N. R.G. 2182/2023
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO DI CREMONA
SEZIONE CIVILE
Il Tribunale, nella persona del G.I. dott. Andrea Milesi, ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa civile di I Grado iscritta al n. R.G. 2182/2023 promossa da:
, C.F. e Parte_1 C.F._1 Parte_2
(C.F. ) - con l'Avv. CREMONESI LUCA
[...] CodiceFiscale_2
ATTORI OPPONENTI
contro
, C.F. – con l'Avv. PELUCCHI LAURA CP_1 P.IVA_1
CONVENUTA OPPOSTA
Trattenuta la causa in decisione all'udienza del 20.02.2025 sulle seguenti
CONCLUSIONI
Per parte attrice: come da foglio di precisazione delle conclusioni depositato telematicamente in data 13.12.2024.
Per parte convenuta: come da foglio di precisazione delle conclusioni depositato telematicamente in data 17.12.2024.
IN FATTO E DIRITTO
e hanno proposto Parte_1 Parte_2
opposizione preventiva all'esecuzione ed agli atti esecutivi avverso il precetto loro notificato ad iniziativa di , sostenendo che, sotto un profilo formale, CP_1
mancherebbe la notifica delle copie esecutive del titolo, ovvero il richiamo, in precetto,
1 della data di apposizione della formula esecutiva, e nel merito contestando il proprio inadempimento, così da rendere ancora esistente e non risolto il contratto di mutuo fondiario stipulato tra le parti, con la conseguenza che la banca mutuante non avrebbe diritto di procedere ad esecuzione forzata.
La convenuta si è costituita allegando l'infondatezza CP_1
dell'opposizione, sia perché per il tipo di mutuo stipulato non sarebbe richiesta la previa notifica della copia esecutiva (né la previa apposizione di formula esecutiva), sia perché
sussisterebbe un inadempimento tale da consentire alla banca di far valere il proprio diritto di risolvere il contratto e richiedere il pagamento immediato dell'intero debito residuo.
Disposta la sospensione ex art. 615, comma 1, c.p.c., dell'efficacia esecutiva del titolo, la causa è stata rinviata per la precisazione delle conclusioni e quindi trattenuta in decisione, senza necessità di svolgere alcuna istruttoria orale.
* * *
L'opposizione proposta è fondata, per i motivi di cui infra.
Pur essendo infondate, per il tipo di mutuo azionato dalla creditrice, le doglianze afferenti ai profili formali del precetto impugnato (mancata apposizione della formula esecutiva, mancata previa notifica del titolo), manca nel caso di specie un presupposto essenziale per poter agire in executivis, e cioè la risoluzione del contrato di mutuo fondiario che sostiene la pretesa avviata dal creditore precettante, nonché l'adeguata prova dell'esistenza di un credito certo, liquido ed esigibile.
Se è vero, infatti, che, come più volte affermato dalla Cassazione (es., Sentenza n.
5635/2017), "Il giudizio di opposizione all'esecuzione ai sensi dell'art. 615 c.p.c. ha la
struttura dell'accertamento negativo del credito consacrato nel titolo esecutivo: in tale
giudizio spetta dunque alla parte opponente l'onere di dedurre e dimostrare gli eventuali
fatti estintivi, impeditivi o modificativi del suddetto credito", mancano nel caso sia la dimostrazione dell'avvenuta risoluzione contrattuale che la corretta prova dell'esistenza del credito per cui si è inteso avviare l'esecuzione.
Sotto il primo profilo, occorre premettere che parte opponente ha negato la risoluzione del contratto per inadempimento imputabile ai mutuatari e Parte_1
2 per non avere la Banca mutuante dichiarato correttamente di essersi avvalsa Parte_2
della clausola risolutiva espressa contenuta nell'atto di mutuo stipulato tra le parti, nonché
sostenendo di avere correttamente adempiuto ai propri obblighi di pagamento.
Ora, la Suprema Corte di Cassazione ha avuto modo in diverse occasioni di esprimere il seguente principio di diritto in relazione alla permanenza o meno del diritto di far valere la clausola risolutiva espressa a fronte di un iniziale atteggiamento di accondiscendenza rispetto al tardivo o parziale adempimento delle obbligazioni contrattuali assunte dalla controparte debitrice: “la tolleranza della parte creditrice, che
si può estrinsecare tanto in un comportamento negativo, quanto in uno positivo
(accettazione di un pagamento parziale o tardivo), non determina l'eliminazione della
clausola per modificazione della disciplina contrattuale, né è sufficiente ad integrare una
tacita rinuncia ad avvalersene, ove la parte creditrice contestualmente o successivamente
all'atto di tolleranza manifesti l'intenzione di avvalersi della clausola in caso di ulteriore protrazione dell'inadempimento” (cfr. Cass. n. 14195/2022, che richiama Cass. n.
24564/2013), specificando però al contempo che “la dichiarazione di volersi avvalere
della clausola risolutiva espressa può essere resa, senza necessità di formule rituali,
anche in maniera implicita, purché inequivocabile, pure nell'atto di citazione in giudizio per la risoluzione del contratto o in atti giudiziari equipollenti”, purché, però, la controparte non abbia già adempiuto alle proprie obbligazioni contrattuali, “anche se ciò
è avvenuto oltre i termini previsti nel contratto per l'adempimento, atteso che fino a
quando il creditore non dichiari di volersi avvalere della detta clausola il debitore può adempiere, seppure tardivamente, la sua obbligazione”.
Dunque, la manifestazione di non voler abdicare al proprio diritto potestativo attribuito dalla clausola risolutiva espressa deve essere inequivocabile e contestuale o quantomeno non eccessivamente lontana nel tempo rispetto all'atto di tolleranza, pena il venir meno della possibilità di risolvere unilateralmente e ipso iure il contratto stesso;

questa scelta interpretativa, d'altronde, è un corollario del c.d. “effetto conformante della
buona fede nella fase esecutiva del detto contratto” (così, in tema di contratto di locazione,
Cass. n. 14240/2020), sicché il rispetto di tale principio impone che il creditore (che nel
3 caso deciso dalla Corte di legittimità era il locatore, ma il principio vale per qualsiasi creditore), contestualmente o successivamente all'atto di tolleranza, manifesti in modo inequivocabile la sua volontà di avvalersi della menzionata clausola risolutiva espressa in caso di ulteriore protrazione dell'inadempimento e comunque per il futuro.
Nel caso che ci occupa, in primo luogo negli estratti conto inviati dalla banca creditrice agli odierni attori in opposizione (e da questi ultimi depositati in atti) i vari pagamenti sono stati registrati come “Pagamento rata mutuo”, così dando conferma che in quel momento il contratto doveva ritenersi vigente e che i pagamenti venivano ricevuti a titolo di adempimento e non acconto sul maggior dovuto, e nei riepiloghi prodotti dagli attori al doc. 6 ma vengono conteggiati interessi di mora, ancora una volta dando così
dimostrazione che la stessa banca riteneva che il rapporto stava proseguendo nella sua fisiologia e non patologia;
in secondo luogo, nel precetto notificato ai debitori non può
rinvenirsi una “inequivocabile” (secondo la terminologia fatta propria dalla Cassazione) e chiara volontà di valersi della clausola risolutiva espressa nonostante la precedente tolleranza dei ritardi o mancati versamenti di alcune rate del mutuo, manifestazione di volontà che nemmeno può essere rinvenuta nella comparsa di costituzione nel presente giudizio.
Dunque, pur essendovi state in passato alcune omissioni e ritardi nel pagamento di alcune rate del mutuo, il contratto in questione non può dirsi risolto di diritto, con conseguente permanenza del diritto dei debitori al rimborso rateale delle somme mutuate,
e insussistenza del diritto della banca di procedere ad esecuzione forzata per ottenere l'immediato pagamento del capitale residuo e degli interessi sin qui maturati.
Sotto il secondo profilo infra anticipato, infine, pur non rinnegando il sopra richiamato principio di ripartizione dell'onere probatorio in giudizio di opposizione preventiva all'esecuzione, non si può non ritenere altrettanto logico che la parte creditrice,
specie in caso di titolo esecutivo di natura stragiudiziale come è nel caso di specie, a fronte di una contestazione specifica rispetto all'erroneità sia dell'importo richiesto in precetto a titolo di capitale residuo, sia dell'importo indicato a titolo di interessi, assuma l'onere quantomeno di dare conto dei criteri e dei calcoli svolti per giungere alle somme così come
4 richieste nell'atto di precetto. Diversamente opinando, infatti, si metterebbe il debitore nella insostenibile posizione di dover contestare e dare prova contraria rispetto ad un dato numerico che non si sa come sia stato individuato e calcolato, con conseguente, ovvia,
impossibilità di contestarlo e di fornire prova contraria.
Così ragiona, d'altra parte, anche la stessa S.C. di Cassazione, che, da ultimo con l'ord. n. 34812/2021 della Sezione terza, ha espressamente affermato come “Nel giudizio
di opposizione all'esecuzione iniziata sulla base di un titolo stragiudiziale, quando
l'opponente contesti la misura degli interessi corrispettivi pretesi dal creditore, spetta a
quest'ultimo provare sia l'esistenza del relativo patto, sia la correttezza e la legittimità del criterio con cui gli interessi sono stati conteggiati” e ciò in quanto “In un giudizio di
questo tipo l'onere della prova si ripartisce - giusta la previsione dell'art. 2697 c.c. - come
segue: a) il creditore ha l'onere di provare l'esistenza del patto contrattuale da cui è sorta
la propria obbligazione, e la misura di essa;
b) il debitore ha l'onere di provarne il fatto impeditivo, modificativo od estintivo” e dunque in mancanza di adeguata prova della misura dell'obbligazione di pagamento ad opera del creditore (specie a fronte di una contestazione non generica ma circostanziata e specifica, come avvenuto nel caso di specie, in cui sono stati prodotti diversi documenti provenienti dalla stessa creditrice, che attestano il credito residuo in misura significativamente inferiore a quella richiesta in precetto), non si può addossare al debitore l'onere di provare l'esistenza e la misura del credito stesso.
In conclusione, va accolta l'opposizione proposta, dichiarando l'insussistenza del diritto di di procedere ad esecuzione forzata sulla base del titolo costituito CP_1
dal contratto di mutuo fondiario richiamato nel precetto.
Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo, anche tenendo conto dell'atteggiamento non accomodante tenuto dall'istituto di credito convenuto, che ha rifiutato una soluzione transattiva che, nella sostanza, rispecchiava i modi ed i tempi di adempimento del contratto originario.

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P.Q.M.


Il Tribunale, definitivamente pronunciando, ogni contraria istanza ed eccezione disattesa:
- in accoglimento dell'opposizione spiegata, accerta e dichiara che CP_1
non ha diritto a procedere ad esecuzione forzata nei confronti di Parte_1
e sulla base del mutuo fondiario richiamato nel precetto Parte_2
notificato in data 10.10.2023;
- condanna a rifondere a e CP_1 Parte_1 Parte_2
le spese di lite, liquidate in € 195,00 per anticipazioni ed € 8.000,00 per
[...]
compensi, oltre rimborso spese generali (15%), IVA, se dovuta, CPA e successive occorrende.
Così deciso in Cremona, 28/03/2025
Il Giudice
dott. Andrea Milesi
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