui vi stato il conferimento di tale incarico, né ancora nella documentazione versata in atti vi è prova dello svolgimento, anche per tale periodo, di tale attività corrispondente da parte del
Pt_1
Cont Su tale ultimo aspetto, va rilevato che le note provenienti dall' relative al periodo giugno-settembre 2020 (cfr. doc 156-157-158 produzione parte
6 ricorrente) hanno ad oggetto unicamente la diffusione da parte del Direttore
Generale di provvedimenti, anche in materia di Prevenzione e Protezione, ai Cont diversi Responsabili dell' tra cui figura anche il ricorrente, ma non costituiscono prova dell'effettivo svolgimento da parte del di attività Pt_1
come SP anche per tale ulteriore periodo.
Difatti, un conto è ritenere che il in un periodo di vacatio, sia stato Pt_1
considerato da parte del datore di lavoro come un punto di riferimento per le attività da svolgersi in ambito di Prevenzione e Protezione;
altro è ritenere che effettivamente, anche per tale periodo, vi sia stato un concreto svolgimento da parte del delle funzioni di SP. Pt_1
In tale parte la domanda va, quindi, rigettata.
La quantificazione delle differenze retributive maturate per il periodo dal
25.05.2016 allo 03.07.2019 può essere operata valorizzando i conteggi di parte ricorrente che appaiono logici, coerenti, e condivisibili, scomputando, per le ragioni già esposte, quanto rivendicato per l'anno 2020.
Con il verbale ex art. 127 ter Cpc in data 09.7.2024 il Giudice ha richiesto anche
Cont alla di produrre propri conteggi, anche al fine di confutazione di quelli
Cont provenienti da chi agisce, ma la on vi ha provveduto..
Ne deriva che va condannata al pagamento a favore di CP_1 Pt_1
della somma di €#61.626,64# (sessantunomilaseicentoventisei,64), a
[...]
titolo di differenze retributive, nonché di quanto dovuto a titolo di differenza sul
TFS, detratto quanto già corrisposto.
Le somme sono al lordo delle ritenute fiscali e previdenziali, e con maggiorazione degli interessi dalla maturazione del credito e sino all'effettivo soddisfo.
La domanda di regolarizzazione contributiva è inammissibile per omessa estensione del contraddittorio nei confronti dell'ente previdenziale, non evocato nel presente giudizio (Cass. n. 19398/2014).
Il ricorrente, rivendica, poi, il diritto al risarcimento del danno per perdita di
Cont chance, derivante dall'omesso esperimento da parte di della procedura di istituzione selettiva per l'attribuzione di incarichi di posizione organizzativa, alla quale avrebbe potuto concorrere con le probabilità di assegnazione indicate in ricorso in termini di sostanziale certezza.
Anche in tale parte, la domanda va rigettata.
7 Sul punto, il Tribunale intende dare continuità a quanto statuito dalla Suprema
Corte che, in un caso analogo, ha ritenuto che: “L'istituzione delle posizione organizzative rientra nella precipua attività organizzativa dell'ente che in via generale, e a prescindere dalle previsioni contrattuali, deve tener conto a tali fini delle proprie esigenze e soprattutto dei vincoli di bilancio, che, altrimenti, non risulterebbero rispettati laddove si dovesse pervenire all'affermazione di un indiscriminato obbligo d'istituire posizioni organizzative (Cass.27384/2019) … né, d'altra parte, può dirsi sussistente un obbligo dell'Ente di conferire posizioni organizzative pur istituite (v. Cass. 15 ottobre 2015, n. 20855) … la contrattazione collettiva non pone un obbligo a carico dell'Azienda di istituire le posizioni organizzative, dal cui inadempimento possa conseguire un danno risarcibile…nemmeno è configurabile, prima dell'istituzione delle posizioni organizzative, un danno da perdita di chance per il dipendente che assuma l'elevata probabilità di esserne destinatario e l'irrilevanza, ai suddetti fini, di eventuali atti preparatori endoprocedimentali nonché dell'espletamento di fatto di mansioni assimilabili a quelle della posizione non istituita. (cfr. Cass n.
15902/2018; Cass. n. 28085/2017 e, conforme, Cass. n. 8297/2012).
Cont Nel caso di specie, con Deliberazione n.1638 del 22.12.2017 ha adottato, a mente dell'art.20 del CCNL di comparto, il Regolamento Aziendale Posizioni
Organizzative, stabilendo i criteri, i requisiti di ammissione e la procedura di valutazione per il conferimento degli incarichi di P.O, ma non ha bandito, ex post, alcuna procedura selettiva per il conferimento di posizioni, né ha provveduto, una volta istituite le posizioni, ad assegnarle ad altri dipendenti senza una valutazione comparativa tra idonei e potenziali aspiranti.
Quanto alle spese di lite, l'accoglimento parziale del ricorso ne giustifica la compensazione integrale.


PQM


Il Giudice, definitivamente pronunciando sul ricorso iscritto al n. 2677/2022 R.G.
Lavoro proposto da nei confronti di , ogni contraria Parte_1 CP_1
istanza deduzione ed eccezione disattesa, così provvede:
1) Accoglie parzialmente la domanda e, per l'effetto, e per le causali di cui alla parte motiva, condanna al pagamento a favore di CP_1 Parte_1 della somma di €#61.626,64# (sessantunomilaseicentoventisei,64), a titolo di differenze retributive, nonché di quanto dovuto a titolo di differenza sul TFS,
8 detratto quanto già corrisposto, somme al lordo delle ritenute fiscali e previdenziali, e con maggiorazione degli interessi dalla maturazione di ciascuna frazione del credito e sino all'effettivo soddisfo;

2) Rigetta nel resto il ricorso;

3) Dichiara inammissibile la domanda di regolarizzazione contributiva;

4) Compensa le spese di lite tra le parti.
Avellino, 19 marzo 2025
Il GdL
Dott. Ciro LUCE

9