REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Tribunale di Santa Maria Capua Vetere
Sezione Lavoro
Il Tribunale, nella persona del giudice designato dott.ssa Federica Ronsini, a scioglimento della riserva assunta alla scadenza del termine per il deposito di note sostitutive d'udienza ex art. 127 ter c.p.c., ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa di lavoro di I grado iscritta al n. 5255/2023 R.G. promossa da:
, nata a [...], il [...], rappresentata e difesa Parte_1 dall'Avv. Marco Ippolito MATANO, presso cui elettivamente domicilia in Viale Delle Querce, n. 20, P.co I Lari, 81100, Caserta, come da procura in atti, RICORRENTE
CONTRO
, con sede in Controparte_1
Roma, in persona del Ministro legale rappresentante p.t.,
– in persona del Controparte_2
Dirigente p.t., con sede in Via Ponte della Maddalena, n. 55 – 80142 Napoli;

Controparte_3
, in persona del Dirigente l.r. pro tempore;
[...]
tutti domiciliati ope legis dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, Via Diaz n. 11, Napoli,
RESISTENTI CONTUMACI
OGGETTO: mobilità interprovinciale docenti aa.ss. 2022/2025 e diritto di precedenza ex art. 33 co. 5 L. 104/1992
Conclusioni della parte: come da ricorso e da note/verbali d'udienza. IN FATTO
Con ricorso introduttivo, depositato il 24/08/2023, la prof.ssa – Parte_1 premesso di essere al momento della presentazione del ricorso in assegnazione provvisoria presso il di Mondragone – ha dedotto: Controparte_4
- che con CCNI 27.1.2022, all'art. 6 “Procedimento dei trasferimenti e dei passaggi”, è disciplinata la mobilità del personale scolastico di ogni ordine e grado (e O.M. 36 dell'1.3.2023, allegato 2 tabella A - titoli);
- che l'art. 13 del medesimo, “Sistema delle precedenze”, è illegittimo, irragionevole, illogico e discriminatorio – e, dunque, nullo ex art. 1418 co. 1 c.c. - nella parte in cui, riservando la priorità con riferimento alla condizione di cui all'art. 33 commi 5 e 7 alla sola fase di mobilità provinciale, ovvero alle assegnazioni provvisorie, e non facendola valere per la mobilità interprovinciale, si pone in contrasto con norme imperative. Ha esposto che ella aveva partecipato alla procedura di mobilità interprovinciale per l'a.s. 2023/24 indicando di avere diritto alla precedenza ex art. 33 co. 3 e 5 L. 104 cit., in quanto unica referente e care giver del padre convivente in status di handicap grave (L. 104/1992, art. 3 co. 3) sig. , vedovo, indicando le seguenti Persona_1 preferenze: 1) Ist. Taddeo da Sessa serale;
2) Ist. 3) Controparte_5 [...]
4) Mondragone;
5) Ist. Controparte_6 Controparte_7 CP_4 [...]
6) , Alberghiero Teano;
7) di Formia;
8) Fermi di CP_8 CP_9 CP_10
ecc.; ma che le veniva comunicata la reiezione della domanda di trasferimento Persona_2 presso taluna delle sedi richieste, avendo il accolto domande di soggetti con un CP_1 punteggio inferiore ( pt. 54). Persona_3
Sulla scorta di tali premesse, ha adito l'intestato Tribunale al fine di sentirsi accertare e dichiarare l'illegittimità e la nullità ex art. 1418 c.c. della disposizione di cui all'art. 13 del CCNI per la mobilità 2022/25 e dell'Ordinanza Ministeriale n. 36 del 01 marzo 2023, nella parte in cui stabiliscono che la precedenza di cui all'art. 33, commi 3 e 5, della L. 104/92 debba essere riconosciuta soltanto nella mobilità provinciale, ma non in quella interprovinciale e, per l'effetto annullarli e/o disapplicarli;
accertare e dichiarare conseguentemente il diritto di precedenza ex art. 33, commi 3 e 5, legge 104/92 ai fini della procedura della mobilità interprovinciale per l'anno scolastico 2023/24 e, pertanto, ordinare alle amministrazioni resistenti di trasferirla presso una delle sedi indicate in domanda, nel rispetto della precedenza di cui all'art. 33 commi 3 e 5 L. 104/92, dichiarando l'illegittimità della procedura adottata dal . CP_1
Il tutto con vittoria di spese e competenze di giudizio con distrazione per anticipo fattone. Pur ritualmente instaurato il contraddittorio (cfr. busta di accettazione e consegna di notifica telematica effettuata il 30.1.2024, all. deposito del 4.3.2024) le parti resistenti restavano intimate;
pertanto, se ne dichiara la contumacia.
Acquisita agli atti la documentazione prodotta, autorizzato il deposito di note conclusive in sostituzione d'udienza ex art. 127 ter c.p.c., la causa viene decisa mediante pubblicazione della sentenza completa delle ragioni di fatto e di diritto della decisione.
La domanda è fondata e merita accoglimento per le seguenti ragioni
IN DIRITTO
In via preliminare, va affermata la giurisdizione dell'A.G.O., rammentando che con sentenza n. 8821 del 10 aprile 2018, la Corte di Cassazione a Sezioni Unite ha stabilito che con riferimento alla mobilità dei docenti, i provvedimenti con cui questi ultimi vengono assegnati ad ambiti territoriali non prioritariamente indicati nelle loro domande di mobilità, attengono alla fase esecutiva del rapporto di lavoro con la conseguenza che, nel caso in cui detti provvedimenti siano impugnati, il Giudice competente è quello ordinario e non l´autorità giudiziaria amministrativa. Infatti, occorre ricordare che gli atti emanati dalla Pubblica Amministrazione, in qualità di datrice di lavoro, con cui la stessa gestisce i rapporti di lavoro con i suoi dipendenti, sono espressione non già di potere autoritativo unilaterale, bensì dell'esercizio di poteri di natura privata, corrispondenti a quelli esercitati da un datore di lavoro privato (art. 5 D. lgs. 165 del 30 marzo 2001, “Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche”). Tali atti, al contrario dei precedenti, possono incidere sui diritti soggettivi dei dipendenti.
La questione che viene in rilievo nel presente giudizio è l'accertamento del preteso diritto invocato dalla ricorrente alla precedenza ai sensi dell'art. 33 della Legge 104/1992, con conseguente illegittimità dell'art. 13 del CCNI concernente la mobilità del personale docente, educativo ed ATA 2022/2025 e dell'Ordinanza Ministeriale n. 36 del 1° marzo 2023. È opportuno, al fine di valutare la sussistenza del diritto di precedenza in capo ai docenti che prestano assistenza ai familiari con handicap con connotazione di gravità anche nelle operazioni di mobilità interprovinciale, individuare il quadro normativo di riferimento, e in particolare l'applicabilità del combinato disposto degli articoli 601 del d.lgs. n. 297/1994 e dell'art. 33 della legge 104/92.
La risoluzione della controversia prende le mosse dalla corretta ermeneusi della L. n. 104 del 1992, art. 33, comma 5, come modificato dalla L. n. 53 del 2000, e, successivamente, dall'articolo 24, comma 1, lettera b), della legge 4 novembre 2010, n. 183, secondo cui “il lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravità, coniuge, parente o affine entro il secondo grado […] ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede”.
Va, inoltre, rimarcato che nel settore scuola non opera la sola disciplina generale di cui alla Legge n. 104/92, ma anche la disciplina speciale di cui all'art. 601 d. lgs. 297/1994. Tale disposizione stabilisce che “gli articoli 21 e 33 della legge quadro 5 febbraio 1992 n. 104, concernente l'assistenza, l'integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate si applicano al personale di cui al presente testo unico” (co. 1) e che “le predette norme comportano la precedenza all'atto della nomina in ruolo, dell'assunzione come non di ruolo e in sede di mobilità” (co. 2), per cui non prevede limiti al proprio contenuto precettivo, a differenza della disciplina generale, sicché ha la struttura della norma imperativa incondizionata, attuativa di valori di rilievo costituzionale.
Con riferimento alla tutela accordata dall'art. 33, co. 5, L. 104/92, la Corte costituzionale si è espressa in diversi interventi, con i quali è stato chiarito che la L. n. 104/92 ha sicuramente “un particolare valore, essendo finalizzata a garantire diritti umani fondamentali, e tuttavia l'istituto di cui al cit. articolo 33, co. 5, non è l'unico idoneo a tutelare la condizione di bisogno della “persona handicappata”, né la stessa posizione giuridica di vantaggio prevista dalla disposizione in parola è illimitata, dal momento che, anzi, la pretesa del parente della persona handicappata a scegliere la sede di lavoro più vicina è accompagnata dall'inciso “ove possibile” (C. Cost. n. 406 del 1992, n. 325 del 1996, n. 246 del 1997, n. 396 del 1997). Nel più recente intervento sulla norma, è stato specificamente precisato che la possibilità di applicazione può essere legittimamente preclusa da principi e disposizioni che, per la tutela di rilevanti interessi collettivi, non consentano l'espletamento dell'attività lavorativa con determinate dislocazioni territoriali (C. Cost. n. 372 del 2002).
Sul solco di tale granitico orientamento, si collocano gli arresti della giurisprudenza di legittimità, con particolare riguardo a quelli più recenti. La Corte di Cassazione, Sezione Lavoro, con sentenza 6150 del 2019 ha a chiare lettere ribadito in materia la necessità di un'interpretazione compatibile con le esigenze di tutela di rilievo costituzionale connesse alla condizione di persona con handicap - invocando la Convenzione delle Nazioni Unite del 13 dicembre 2006 sui disabili, ratificata con legge 18 del 2009 dell'Italia (Corte Costituzionale, sent. n. 275 del 2016) e dall'Unione Europea, con decisione 2010/48/CE (cfr. Cassazione, sentt. 12911/2017; 25379/2016; 2210/2016) -. Le posizioni espresse dal Giudice delle leggi hanno ispirato l'orientamento della Suprema Corte, che ha ribadito il principio secondo cui il diritto di scelta della sede di lavoro più vicina al proprio domicilio non è assoluto e privo di condizioni (Cass. 829/2001, 12692/2002 e da ultimo, Cass. civ. Sez. Unite Sent., 27.03.2008, n. 7945). In tal senso, la Corte si era già espressa (Cassazione, sentt. 7120/2018 e 24015/2017): pur ponendo in luce che “non v'è dubbio che il diritto non sia incondizionato - come reso evidente dall'inciso ove possibile contenuto nella norma - ma deve essere oggetto di un bilanciamento con altri diritti e interessi del datore di lavoro, ai sensi dell'articolo 41 Cost.”. Tale bilanciamento, come già statuito dalla giurisprudenza di legittimità (Cass. sent. 9201/2012) dovrà valorizzare le esigenze di assistenza e di cura del familiare del disabile, col solo limite di esigenze tecniche, organizzative e produttive allegate e comprovate da parte datoriale, non solo effettive, ma anche non suscettibili di essere diversamente soddisfatte. La Cassazione, con sentenza 585 del 2016, ha confermato che tale diritto, in virtù dell'inciso contenuto nella norma - secondo il quale esso può essere esercitato “ove possibile” - in applicazione del principio di bilanciamento degli interessi, non può essere fatto valere “qualora l'esercizio leda in misura consistente le esigenze economiche e organizzative dell'azienda ed implica che l'handicap sia grave o comunque richieda un'assistenza continuativa” (cfr. Cass. 8436/2003). È evidente, quindi, che vi sarà il recesso del diritto stesso, ove risulti incompatibile con le esigenze economiche ed organizzative del datore di lavoro, poiché in tali casi, soprattutto per quanto attiene ai rapporti di lavoro pubblico, potrebbe determinarsi un danno per la collettività (cfr. Cass. sent. 1396/2006).
Ciò premesso in via generale, tenuto conto del tenore letterale dell'art. 33 cit. è possibile apprezzare l'ampia tutela accordata al portatore di handicap dalla disposizione speciale dell'art. 601 citato: una diversa interpretazione dalla sua lettera non sarebbe in piena consonanza con i precetti costituzionali degli articoli 3, comma 2 e 38 della Costituzione, dell'articolo 26 della Carta di Nizza, nonché della Convenzione delle Nazioni Unite del 13/12/2006 sui diritti dei disabili, ratificata con legge 18/2009.
Non appare, infatti, condivisibile l'orientamento giurisprudenziale, ormai minoritario, secondo cui il beneficio di cui all'art. 33, comma 5, l. 104/92, anche dopo le modifiche introdotte dagli artt. 19 e 20 della l. n. 53 del 2000, in favore del familiare che assista con continuità un parente handicappato, è concedibile unicamente in fase di prima scelta della sede lavorativa (all'atto cioè dell'assunzione e non anche, come nella specie, in sede di trasferimento), ritenendo più corretto il più recente indirizzo che estende il beneficio in parola anche alle ipotesi di richiesta di trasferimento per sopravvenuta situazione di handicap (sul punto cfr. Cass., 18.12.2013, n. 28320). Tale opzione ermeneutica si fonda sul disposto della L. n. 104 del 1992, art. 33, comma 5, secondo cui il lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravità, coniuge, parente o affine entro il secondo grado “non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede”.
Al riconoscimento della precedenza suddetta osterebbe l'art. 13, comma 1, CCNI mobilità 2022/2025. La docente si duole dell'illegittimità dell'art. 13 del medesimo CCNI nella parte in cui opta per riconoscere la priorità di cui all'art. 33 co. 5 e 7 L.104/1992 di cui ella è titolare quale unica care giver del padre convivente disabile e portatore di handicap con connotazione di gravità nella sola mobilità provinciale.
Il predetto art. 13 dispone, infatti, - per quel che qui interessa -:
“IV) ASSISTENZA AL CONIUGE, ED AL FIGLIO CON DISABILITA'; ASSISTENZA DA PARTE DEL FIGLIO REFERENTE UNICO AL GENITORE CON DISABILITA'; ASSISTENZA DA PARTE DI CHI ESERCITA LA TUTELA LEGALE (6) Nella I fase solo tra distretti diversi dello stesso comune e nella II e III fase dei trasferimenti viene riconosciuta, in base all'art. 33 commi 5 e 7 della L. 104/92, richiamato dall'art. 601 del decreto legislativo n. 297/94, la precedenza ai genitori anche adottivi del disabile in situazione di gravità o a chi, individuato dall'autorità giudiziaria competente, esercita legale tutela del disabile in situazione di gravità. Qualora entrambi i genitori siano impossibilitati a provvedere all'assistenza del figlio disabile grave perché totalmente inabili, viene riconosciuta la precedenza, alla stregua della scomparsa di entrambi i genitori, anche ad uno dei fratelli o delle sorelle, in grado di prestare assistenza, conviventi di soggetto disabile in situazione di gravità o a chi, individuato dall'autorità giudiziaria competente, esercita tale tutela. Successivamente, viene riconosciuta la precedenza per l'assistenza al coniuge (7) e, limitatamente ai trasferimenti nella I fase solo tra distretti diversi dello stesso comune e nella II fase dei trasferimenti, al solo figlio individuato come referente unico che presta assistenza al genitore disabile in situazione di gravità. In caso di figlio che assiste un genitore in qualità di referente unico, la precedenza viene riconosciuta in presenza di tutte le sottoelencate condizioni:


1. documentata impossibilità del coniuge di provvedere all'assistenza per motivi oggettivi;



2. documentata impossibilità, da parte di ciascun altro figlio di effettuare l'assistenza al genitore disabile in situazione di gravità per ragioni esclusivamente oggettive, tali da non consentire l'effettiva assistenza nel corso dell'anno scolastico. La documentazione rilasciata dagli altri figli non è necessaria laddove il figlio richiedente la precedenza in qualità di referente unico, sia anche l'unico figlio convivente con il genitore disabile. Tale situazione di convivenza deve essere documentata dall'interessato con dichiarazione personale sotto la propria responsabilità, redatta ai sensi delle disposizioni contenute nel D.P.R. 28.12.2000, n. 445 e successive modifiche ed integrazioni (8).

3. essere anche l'unico figlio che ha chiesto di fruire periodicamente nell'anno scolastico in cui si presenta la domanda di mobilità, dei 3 giorni di permesso retribuito mensile per l'assistenza (9) ovvero del congedo straordinario ai sensi dell'art. 42 comma 5 del decreto legislativo 151/2001. In assenza anche di una sola delle suddette condizioni per il figlio referente unico che assiste un genitore in presenza di coniuge o di altri figli, la precedenza nella mobilità provinciale prevista dalla L. 104/92 potrà essere fruita esclusivamente nelle operazioni di assegnazione provvisoria. Il personale scolastico appartenente ad una delle predette categorie beneficia della precedenza limitatamente ai trasferimenti all'interno e per la provincia o diocesi, per gli insegnanti di religione cattolica, che comprende il comune ove risulti domiciliato il soggetto disabile ed a condizione che abbia espresso come prima preferenza il predetto comune o distretto sub comunale in caso di comuni con più distretti.
[…] Nei trasferimenti interprovinciali è riconosciuta la precedenza ai soli genitori, anche adottivi, o a chi, individuato dall'autorità giudiziaria competente, esercita legale tutela. Qualora entrambi i genitori siano impossibilitati a provvedere all'assistenza del figlio disabile grave perché totalmente inabili, viene riconosciuta la precedenza, alla stregua della scomparsa di entrambi i genitori, anche ad uno dei fratelli o delle sorelle, in grado di prestare assistenza, conviventi di soggetto disabile in situazione di gravità. Successivamente tale precedenza è riconosciuta al coniuge del disabile in situazione di gravità. Il figlio che assiste il genitore in situazione di gravità ha diritto ad usufruire della precedenza tra province diverse esclusivamente nelle operazioni di assegnazione provvisoria, fermo restando il diritto a presentare la domanda di mobilità.”.
È evidente che siffatta disposizione abbia operato, per come formulata, una surrettizia deroga ai principi, al dettato ed alla ratio della L. 104/1992, laddove ha escluso l'operatività della precedenza di cui all'art. 33, co. 5, ai trasferimenti interprovinciali e la ha limitata solo nell'ambito di ciascuna fase. Insomma, il CCNI ha effettuato una grave limitazione dei benefici previsti dalla Legge 104 laddove ha previsto che i soggetti titolari della precedenza ex lege ne possano fruire solo nell'ambito della fase di mobilità provinciale. Ed infatti la precedenza prevista, com'è nel caso di specie, da una lex specialis che detta principi in materia di diritti, integrazione sociale ed assistenza della persona handicappata (art. 2 L. 104/1992) non può essere derogata da un DM, né da un CCNL contenente norme generali in materia di trasferimento.
Non ignora, questo Giudicante, che recentemente è intervenuta, in relazione a caso del tutto sovrapponibile a quello per cui si procede in questa sede, la pronuncia n. 4677/2021 della Corte di Cassazione, con cui i giudici di legittimità hanno escluso che il sistema delle precedenze nei trasferimenti interprovinciali, per come prevista e delineata dal CCNI sulla mobilità, confligga con la L. 104/92 in quanto “assegnando a ciascuna situazione, in relazione alla sua gravità ed alle connesse esigenze di assistenza, una considerazione ai fini del trasferimento”, esso tende a soddisfare “l'esigenza basilare dell'amministrazione alla corretta gestione della mobilità del personale, e si colloca nell'ambito del principio del bilanciamento degli interessi che proprio la L. n.104 del 1992 privilegia”. Più precisamente, nel richiamato pronunciamento si legge che l'agevolazione prevista dall'art.33 L. 104/92 può essere esercitata “ove possibile” e che, pertanto, tale “diritto, a differenza della precedenza nella sede riconosciuta alla persona handicappata dall'art. 21 […] deve tener conto di un bilanciamento tra interessi tutti costituzionalmente protetti, di modo che il suo esercizio risulti compatibile con le esigenze organizzative della pubblica amministrazione datore di lavoro”; conseguentemente, “le misure previste dall'art. 33, comma 5, devono intendersi come razionalmente inserite in un ampio complesso normativo riconducibile al principio sancito dall'art. 3, secondo comma, Cost., che deve trovare attuazione mediante meccanismi di solidarietà che non si identificano esclusivamente con l'assistenza familiare e che […] devono coesistere con altri valori costituzionali”. Ebbene, malgrado l'indiscussa autorevolezza del provvedimento richiamato, occorre in questa sede chiarire che esso non è, allo stato, condiviso dalla scrivente, posto che esso non chiarisce come ed in che modo il bilanciamento effettuato dalla contrattazione collettiva sia ragionevole, nella parte in cui riconosce la precedenza nei trasferimenti interprovinciali al solo genitore che assiste il figlio e non anche al figlio che assiste il genitore. Nell'ordinanza, in particolare, non si chiarisce per quali ragioni si è ritenuto ragionevole e non contrastante con l'art. 33 L. 104/92 attribuire alle varie ipotesi di assistenza al disabile, tutte parificate dall'art. 33 cit., diverso peso nell'ambito della mobilità provinciale ed interprovinciale.
Piuttosto, il discrimen appare completamente ingiustificato, irrazionale, discriminatorio e
“fuori sistema” nella parte in cui limita la preferenza riconosciuta al docente figlio, referente unico che assista genitore affetto da handicap in situazione di gravità alla sola mobilità provinciale, accordandola invece in sede di mobilità al di fuori dell'ambito provinciale ai soli genitori di figli disabili, perché in tal modo nega paradossalmente la maggior tutela proprio a quei docenti che siano stati assegnati a sedi lontane dalla loro residenza;
parte ricorrente ha, quindi, correttamente sottolineato che l'art. 13 cit. ha illegittimamente riconosciuto la precedenza al figlio individuato come unico referente che presta assistenza al genitore disabile in situazione di gravità solo nella fase della mobilità provinciale (cfr. Tribunale di Milano, sent. 12100/2018), risultando manifestamente violativa della norma imperativa del citato art. 33 l. 104/1992 e succ. mod., come interpretato dalla Suprema Corte di Cassazione. Infatti, la Legge 104/92, all' art. 33, comma 5, riconosce il diritto di precedenza alla scelta della sede lavorativa più vicina alla persona da assistere, al lavoratore di cui al precedente comma 3, e che tra i lavoratori di cui al comma 3, rientrano i figli. A ciò si aggiunga che sulla base di tale interpretazione della giurisprudenza di legittimità e della normativa - anche sovranazionale – vigente, le norme della contrattazione collettiva integrativa sopra citate sono nulle per contrarietà a norma imperativa anche nella parte in cui escludono la precedenza nelle operazioni di mobilità nei riguardi del personale scolastico che intenda assistere un familiare con handicap diverso dal coniuge e dal figlio, posto che l'art. 33 cit. non contempla distinzioni tra i familiari affetti da handicap grave, all'interno dell'ambito di tutela concesso. Di contro, l'art. 13, punto IV) del C.C.N.I. sulla mobilità, norma di rango subordinato alla Legge 104/92, stabilendo che la precedenza è riconosciuta solo relativamente ai movimenti all'interno della stessa provincia, viola così un diritto riconosciuto direttamente dalla legge, la quale non prevede, in alcun modo, tali limiti.
E invero, con riferimento alla disposizione di cui all'art. 33, cit., le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno avuto modo di evidenziare come “la posizione di vantaggio ex art. 33, si presenta come un vero e proprio diritto soggettivo di scelta da parte del familiare-lavoratore che presta assistenza con continuità a persone che sono ad esse legate da uno stretto vincolo di parentela o di affinità. La ratio di una siffatta posizione soggettiva va individuata nella tutela della salute psico-fisica del portatore di handicap nonché in un riconoscimento del valore della convivenza familiare come luogo naturale di solidarietà tra i suoi componenti. A tale riguardo va evidenziato che la Corte Costituzionale ha rimarcato la rilevanza anche a livello della Carta fondante delle indicate finalità perseguite dalla disposizione in esame. Ed invero il giudice delle leggi - nel dichiarare non fondata la questione di legittimità costituzionale del citato art. 33, comma 5, sollevata in riferimento all'art. 3 Cost., nella parte in cui tale norma riconosce il diritto del lavoratore dipendente a scegliere la sede più vicina al proprio domicilio - ha affermato che la suddetta disposizione richiede come condizione che il lavoratore sia convivente con l'handicappato; ed invero la maggior tutela accordata all'ipotesi in cui il portatore di handicap riceve già assistenza rispetto a quella - altrettanto meritevole di tutela - ma diversa in cui il lavoratore non è convivente, e si rende quindi necessario il suo trasferimento per attendere alle cure del congiunto - lungi dal rappresentare una discriminazione ingiustificata, costituisce una scelta discrezionale del legislatore non irragionevolmente finalizzata alla valorizzazione dell'assistenza familiare del disabile, allorquando corrisponda ad una modalità di assistenza in atto, la cui speciale salvaguardia valga ad evitare rotture traumatiche e dannose alla convivenza (cfr. Corte Cost. ord. n. 325 del 1996). In questa occasione la Corte costituzionale ha avuto modo anche di ricordare come esaminando alcuni profili della L. n. 104 del 1992, ne abbia già sottolineato l'ampia sfera di applicazione, diretta ad assicurare, in termini quanto più possibile soddisfacenti, la tutela dei portatori di handicap, ed ha aggiunto anche che essa incide sul settore sanitario e assistenziale, sulla formazione professionale, sulle condizioni di lavoro, sulla integrazione scolastica, e che in generale dette misure hanno il fine di superare
- o di contribuire a fare superare - i molteplici ostacoli che il disabile incontra quotidianamente nelle attività sociali e lavorative e nell'esercizio dei diritti costituzionalmente protetti (cfr. sentenza n. 406 del 1992)” (Corte di Cassazione, Sezioni Unite, n. 7945 del 2008).
Va, inoltre, posto in luce che la salvaguardia della persona disabile trova fondamento anche a livello sovra-nazionale, nella Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea, proclamata a Nizza nel 2000, e successivamente adottata a Strasburgo, il 13 dicembre 2007; l'art. 6 del Trattato di Lisbona ha da ultimo attribuito a questa Carta il valore giuridico dei Trattati, ma non bisogna dimenticare che già in precedenza le era stato riconosciuto carattere espressivo di principi comuni agli ordinamenti europei, avente, quindi, come tale, valore di ausilio interpretativo (cfr. C. Cost. sentt. 349/2007 e 251/2008, nonché Cass. sent. n. 15873/2012).
Ribadisce la Cassazione, con la citata sent. n. 6550 del 2019, che l'interesse contrapposto a quello dell'azienda non è quello del lavoratore, ma quello del portatore di handicap, il che rafforza l'esigenza di tutela e protezione che deve guidare l'interprete nell'applicazione concreta della norma predetta.
È evidente, allora, dato anche il rilievo costituzionale dei diritti tutelati dall'art. 33, co. 5 L. 104/92 (che non prevede affatto alcuna distinzione di fasi), la natura imperativa di tale norma, con la conseguenza che la clausola di cui all'art. 13 del CCNI citato, laddove limita il diritto di scelta prioritaria del dipendente che assista con continuità il familiare in stato di handicap grave alla sola mobilità provinciale, escludendolo invece nella mobilità interprovinciale definitiva, deve ritenersi nulla a norma dell'art. 1418 c.c. e, conseguentemente, deve essere disapplicata, dovendo accordarsi la precedenza ai dipendenti tutelati da detta norma rispetto agli altri dipendenti in ciascuna fase delle procedure di trasferimento, con il solo limite, derivante dall'inciso 'ove possibile' contenuto nella citata norma, della vacanza in organico e della materiale disponibilità del posto rivendicato (cfr. Tribunale di Taranto, sez. lavoro, ord. del 15.09.2015; Tribunale di Latina, sez. lavoro, ord. del 04.04.2018). Ciò in quanto la disparità di trattamento tra docenti partecipanti alla mobilità provinciale e docenti partecipanti alla mobilità interprovinciale non trova alcuna giustificazione nel dato normativo, con conseguente sussistenza di fondatezza del diritto vantato.
A riguardo non può che richiamarsi il disposto di cui al secondo comma dell'art. 2 del d.lgs. 165/01, che quanto ai rapporti tra contratto collettivo e legge prevede che “eventuali disposizioni di legge, regolamento o statuto, che introducono discipline dei rapporti di lavoro la cui applicabilità sia limitata ai dipendenti delle amministrazioni pubbliche, o a categorie di essi, possono essere derogate da successivi contratti o accordi collettivi e, per la parte derogata non sono ulteriormente applicabili, salvo che la legge disponga ulteriormente in senso contrario”. Pertanto, il contratto collettivo può derogare a norme pubblicistiche ma non ove vengano in rilievo disposizioni dirette a tutelare fondamentali diritti costituzionali di solidarietà sociale quale quello in esame.
Ciò posto in linea di principio, la richiesta avanzata dalla ricorrente in ordine al riconoscimento del diritto di precedenza ex art. 33 L. 104/92 con istanza di trasferimento per la provincia di Caserta (cfr. domanda di mobilità all.) può trovare accoglimento. Parte ricorrente, infatti, ha correttamente documentato l'invalidità del padre mediante deposito della certificazione della commissione medica (cfr. decreto di omologa n. 4989/2017 del 24.7.2018 emesso dall'intestato Tribunale all.); ha documentato la sussistenza degli altri requisiti previsti dalla Legge 104/92, e cioè di essere referente unico per l'assistenza del familiare con handicap, avendo provveduto a depositare lo stato di famiglia aggiornato (cfr. all.) comprovante la convivenza, la dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà resa ai sensi dell'art. 47 D.P.R. 445/2002 dal fratello Parte_2
, attestante l'oggettiva impossibilità all'assistenza del padre da parte dello stesso e
[...] la mancata fruizione da parte di altri familiari dei benefici previsti dalla L. 104/92.
Ha depositato, altresì, la griglia dei trasferimenti effettuati in provincia di Caserta, dalla quale è possibile constatare che con la precedenza ex art. 33 L. 104/92 ella avrebbe potuto ottenere il trasferimento richiesto (cfr. lettera di notifica – con indicazione del punteggio proprio).
Di contro, come da coordinate di legittimità, grava sul datore di lavoro l'onere di provare la sussistenza di ragioni di natura organizzativa, tecnica o produttiva, che impediscono di accogliere la richiesta del trasferimento presso una sede di lavoro vicina al domicilio della persona disabile (cfr. tra le tante Cass. n. 23857 del 11.10.2017), il che non è avvenuto nel caso di specie, essendo l'amministrazione rimasta contumace e non avendo pertanto rappresentato motivi ostativi a detto trasferimento.
Sussistendone tutti i presupposti, allora, deve essere in questa sede affermato il diritto di precedenza della ricorrente, ai sensi dell'art. 33 comma 5 L. 104/92, secondo l'ordine delle preferenze indicate nella domanda di trasferimento, con condanna del a CP_1 disporre il trasferimento della ricorrente con precedenza assoluta ex art. 33 L. 104/92 presso una delle sedi indicate in domanda.
Tali i motivi della decisione in epigrafe, è ritenuta ultronea ogni considerazione sulle diverse istanze ed eccezioni delle parti.
L'addebito della spese di lite segue il principio della causalità nella genesi della lite, ossia l'onere della spesa grava su chi ha provocato la necessità del processo, sia per un comportamento tenuto fuori dal processo, sia col darvi inizio o resistervi in forme e con argomenti non rispondenti al diritto;
pertanto, seguono la soccombenza ai sensi dell'art. 91 c.p.c. e vengono liquidate come in dispositivo, visto quanto disposto dal decreto 10 marzo 2014 n. 55 come modificato dal decreto 8 marzo 2018 n. 37, e aggiornato sulla base del D.M. n. 147 del 13/08/2022 (pubblicato sulla G.U. n. 236 del 08/10/2022 e in vigore dal 23 ottobre 2022), tenuto conto del valore della controversia - comportante la valutazione di questioni di limitata complessità -, della natura interpretativa della questione decisiva del giudizio, delle fasi di quest'ultimo (art.4 co V: “…Il compenso è liquidato per fasi…. Con riferimento alle diverse fasi del giudizio si intende esemplificativamente: a) per fase di studio della controversia… b) per fase introduttiva del giudizio… c) per fase istruttoria… d) per fase decisionale…”), del pregio dell'opera professionale prestata.
Inoltre, ai sensi e per gli effetti dell'art. 93 c.p.c., le spese vengono distratte in favore dell'Avv. Marco Ippolito Matano dichiaratosi anticipatario.


P. Q. M.


Il Giudice Unico del Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, in funzione di Giudice del Lavoro, ogni altra istanza ed eccezione disattesa, definitivamente pronunciando così provvede:

1. accoglie il ricorso e, per l'effetto, dichiara il diritto di precedenza della ricorrente
, ai sensi dell'art. 33 commi 3 e 5 L. 104/92, nelle operazioni di Parte_1 mobilità interprovinciale per l'a.s. 2023/24, secondo l'ordine delle preferenze indicate nella domanda di trasferimento, con condanna del resistente a CP_1 disporre il trasferimento della ricorrente con precedenza assoluta ex art. 33 L. 104/92 presso una delle sedi indicate in domanda ed utilizzando tutti i posti disponibili nella Provincia di Caserta;

2. condanna il soccombente al pagamento delle spese di lite, che liquida in CP_1
€ 3.700,00, oltre a spese generali nella misura forfettaria del 15% come per legge, iva e cpa – se dovute -, in base ai valori minimi del D.M. 55/2014, aggiornati sulla base del D.M. n. 147 del 13/08/2022, con attribuzione all'Avv. Marco Ippolito Matano dichiaratosi antistatario.
Così deciso in Santa Maria Capua Vetere, lì data di deposito.
Si comunichi.
IL GIUDICE DEL LAVORO dott.ssa Federica Ronsini