REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale di Cosenza, sezione seconda civile, in composizione monocratica, in persona del dott. Andrea Palma, ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa iscritta al n. 2383 R.G.A.C. dell'anno 2024, trattenuta in decisione all'udienza del
18.3.2025, vertente
TRA
, rappresentata e difesa dall'avv. Andrea Ruocco;
Parte_1
RICORRENTE
in personale del procuratore speciale avv. , Controparte_1 Controparte_2
rappresentata e difesa dagli avv.ti Alberto Toffoletto, Marco Pesenti, Christian Romeo,
Luciana Cipolla, Flora Lettenmayer e Simona Daminelli;

CONVENUTA
Oggetto: contratti bancari.
Conclusioni: come in atti.
RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO
, premesso che in data 30.6.16 le ha concesso una linea di Parte_1 Controparte_1
credito con carta revolving, rientrante nel campo del credito al consumo, che il contratto non è stato stipulato in forma scritta, ma soltanto per fatti concludenti, ha dedotto la nullità del contratto medesimo ai sensi dell'art. 117 t.u.b. con conseguente diritto di essa istante alla restituzione della somma utilizzata, a rate con la stessa periodicità concordata, o, in mancanza, in trentasei rate mensili, decurtata degli interessi e delle spese ai sensi dell'art. 125-bis, comma 9, t.u.b. Ha dedotto inoltre l'applicazione di un tasso d'interesse mai pattuito con conseguente nullità della relativa clausola e con diritto di essa istante a restituire le somme mutuate ai tassi BOT ex art. 125-bis, comma 7, t.u.b. Ha infine dedotto l'applicazione di un tasso di interesse maggiore rispetto al dovuto, per effetto di variazioni illegittime, in violazione dell'art. 118 t.u.b..
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Su tali basi ha chiesto: accertare e dichiarare la nullità del contratto di finanziamento con conseguente applicazione delle disposizioni di cui all'art. 125-bis, comma 9, t.u.b.; in via subordinata, accertare e dichiarare la nullità della clausola di determinazione degli interessi, con conseguente diritto di essa istante di restituire soltanto le somme ricevute in prestito ai tassi BOT ex art. 125-bis, comma 7, t.u.b.; in ulteriore subordine, accertare e dare atto dell'illegittima applicazione dello ius variandi, con conseguente diritto dell'istante di restituire soltanto le somme ricevute in prestito ai tassi BOT ex art. 117, comma 7, t.u.b.
La convenuta ha resistito alla domanda.
Preliminarmente deve essere disattesa l'eccezione di nullità del ricorso introduttivo, atteso che in esso sono adeguatamente delineati tanto la causa petendi quanto il petitum e che non appare pertinente la doglianza circa l'omessa individuazione delle somme oggetto della domanda restitutoria, non avendo l'istante avanzato alcuna pretesa in tal senso.
Ciò premesso, la domanda deve essere rigettata. ll principio secondo cui chi intende far valere in giudizio un diritto deve darne prova, così come quello secondo cui chi eccepisce la modifica o l'estinzione del diritto da altri vantato deve dare prova del contrario, risultanti ambedue dall'art. 2697 c.c., non subisce deroga neanche quando abbia ad oggetto "fatti negativi", in quanto la negatività dei fatti oggetto della prova non esclude né inverte il relativo onere, gravando esso pur sempre sulla parte che fa valere il diritto di cui il fatto, pur se negativo, ha carattere costitutivo;
tuttavia, non essendo possibile la materiale dimostrazione di un fatto non avvenuto, la relativa prova può esser data mediante dimostrazione di uno specifico fatto positivo contrario od anche mediante presunzioni dalle quali possa desumersi il fatto negativo (cfr. Cass. 15176/24, 14854/13).
Nel caso di specie, in applicazione del principio appena richiamato, avendo la ricorrente dedotto il perfezionamento del contratto per fatti concludenti, la stessa avrebbe dovuto fornire prova di tale modalità di instaurazione del rapporto;
il che non è accaduto, rilevandosi, peraltro, che non sono stati neanche indicati gli specifici comportamenti concludenti rivelatori dell'accordo contrattuale.
La prova della stipulazione in forma diversa da quella scritta non può poi ricavarsi in via presuntiva dall'avere la a fronte del reclamo che ha preceduto l'instaurazione del Pt_2
giudizio, consegnato unicamente gli estratti conto e dichiarato di non essere in possesso del contratto.
Trattasi infatti di contegno in sé neutro, in quanto compatibile anche con la indisponibilità del documento per smarrimento dello stesso, come da denuncia del 26.9.22 versata in atti.
pagina 2 di 3 Depone peraltro in senso contrario all'assunto della ricorrente la circostanza che nel reclamo inoltrato ad in data 12.12.22, la stessa abbia lamentato, tra l'altro, “La mancata CP_1 consegna del contratto all'atto della sottoscrizione”; doglianza che presuppone la stipulazione per iscritto e che si pone in insanabile contrasto con “La mancata conclusione in forma scritta del contratto”, pure lamentata in quella stessa sede.
Esclusa la stipulazione del contratto in forma diversa da quella scritta, resta indimostrata, in difetto di produzione del documento contrattuale, la nullità della clausola di determinazione del tasso di interesse (che si assume rimesso, in forza di condizioni generali di contratto non versate in atti, alla scelta unilaterale della convenuta) e del taeg.
Deve essere pertanto rigettata anche la domanda subordinata.
Indimostrato è infine l'illegittimo esercizio dello ius variandi, che la ricorrente ha solo genericamente lamentato, senza indicare in quali occasioni sarebbero state applicate condizioni più sfavorevoli rispetto a quelle iniziali, in violazione dell'art. 118 t.u.b..
Si reputa conforme a giustizia compensare le spese processuali, stante la non univocità dell'orientamento giurisprudenziale in tema di onere probatorio in questa sede recepito.

P.Q.M.

Il Tribunale, definitivamente pronunciando, rigettata ogni altra istanza ed eccezione, così provvede:
- rigetta la domanda;

- compensa le spese processuali.
Cosenza, 12.4.2025
Il giudice dott. Andrea Palma
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