Pubblicato il 07/07/2025

N. 00644/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00323/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di IA (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 323 del 2025, proposto da:
FI NE, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Giovanni Mangialardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Clusone, non costituito in giudizio;
Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per Le Province di Bergamo e IA, Ministero della Cultura, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in IA, via S. Caterina, 6;

per l’annullamento, previa adozione delle più idonee misure cautelari

- del provvedimento del 24 gennaio 2025, con il quale il Comune di Clusone ha espresso il diniego sulla domanda di autorizzazione presentata congiuntamente da FI NE e CE TA SP ai sensi dell’art. 44 del d.lgs 259/2003 per la realizzazione di una stazione radio base (SRB) su edificio esistente in Clusone, Via Milano, n. 13 – foglio 908 mappale n. 5012, in considerazione del parere negativo di compatibilità paesaggistica espresso dalla Soprintendenza;

- del parere negativo della Soprintendenza in data 23 gennaio 2025;

- di ogni altro atto presupposto, collegato e/o conseguenziale, ancorché non noto e in particolare del verbale della conferenza di servizi del 5 agosto 2024 che ha sospeso il procedimento per consentire alla Soprintendenza Archeologica, Belle Arti e Paesaggio di esprimere il necessario parere di competenza; per l’accertamento del perfezionamento del titolo autorizzativo per silenzio assenso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per Le Province di Bergamo e IA e di Ministero della Cultura;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 2 aprile 2025 la dott.ssa Laura Marchio' e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato in data 12 marzo 2025 e depositato in data 17 marzo 2025 la ricorrente impugna i provvedimenti con i quali il Comune di Clusone e la Soprintendenza hanno rigettato la domanda di realizzazione di una SRB.

2. In particolare, la ricorrente espone di essere la joint venture costituita tra IN RE s.p.a. e IA TA s.p.a. allo scopo di condividere e gestire congiuntamente le reti di telefonia mobile delle sopra indicate società e di essere titolare delle autorizzazioni che le consentono e, allo stesso tempo, le impongono di progettare, costruire, gestire e modificare una propria rete di telefonia mobile.

3. In data 5 febbraio 2024 e in data 8 aprile 2024 la ricorrente ha richiesto al Comune la disponibilità di aree comunali per la realizzazione della SRB oggetto del presente giudizio la cui installazione è strumentale ad assolvere le attività sopra indicate. In data 11 aprile 2024 le è stata comunicata l’assenza di aree comunali disponibili.

4. In data 2 luglio 2024 FI NE e CE TA s.p.a. hanno presentato al Comune e all’Arpa, a questa per il parere radioprotezionistico, domanda di autorizzazione ai sensi dell’art. 44 del D. Lgs. 259 del 2003 per la realizzazione di una SRB, in origine alta 7 metri, da collocarsi su un edificio privato in Clusone, Via Milano 13 Fg. 908, mapp 5012. Alla domanda era allegata relazione paesaggistica ove erano rappresentati i vincoli insistenti sull’area ai sensi dell’art. 136, comma 1, lett. c) e d) del D. Lgs. 42 del 2004, trattandosi di area edificata ai margini di una zona riconosciuta di notevole interesse pubblico con D.M. 11 ottobre 1967.

5. Il Comune ha convocato la conferenza di servizi in data 4 luglio 2024, in data 24 luglio 2024 l’ARPA ha espresso parere positivo, mentre in data 2 agosto 2024 il Settore Pianificazione del Territorio, acquisito il parere della Commissione del Paesaggio ha espresso parere negativo.

In data 5 agosto 2024 il Comune ha sospeso la conferenza di servizi per consentire alla Soprintendenza di esprimere il “ proprio autorevole parere definitivo” .

In data 23 settembre 2024, quest’ultima ha espresso i propri motivi ostativi, evidenziando, tra l’altro, che la nuova stazione radio avrebbe raggiunto un’altezza maggiore di 29 metri da terra, ponendosi in contraddizione con “ le esigenze di tutela nella salvaguardia dei punti panoramici e di vista accessibili al pubblico ”.

In data 4 ottobre 2024 la ricorrente e CE TA s.p.a. hanno presentato osservazioni, proponendo di abbassare di circa tre metri l’antenna e di colorare la struttura di un colore verde brillante.

7. In data 23 gennaio 2025 la Soprintendenza ha respinto le osservazioni e la proposta di mitigazione, e in data 24 gennaio 2025 il Comune di Clusone ha respinto la domanda della ricorrente e di CE s.p.a., richiamando il parere negativo della Soprintendenza.

8. I suddetti provvedimenti sono stati impugnati con censure, articolate in due motivi di ricorso, che possono essere così sintetizzate:

a) il diniego impugnato sarebbe illegittimo perché intervenuto quando si era già formato il silenzio assenso di cui all’art. 44 di cui al comma 10 D. Lgs. 259 del 2003. Una volta formatosi il titolo abilitativo il Comune non poteva più emettere il diniego qui impugnato, ma solo annullare in autotutela il titolo. Pertanto il diniego sarebbe inefficace ai sensi dell’art. 2 comma 8 bis L. 241 del 1990, oltreché illegittimo;

b) la Soprintendenza e il Comune non avrebbero adeguatamente considerato la natura e la consistenza dell’opera, né offerto agli operatori di un’alternativa, nonostante l’obbligo di favorire la realizzazione delle reti di comunicazione elettronica previsto dall’art. 8 comma 2 bis D. Lgs. 259 del 2003. I dinieghi non avrebbero neppure considerato l’assimilazione delle SRB alle opere di urbanizzazione primaria, la cui installazione non è quindi preclusa dall’esistenza di un vincolo paesaggistico. La motivazione dei provvedimenti impugnati sarebbe generica e fondata su mere formule di stile, e avrebbe finito per imporre una tutela radicale del paesaggio nell’intera ampia zona sottoposta a vincolo. Sarebbe apodittica anche la reiezione delle mitigazioni proposte, poiché non spiega perché la proposta di ridurre di quasi della metà dell’altezza un palo filiforme non sarebbe adeguata. Il Comune e la Soprintendenza avrebbero omesso di sottoporre alla ricorrente proposte mitigative doverose in base al principio di leale collaborazione;

9. La Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio, costituitasi con atto meramente formale, successivamente ha depositato memoria nella quale ha eccepito, in via preliminare, l’irricevibilità di una parte del ricorso e l’inammissibilità della restante parte.

10. In particolare, ha eccepito la tardività del primo motivo di impugnazione poiché l’atto che con esso viene surrettiziamente impugnato sarebbe la sospensione del procedimento da parte del Comune, intervenuta il 5 agosto 2024, che costituirebbe il vero provvedimento lesivo dell’interesse della ricorrente.

La ricorrente aveva facoltà di impugnare sin dal 5 agosto 2024 l’atto di sospensione, poiché i motivi della sua impugnazione attenevano al provvedimento in oggetto ed erano da subito sollevabili.

Vi era, comunque, l’onere di impugnarlo tra il 2 settembre 2024 e l’1 novembre 2024, poiché proprio dal 2 settembre 2024 la ricorrente asseriva di essere stata autorizzata per EN .

In ogni caso, l’atto che ha negato la formazione del silenzio assenso dovrebbe essere individuato nella comunicazione dei motivi ostativi del 23 settembre 2024. Da questa data decorreva quindi il termine di sessanta giorni per proporre la relativa impugnazione.

Il secondo motivo di impugnazione, nella tesi della Soprintendenza, dovrebbe essere esaminato solo nel caso in cui la sopra riferita eccezione di irricevibilità venisse accolta. Qualora, viceversa, venisse rigettata, dovrebbe affermarsi che il provvedimento di assenso si è formato per EN e che, di conseguenza, il potere tardivamente esercitato ha dato luogo a un provvedimento negativo inefficace. Stante tale ipotetica inefficacia, il diniego risulterebbe tamquam non esset e dunque il TAR non potrebbe pronunciarsi sullo stesso, perché in questo modo inciderebbe su poteri non ancora esercitati, in violazione dell’art. 34 comma 2 cpa. D’altra parte, il diniego non potrebbe essere qualificato come un provvedimento in autotutela. Poiché l’autotutela sarebbe teoricamente ancora possibile, il giudice amministrativo non dovrebbe interferire, neppure in questo caso, in un potere non ancora esercitato.

Verrebbero, comunque, a mancare la legittimazione ad agire poiché non vi sarebbe più alcun provvedimento della cui illegittimità dolersi e l’interesse ad agire non potendosi configurare alcuna possibile aspirazione a migliorare la propria posizione. Non potrebbe neppure affermarsi l’inefficacia di un provvedimento e, al contempo, la sussistenza di vizi che ne presuppongono, al contrario, l’efficacia.

Un ulteriore motivo di inammissibilità consisterebbe nel fatto che la ricorrente non si è avvalsa del procedimento di cui all’art. 20 comma 2 bis L. 241 del 1990 e, comunque, non ha chiesto l’accertamento del silenzio assenso, ma l’annullamento degli atti impugnati per asseriti vizi di illegittimità.

In ogni caso, anche l’orientamento interpretativo che ammette l’esperibilità delle azioni ordinarie in alternativa allo strumento di cui al comma 2 bis dell’art. 20 citato esige la presenza di un interesse apprezzabile del privato che giustifichi l’aggravio procedimentale, ma un simile interesse qui non sarebbe stato addotto dalla ricorrente a sostegno delle proprie domande.

11. In ordine alle censure di merito, la Soprintendenza ne eccepisce l’infondatezza, in quanto gli interessi sottesi alla realizzazione della SRB sarebbero stati presi adeguatamente in considerazione. La ricorrente e CE, del resto, non erano state in grado di proporre altro che una diversa colorazione e del traliccio e una modesta riduzione dell’altezza.

D’altra parte, la ricorrente e CE non avrebbero potuto aspettarsi che le soluzioni alternative provenissero dalla Soprintendenza, le cui competenze sono stabilite da atti normativi. Nessuna norma impone alla Soprintendenza di considerare interessi diversi da quello paesaggistico, come confermato dalla previsione della necessità di una conferenza di servizi ove, in un unico procedimento, vengono coinvolte più amministrazioni ciascuna preposta alla cura di interessi diversi.

Non sarebbe neppure previsto che l’interesse paesaggistico debba necessariamente soccombere, anzi l’obbligatorietà e vincolatività del parere espresso da chi tutela interessi sensibili sembrerebbe propendere in senso opposto.

Le eccezioni di irricevibilità ed inammissibilità

12. Preliminarmente occorre affrontare le eccezioni di irricevibilità ed inammissibilità del ricorso avanzate dalla Soprintendenza nella propria memoria.

13. In particolare, secondo la prospettazione della difesa erariale, vi sarebbe irricevibilità del primo motivo di ricorso.

L’eventuale accoglimento dell’eccezione di irricevibilità del primo motivo renderebbe esaminabile il secondo motivo. Nel caso, invece, di rigetto della stessa vi sarebbe l’inammissibilità del secondo motivo di ricorso.

14. Le suddette eccezioni non possono essere accolte.

Il quadro normativo

15. Per una più agevole trattazione delle ragioni dell’infondatezza dell’eccezione di irricevibilità avanzata dalla difesa erariale, può essere utile richiamare le norme applicabili alla presente fattispecie, in particolare l’art. 44 D. Lgs. 259 del 2003.

La disposizione in questione, dopo aver stabilito al comma 1 la competenza in capo agli Enti locali in punto di installazione, tra le altre, di stazioni radio base per reti di comunicazioni elettroniche mobili in qualunque tecnologia, ai successivi commi 6, 6 bis, 7, 8, 9 e 10 dispone: “ Il responsabile del procedimento può richiedere, per una sola volta, entro quindici giorni dalla data di ricezione dell'istanza, il rilascio di dichiarazioni e l'integrazione della documentazione prodotta. Il termine di cui al comma 10 riprende a decorrere dal momento dell'avvenuta integrazione documentale.

Salvo quanto previsto ai commi 7, 8, 9 e 10, l'istanza di autorizzazione di cui al comma 1 si intende accolta decorso il termine perentorio di cui al comma 10 dalla data di presentazione della stessa ove non sia intervenuto un provvedimento di diniego o un parere negativo da parte dell'organismo competente ad effettuare i controlli di cui all' articolo 14 della legge 22 febbraio 2001, n. 36

Quando l'installazione dell'infrastruttura è subordinata all'acquisizione di uno o più provvedimenti, determinazioni, pareri, intese, concerti, nulla osta o altri atti di concessione, autorizzazione o assenso, comunque denominati, ivi comprese le autorizzazioni previste dal decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 , da adottare a conclusione di distinti procedimenti di competenza di diverse amministrazioni o enti, inclusi i gestori di beni o servizi pubblici, il responsabile del procedimento convoca, entro cinque giorni lavorativi dalla presentazione dell'istanza, una conferenza di servizi, alla quale prendono parte tutte le amministrazioni, gli enti e i gestori comunque coinvolti nel procedimento ed interessati dalla installazione, ivi inclusi le agenzie o i rappresentanti dei soggetti preposti ai controlli di cui all' articolo 14 della legge 22 febbraio 2001, n. 36

La determinazione positiva della conferenza sostituisce ad ogni effetto tutti i provvedimenti, determinazioni, pareri, intese, concerti, nulla osta o altri atti di concessione, autorizzazione o assenso, comunque denominati, necessari per l'installazione delle infrastrutture di cui al comma 1, di competenza di tutte le amministrazioni. enti e gestori di beni o servizi pubblici interessati, e vale, altresì, come dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza dei lavori.

Alla predetta conferenza di servizi si applicano le disposizioni di cui agli articoli 14,14-bis , 14-ter , 14-quater e 14-quinquies della legge 7 agosto 1990, n. 241 , con il dimezzamento dei termini ivi indicati, ad eccezione dei termini di cui al suddetto articolo 14-quinquies, e fermo restando l'obbligo di rispettare il termine perentorio finale di conclusione del presente procedimento indicato al comma 10.

Le istanze di autorizzazione si intendono accolte qualora, entro il termine perentorio di sessanta giorni dalla presentazione del progetto e della relativa domanda, non sia stata data comunicazione di una determinazione decisoria della conferenza o di un parere negativo da parte dell'organismo competente ad effettuare i controlli, di cui all' articolo 14 della legge 22 febbraio 2001, n. 36 , ove ne sia previsto l'intervento, e non sia stato espresso un dissenso, congruamente motivato, da parte di un'Amministrazione preposta alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale o dei beni culturali. Nei già menzionati casi di dissenso congruamente motivato, ove non sia stata adottata la determinazione decisoria finale nel termine di cui al primo periodo, si applica l' articolo 2, comma 9-ter, della legge 7 agosto 1990 n. 241 . ”.

Dalle predette disposizioni emerge che il silenzio-assenso si forma per violazione dei termini di conclusione della conferenza di servizi.

La c.d. sospensione della conferenza di servizi

16. Nel caso di specie, l’istanza per ottenere l’autorizzazione all’installazione di una SRB è stata presentata in data 2 luglio 2024.

In data 4 luglio, nel pieno rispetto del termine di cui al comma 7 dell’art. 44 D. Lgs. 259 del 2003, è stata convocata la conferenza di servizi, essendo l’installazione dell’infrastruttura subordinata all’acquisizione dell’autorizzazione della Soprintendenza ai sensi del D. Lgs. 42 del 2004.

In data 5 agosto 2024 il Comune ha sospeso la conferenza di servizi “ per consentire alla Soprintendenza archeologia, belle arti e paesaggio di esprimere il proprio autorevole parere definitivo ”.

17. In disparte i dubbi sulla legittimità di una “ sospensione ” della conferenza di servizi, atto atipico che dilata l’attesa del gestore delle reti di comunicazione elettronica, non è possibile attribuire diretta lesività a questa decisione.

In primo luogo, si tratta di un atto endoprocedimentale, che non determina l’arresto del procedimento, ma ne prolunga la durata.

In realtà, non era possibile sapere in anticipo se la sospensione del termine avrebbe avuto conseguenze negative, in quanto la Soprintendenza ben avrebbe potuto esprimersi favorevolmente, oppure non esprimersi determinando il silenzio assenso.

L’unico provvedimento lesivo è quello intervenuto all’esito della conferenza di servizi indetta dall’Ente locale, che ha rigettato la domanda di realizzazione di una SRB presentata dalla ricorrente.

Solo in quel momento la lesione dell’interesse azionato dalla ricorrente si è compiutamente realizzata e concretizzata.

18. Altrettanto infondato è l’assunto secondo il quale vi sarebbe stato l’onere di impugnare l’atto di sospensione tra il 2 settembre 2024 e l’1 novembre 2024.

La difesa erariale afferma che l’atto surrettiziamente impugnato con il primo motivo sarebbe proprio la sospensione della conferenza di servizi effettuata dal Comune.

In realtà, come già evidenziato, il provvedimento effettivamente lesivo e che la ricorrente afferma chiaramente di impugnare è il provvedimento di rigetto dell’istanza presentata in data 2 luglio 2024, intervenuto in data 24 gennaio 2025, all’esito della conferenza di servizi.

E’ lo stesso provvedimento (cfr. doc.1 ricorrente) a definirsi, correttamente, “ atto conclusivo di procedimento ”.

Non può neppure condividersi la tesi secondo la quale il provvedimento di sospensione avrebbe dovuto essere impugnato entro l’1 novembre 2024, considerando quale dies a quo la data del 2 settembre 2024.

In realtà, l’interesse della ricorrente era esattamente contrario all’immediata impugnazione, in quanto attendendo fino al 2 settembre 2024 avrebbe potuto sostenere che si era formato il provvedimento per EN di cui al comma 10 dell’art. 44 D. Lgs. n. 259 del 2003. Dopo questa data non vi era più alcun interesse a impugnare singoli atti del procedimento, se non quelli finalizzati a contestare esplicitamente la formazione del silenzio assenso, ossia nello specifico il diniego che ha chiuso la conferenza di servizi.

Del pari non condivisibile è la tesi secondo la quale il dies a quo avrebbe dovuto ravvisarsi nella data del 23 settembre 2024 (comunicazione dei motivi ostativi). È vero che qui il Comune ha manifestato l’intenzione di non considerare formato il silenzio assenso, ma si tratta di un’affermazione che appartiene a una fase di confronto, ancora aperta a tutte le soluzioni.

D’altra parte, è la stessa difesa erariale a ricordare che tutti i provvedimenti successivi alla formazione del provvedimento autorizzativo per EN dovrebbero considerarsi inefficaci. In tal caso, a stretto rigore non vi sarebbe neppure un onere di tempestiva impugnazione degli stessi né un vero dies a quo .

Sui vari profili di inammissibilità del secondo motivo di ricorso

Il primo profilo

19. Secondo la difesa erariale, solo l’accoglimento dell’eccezione di irricevibilità sopra esaminata renderebbe ammissibile il secondo motivo di ricorso.

Nel caso di rigetto della stessa, dovrebbe affermarsi l’intervenuta formazione del provvedimento di assenso per EN .

In tal caso il potere tardivamente esercitato avrebbe dato luogo ad un provvedimento negativo inefficace e il ricorrente sarebbe privo di legittimazione ad agire e di interesse ad agire, considerato che il provvedimento di diniego sarebbe tamquam non esset .

20. Anche l’eccezione di inammissibilità così formulata non è suscettibile di favorevole considerazione.

21. In primo luogo, deve rilevarsi come le ragioni per le quali è stata respinta l’eccezione di irricevibilità non implichino di per sé l’inefficacia del diniego intervenuto nel gennaio 2025.

22. In ogni caso, anche l’eventuale qualificazione dei provvedimenti impugnati come tardivi e inefficaci ai sensi dell’art. 2 comma 8 bis L. 241 del 1990, per come richiamato, dall’art. 49 ter D. Lgs. 259 del 2003, ad avviso del Collegio, non può di per sé escludere né la legittimazione né l’interesse ad agire in capo alla ricorrente.

23. Pur prescindendo dalla configurabilità della legittimazione ad agire come correlazione tra situazione giuridica sostanziale e diritto di azione che trova il proprio fondamento nell’art. 81 c.p.c., applicabile al processo amministrativo in virtù del rinvio esterno di cui all’art. 39 c.p.a., è innegabile che la ricorrente sia stata destinataria di un provvedimento di diniego intervenuto in data 24 gennaio 2025.

In forza di tale provvedimento la ricorrente non è stata autorizzata ad installare la SRB oggetto dell’istanza presentata il 2 luglio 2024.

Pertanto, è innegabile l’interesse a ricorrere di chi si veda destinatario di un provvedimento che, comunque lo si voglia qualificare, è certamente esistente nel mondo giuridico e produce conseguenze pregiudizievoli in quello reale.

Del resto, la stessa giurisprudenza che ritiene che l’art. 2 comma 8 bis L. 241 del 1990 faccia riferimento all’inefficacia quale categoria autonoma, non riconducibile alla nullità, fa discendere da questa conclusione, come già in precedenza ricordato, la sola non configurabilità di un onere di tempestiva impugnazione (cfr. TAR Lazio n. 3716/2021 cit.) da parte del destinatario dell’atto e non certo un venir meno della legittimazione e dell’interesse ad agire in capo allo stesso.

Ulteriore profilo di inammissibilità

24. Un ulteriore profilo di inammissibilità discenderebbe dalla necessità, per la ricorrente, una volta affermata l’intervenuta autorizzazione per EN , di seguire il procedimento previsto dal comma 2 bis dell’art. 20 L. 241 del 1990.

Tale norma non prevede e non esclude l’accertamento in via giudiziale del silenzio assenso. Secondo la Soprintendenza, l’esperibilità di azioni ordinarie in alternativa al rimedio amministrativo indicato nella suddetta norma (certificazione o auto-certificazione del silenzio assenso) richiederebbe che il privato dimostri la sussistenza di un interesse idoneo a giustificare la preferenza per la via giudiziale.

25. In realtà, anche tale ulteriore profilo di inammissibilità non può essere accolto.

E’ bene ricordare, infatti, come nella fattispecie qui affrontata non si sia di fronte esclusivamente ad una mera ipotesi di silenzio assenso in cui la situazione di incertezza può essere superata con il procedimento di cui all’art. 20 comma 2 bis L. 241 del 1990.

Nel caso di specie, siamo di fronte ad una ben più complessa fattispecie, caratterizzata dalla presenza di un parere negativo della Soprintendenza e di un successivo provvedimento negativo proprio dell’ente astrattamente onerato dall’obbligo di rilasciare, in via telematica, l’attestazione non solo dell’avvenuto decorso del tempo, ma dello stesso intervenuto accoglimento della domanda per EN .

La stessa dichiarazione ai sensi dell’art. 47 DPR 445 del 2000, richiamata dal comma 2 bis dell’art. 20 L. 241 del 1990, difficilmente avrebbe potuto essere di una qualche utilità, nel caso di specie.

La finalità della dichiarazione in oggetto è quella di superare la situazione di incertezza che può configurarsi quando non vi sia materialmente alcun provvedimento, ma gli effetti di questo derivino dalla formazione del silenzio assenso.

Nel caso di specie, all’esito della conferenza di servizi non poteva parlarsi di situazione di incertezza, ma di una vera e propria certezza nel senso del divieto di installazione della SRB oggetto dell’istanza.

Una situazione del genere non poteva certamente essere superata dal privato con la dichiarazione di cui all’art. 47 DPR 445 del 2000.

In altri termini, se si ritenesse inammissibile il ricorso per non aver esperito il rimedio sopra descritto, ciò equivarrebbe a negare ogni tutela alla ricorrente, che certamente non potrebbe ottenere l’attestazione di cui alla norma sopra richiamata, e parimenti non otterrebbe alcun risultato utile da dichiarazione ai sensi dell’art. 47 DPR 445 del 2000, come appena evidenziato.

26. E’ dunque configurabile, ad avviso del Collegio, un interesse qualificato in capo alla ricorrente identificabile, quantomeno, nella necessità di accertare l’eventuale intervento del provvedimento assentivo per EN e la conseguente inefficacia dei successivi provvedimenti di diniego.

L’affermazione contestuale dell’illegittimità degli stessi non si pone in contraddizione con quanto appena delineato.

Parte ricorrente, infatti, si duole, da un lato, del fatto che il provvedimento di diniego, una volta formato il silenzio, avrebbe dovuto essere preceduto da un provvedimento di autotutela ai sensi dell’art. 21 nonies L. 241 del 1990 e, dall’altro, affronta il contenuto sia del parere della Soprintendenza sia del successivo diniego del Comune.

Infine, per quanto riguarda l’asserita non avvenuta proposizione della domanda di accertamento del silenzio assenso da parte della ricorrente, in disparte ogni considerazione in ordine alla necessità della stessa, è sufficiente ricordare il principio secondo il quale, il potere di qualificazione ed interpretazione della domanda spetta solo al giudice. Nel caso in esame, il ricorso afferma a chiare lettere l’intervenuta formazione del titolo per silenzio assenso, e dunque si può ritenere che ne chieda l’accertamento.

L’art. 34 comma 2 c.p.a.

27. Altrettanto non condivisibile è l’eccezione basata sull’art. 34 comma 2 c.p.a.

Secondo la difesa erariale il giudice amministrativo non potrebbe pronunciarsi su un provvedimento inefficace come il diniego dopo la formazione del silenzio assenso, in quanto dovrebbe farlo prima l’Amministrazione, se del caso esercitando il potere di autotutela.

28. In realtà, occorre non sovrapporre piani tra loro diversi.

Come ricorda la stessa giurisprudenza amministrativa (cfr. in termini TAR Calabria, Sez. Reggio Calabria, 30 ottobre 2024 n. 649), con l’art. 2 comma 8 bis L. 241 del 1990 si è “inteso risolvere ex professo , in relazione ai limitati e specifici casi previsti dalla norma, il “ problema degli ‘atti tardivi’ e … garantire la piena efficacia della regola del silenzio assenso con conseguente espressa declaratoria di inefficacia dell'atto che sia adottato dopo la già avvenuta formazione del silenzio assenso ” (così nella relazione illustrativa al disegno di legge di conversione del d.l. n. 76/2020, in atto Senato n. 1883, XVIII Legislatura)”.

Pertanto, la fattispecie sopra richiamata non può essere, in alcun modo, assimilata all’ipotesi di cui all’art. 34 comma 2 c.p.a.

L’art. 2 comma 8 bis L. 241 del 1990 riferisce l’inefficacia a un atto attraverso il quale il potere è stato certamente esercitato, seppur tardivamente.

Del resto, se si fosse effettivamente di fronte ad un’ipotesi di potere non esercitato non sarebbe neppure necessaria la previsione dell’art. 2 comma 8 bis citato, che non può che riferirsi ad atti e provvedimenti già intervenuti, seppure oltre un determinato termine.

29. Per altro verso, il potere di autotutela cui si riferisce la difesa erariale rimane del tutto estraneo al presente giudizio che ha ad oggetto solo ed esclusivamente quello che la stessa definisce “ potere di primo grado ”, ossia il provvedimento di diniego in esito alla conferenza di servizi, rispetto al quale il potere di autotutela ha necessariamente presupposti del tutto diversi.

Il merito

30. Può a questo punto passarsi al merito del ricorso. Lo stesso è fondato e deve essere accolto.

31. In primo luogo, deve ritenersi fondato il primo motivo di ricorso.

32. Come già ricordato, il comma 10 dell’art. 44 D. Lgs. n. 259 del 2003 dispone che “ Le istanze di autorizzazione si intendono accolte qualora, entro il termine perentorio di sessanta giorni dalla presentazione del progetto e della relativa domanda, non sia stata data comunicazione di una determinazione decisoria della conferenza o di un parere negativo da parte dell'organismo competente ad effettuare i controlli, di cui all' articolo 14 della legge 22 febbraio 2001, n. 36 , ove ne sia previsto l'intervento, e non sia stato espresso un dissenso, congruamente motivato, da parte di un'Amministrazione preposta alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale o dei beni culturali. Nei già menzionati casi di dissenso congruamente motivato, ove non sia stata adottata la determinazione decisoria finale nel termine di cui al primo periodo, si applica l' articolo 2, comma 9-ter, della legge 7 agosto 1990 n. 241”.

33. Nel caso di specie, l’istanza è stata presentata in data 2 luglio 2024 e la conferenza di servizi è stata convocata in data 4 luglio 2024.

In data 2 agosto 2024 vi è stato il parere negativo del Comune in seguito all’acquisizione del parere della commissione del paesaggio.

A questo proposito, può evidenziarsi come tale parere non poteva né sospendere, né interrompere la decorrenza del termine di cui all’art. 44 comma 10, non rientrando lo stesso tra i provvedimenti espressamente richiamati dalla norma in questione e rivestendo, dunque, mera valenza endoprocedimentale (cfr. in termini TAR Lecce, Sez. II, 16 ottobre 2024 n. 1103).

Altrettanto, l’atto di sospensione del 5 agosto 2024, in realtà, non ha sospeso nulla, non potendo essere assimilato ad un atto di “ dissenso, congruamente motivato, da parte di un'Amministrazione preposta alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale o dei beni culturali ”.

Anzi, al contrario, tale sospensione, non prevista da alcuna disposizione, è intervenuta proprio perché non vi era alcun atto proveniente dalla Soprintendenza competente.

L’atto di dissenso è intervenuto solo in data 23 settembre 2024 quando ormai il termine di sessanta giorni di cui all’art. 44 D. Lgs. 259 del 2003 era irrimediabilmente spirato.

A questo proposito, per completezza può ricordarsi come la giurisprudenza abbia in più occasioni affermato che “ ove sussistono i requisiti di formazione del silenzio-assenso, il titolo abilitativo può perfezionarsi anche con riguardo ad una domanda non conforme a legge ” (cfr. ex multis C. Stato, Sez. VI, 29 gennaio 2024 n. 863) atteso che “ Il perfezionamento di un titolo mediante silenzio assenso non richiede l’assenza di eventuali vizi o la completezza della documentazione richiesta, dal momento che tali eventuali carenze e vizi (…) possono essere tutt’al più contestati mediante l’esercizio del potere di annullamento in autotutela ” (cfr. in termini C. Stato, Sez. VI, 2 gennaio 2024 n. 15).

34. E’ evidente, pertanto, che sia il parere definitivo della Soprintendenza del 23 gennaio 2025 sia il successivo provvedimento di diniego del Comune di Clusone del 24 gennaio 2025 sono intervenuti successivamente alla formazione del silenzio assenso, senza che gli stessi siano stati preceduti da un provvedimento di annullamento in autotutela del provvedimento di autorizzazione formatosi per EN .

35. Gli atti impugnati, pertanto, ai sensi dell’art. 2 comma 8 bis L. 241 del 1990 per come richiamato dall’art. 49 ter D. Lgs. 259 del 2003, sono inefficaci e, come tali, inidonei ad incidere sull’autorizzazione già entrata nel patrimonio giuridico della ricorrente.

Quest’ultima, infatti, può dirsi formata ai sensi dell’art. 44 comma 10 D. Lgs. 259 del 2003 sin dal sessantesimo giorno successivo alla data di presentazione dell’istanza diretta ad ottenere l’autorizzazione all’installazione della SRB nel Comune di Clusone.

Improcedibilità del secondo motivo di ricorso

36. L’inefficacia sia del parere ostativo della Soprintendenza del 23 gennaio 2025 sia del provvedimento di diniego del Comune di Clusone del 24 gennaio 2025 rendono improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il secondo motivo di ricorso.

Esame del motivo anche sotto il profilo del merito

37. Fermo restando quanto appena evidenziato in punto di improcedibilità del motivo per sopravvenuta carenza di interesse, ritiene il Collegio che lo stesso, per completezza, debba essere, comunque, affrontato anche sotto il profilo del merito, al fine di un esame complessivo di tutte le questioni poste dalla ricorrente.

Tale esigenza si pone anche nella prospettiva di un possibile secondo grado di giudizio e in considerazione dell’eventualità che il primo motivo in appello possa essere valutato diversamente. Di qui la necessità di scrutinare per intero la materia contenziosa.

38. In punto di merito, che viene esaminato con le precisazioni di cui sopra, il secondo motivo di ricorso deve ritenersi fondato.

39. Il Comune di Clusone fonda il proprio provvedimento di rigetto essenzialmente sul parere espresso dalla Soprintendenza in data 23 settembre 2024, poi ribadito nel successivo parere del 23 gennaio 2025.

In quest’ultimo si legge che “ la proposta di intervento non si ritiene ammissibile all’interno dello specifico contesto tutelato, sulla base di motivazioni che mettono in evidenza la valenza panoramica dell’abitato di Clusone, cinto da monti e colline. La nuova stazione radio, installata sulla copertura dell’edificio esistente, raggiungerebbe un’altezza maggiore di 29 m da terra, ponendosi in contraddizione con le esigenze di tutela nella salvaguardia dei punti panoramici e di vista accessibili al pubblico ”.

Sempre nel parere si fa riferimento al fatto che “ pur inserendosi in un ambito edificato, il paesaggio urbano di Clusone presenta caratteristiche di estrema delicatezza, i cui valori verrebbero alterati dalla presenza di un’infrastruttura del tutto incoerente con la copertura dell’edificio, determinando un notevole disturbo visivo nella percezione del contesto tutelato ”.

Viene, poi, affrontata la questione delle misure di mitigazione proposte dalla ricorrente, ritenute “ del tutto inefficaci a mitigare un elemento fortemente sviluppato in altezza ” in quanto l’antenna risulterebbe avere un’altezza di circa sette metri, più del doppio dell’altezza di interpiano dell’edificio sul quale verrebbe installata.

40. A questo proposito, può ricordarsi come la giurisprudenza del Consiglio di Stato, proprio con riferimento all’installazione di SRB, abbia plurime volte evidenziato che “ l’esistenza di un vincolo paesaggistico, in special modo qualora si verta in tema di opere di pubblica utilità come nel caso di specie, non è sufficiente di per sé a determinare l’incompatibilità di qualsivoglia intervento sul territorio con i valori oggetto di tutela essendo necessaria, come ripetutamente affermato dalla Sezione, una valutazione dell’Autorità preposta alla tutela del vincolo calibrata sulla concreta situazione di fatto e non limitata ad affermazioni generiche e stereotipate (Cons. Stato, Sez. VI, 8 aprile 2021, n. 2858; 4 febbraio 2019, n. 853; 30 ottobre 2017, n. 5016) ” (cfr. in termini C. Stato, Sez. VI, 21 marzo 2024 n. 2749).

La stessa decisione citata dalla difesa erariale (C. Stato, Sez. VI, 28 febbraio 2025 n. 1747) che, va ricordato, ha rigettato l’appello proposto dalla Soprintendenza e confermato la sentenza di primo grado, dopo aver evidenziato che “ l’art. 43, c. 5, D.lgs. n. 259/2003, in materia di infrastrutture di comunicazioni elettroniche, fa salva l’applicazione delle disposizioni a tutela dei beni ambientali e culturali contenute nel D.lgs. n. 42/2004 ”, aggiunge, però, che “ il favor assicurato alla diffusione delle infrastrutture in esame non consente di derogare alla disciplina posta a tutela di interessi differenziati, dovendo l’autorità preposta al vincolo verificare, secondo i principi di adeguatezza e proporzionalità, se i valori tutelati possono essere comunque preservati nonostante la realizzazione dell’opera, eventualmente sottoposta a particolari prescrizioni. Di tale operazione l’amministrazione deve dare conto mediante una motivazione adeguata, che non può limitarsi ad affermazioni apodittiche e stereotipate, ma deve esplicitare, da un lato, il contenuto del vincolo e, dall’altro, tutte le rilevanti circostanze di fatto relative al manufatto ed al suo inserimento nel contesto protetto, valutando altresì l’idoneità o meno delle misure di mitigazione eventualmente proposte dal soggetto interessato alla realizzazione dell’opera ”.

41. In altri termini, è vero che l’assimilazione delle SRB alle opere di urbanizzazione primaria, come disposto dello stesso art. 43 D. Lgs. 259/2003 sopra richiamato (al comma 4), non consente di pretermettere e rendere del tutto recessivi gli altri interessi primari coinvolti.

E’ però altrettanto vero che l’eventuale diniego non può ridursi ad affermazioni del tutto stereotipate sulla base della sola altezza e visibilità dell’opera e delle “ caratteristiche di estrema delicatezza del paesaggio urbano di Clusone ” .

La stessa Soprintendenza, del resto, che oltretutto ricorda come la SRB andrebbe pur sempre ad inserirsi in un ambito edificato, non si cura di dare compiutamente conto delle ragioni per le quali i valori di estrema delicatezza sopra richiamati verrebbero alterati, limitandosi ad affermare il “ notevole disturbo visivo ” che verrebbe “ a determinarsi nel contesto tutelato, considerando le relazioni visive che tale area instaura con il nucleo di antica formazione ”. Si tratta di considerazioni del tutto stereotipate.

42. In relazione a tale profilo, la giurisprudenza del Consiglio di Stato nel ribadire i limiti del sindacato giurisdizionale sulla discrezionalità tecnica ha evidenziato l’obbligo per l’amministrazione di fornire una motivazione qualificata: “ La Sezione ha già avuto modo di riconoscere i limiti che incontra il sindacato giurisdizionale in presenza di scelte dell’amministrazione in materie che implicano l’applicazione di cognizioni tecniche specialistiche caratterizzate da ampi margini di opinabilità. Per tal ragione, con posizione consolidata dalla quale non si ha motivo di discostarsi, è stato affermato che tali apprezzamenti possano essere sindacati in giudizio unicamente nel caso in cui si pongano «al di fuori dell’ambito di opinabilità, affinché il sindacato giudiziale non divenga sostitutivo di quello dell’Amministrazione attraverso la sovrapposizione di una valutazione alternativa, parimenti opinabile» (Cons. Stato, Sez. VI 27 maggio 2021, n. 4096). L’enunciato principio, tuttavia, come in parte già anticipato, non esonera l’amministrazione chiamata ad esprimersi in tema di compatibilità paesaggistica da una puntuale esposizione delle ragioni che si oppongono all’assentibilità di un intervento ” (cfr. in termini C. Stato, Sez. VI, 21 marzo 2024 n. 2749).

Anche in quel caso ove, similmente, il diniego era fondato sulla sussistenza di un vincolo paesaggistico, veniva fatto riferimento alle “ notevoli dimensioni dell’intervento che altererebbero l’integrità del contesto ambientale compromettendo le caratteristiche sostanziali e le connotazioni paesaggistiche in un ambito tutelato” ove “l’opera comporta una alterazione dello stato dei luoghi, visivamente apprezzabile ”, si è concluso nel senso che “ Tale articolato motivazionale, fondato su affermazioni generiche e stereotipate, deve ritenersi insufficiente a sorreggere sotto il profilo motivazionale il diniego impugnato primo grado ” (cfr. in termini ancora C. Stato 2024/2749 cit.; ma nello stesso senso C. Stato, Sez. VI 21 marzo 2024 n. 2747).

Lo stesso riferimento fatto dalla Soprintendenza all’inefficacia delle forme di mitigazione proposte, trattandosi di un elemento fortemente sviluppato in altezza, oltre a non dare effettivamente conto della effettiva riduzione della stessa, si pone in contrasto con il principio di leale collaborazione più volte richiamato dalla giurisprudenza in fattispecie analoghe, là dove ricorda che il “ principio di leale collaborazione, il quale impone alla Soprintendenza di esprimere un dissenso costruttivo, evidenziando le modifiche o le prescrizioni in ragione delle quali il progetto possa eventualmente superare il vaglio, indicando quale tipo di accorgimento tecnico o, al limite, di modifica progettuale potrebbe far conseguire all'interessato l'autorizzazione paesaggistica, in quanto la tutela del preminente valore del paesaggio non deve necessariamente coincidere con la sua statica salvaguardia, ma richiede interventi improntati a fattiva collaborazione delle autorità preposte alla tutela paesaggistica, funzionali a conformare le iniziative edilizie al rispetto dei valori estetici e naturalistici del bene paesaggio ” (cfr. in termini TAR Toscana, Sez. I, 2 luglio 2024 n. 812; T.A.R. Lazio, sez. II- quater , 6 marzo 2023, n. 3631, che richiama T.A.R. Campania, Salerno, sez. II, 13 ottobre 2020, n. 1374; T.A.R. Toscana, sez. II, 21 marzo 2022, n. 353).

Conclusioni

43. Conclusivamente, alla luce delle sopra indicate considerazioni, il ricorso deve essere accolto, con il conseguente annullamento degli atti impugnati e l’accertamento del silenzio assenso.

44. La particolarità della vicenda e la rilevanza degli interessi coinvolti giustificano la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di IA (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in IA nella camera di consiglio del giorno 2 aprile 2025 con l'intervento dei magistrati:

Mauro Pedron, Presidente

Ariberto Sabino Limongelli, Consigliere

Laura Marchio', Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Laura Marchio'	Mauro Pedron

IL SEGRETARIO