Pubblicato il 22/06/2021

N. 00829/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00088/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 88 del 2021, proposto da

All Food S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Enrico Di Ienno, Lucia Licata, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Enrico Di Ienno in Roma, viale G. Mazzini, 33;

contro

Azienda Zero, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Nicola Creuso, Fabio Pinelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Euroristorazione S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Ferasin, Emanuele Calienno, Martina Danese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Serenissima Ristorazione Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Manzi, Giangiorgio Macdonald, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- della Deliberazione del Direttore Generale n. 779 del 23 dicembre 2020, comunicata il 24 dicembre 2020, di aggiudicazione definitiva dei Lotti n. 2 e 6 a EURORISTORAZIONE S.R.L. e dei Lotti 3, 4 e 5 a SERENISSIMA RISTORAZIONE S.P.A. della procedura aperta, telematica, per l'affidamento del Servizio di Ristorazione per i fabbisogni di alcune Aziende Sanitarie della Regione del Veneto e di ORAS S.p.A. per la durata di quattro anni, con opzione di proroga, e relativi Allegati A e B; nonché della comunicazione prot. n. 30835 del 24 dicembre 2020 di aggiudicazione della procedura aperta;

- del verbale del 17 marzo 2020, laddove il Seggio di gara ad esito dell'esame del contenuto della documentazione prodotta dai concorrenti non ha escluso la EURORISTORAZIONE S.R.L;

- di tutti i processi verbali di gara e dei relativi allegati, con particolare riguardo al verbale del 25 settembre 2020 e del relativo allegato 1;

- delle note del RUP prot. n. 22168 del 28 settembre 2020 e 27143 del 18 novembre 2020 di richiesta di chiarimenti a EURORISTORAZIONE S.R.L., e delle giustificazioni rese, non cognite nei loro intrinseci contenuti;

- dei processi verbali relativi al sub procedimento di verifica della congruità dell'offerta di EURORISTORAZIONE S.R.L., anche non cogniti, con particolare riguardo al verbale del RUP del 17 dicembre 2020 di congruità dell'offerta dell'aggiudicataria del Lotto 6.

- del Bando, del Disciplinare di gara e del Capitolato Tecnico, anche come successivamente modificati;

e per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto del Lotto 6, ove nelle more stipulato, e l'accertamento e la condanna al risarcimento dei danni patiti e patiendi in via prioritaria in forma specifica attraverso l'aggiudicazione del Lotto 6 della gara in oggetto e la conseguente stipula del relativo contratto di appalto, con richiesta fin da ora di eventuale subentro ovvero in via subordinata, nell'impossibilità di reintegrazione in forma specifica, al risarcimento del danno per equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’art.116 c.p.a.;

Visto l’art. 25 del decreto legge n. 137 del 2020, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge n. 176 del 2020;

Visto l’art. 4 del decreto legge n. 28 del 2020, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge n. 70 del 2020, come da ultimo modificato dall'art. 6, comma 1, lett. e), del decreto legge n.44 del 2021;

Visto l’art. 84 del decreto legge n.18 del 2020, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge n. 27 del 2020;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Zero, di Euroristorazione S.r.l. e di Serenissima Ristorazione Spa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 giugno 2021 la dott.ssa Mara Spatuzzi;

Con il presente ricorso, All Food s.p.a. (di seguito All Food) ha impugnato gli atti, meglio indicati in epigrafe, della gara indetta da Azienda Zero, ai sensi degli artt. 59 e 60 del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i., per l’affidamento del servizio di ristorazione per i fabbisogni delle Aziende Sanitarie della Regione del Veneto e di ORAS S.p.A., per la durata di quattro anni, con opzione di proroga per ulteriori sei mesi, da espletarsi in modalità telematica mediante ricorso alla piattaforma telematica Sintel, di ARIA S.p.A. (già ARCA S.p.A.), suddivisa in sei lotti, sulla base di un criterio logico-territoriale, da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Ad esito delle operazioni di gara, per quanto riguarda il lotto n. 6, cui è riferito il presente giudizio, si è classificata al primo posto in graduatoria Euroristorazione s.r.l. (di seguito Euroristorazione) e Azienda Zero, previa verifica di congruità dell’offerta e dei requisiti di capacità economica e finanziaria, ha le aggiudicato il lotto n.6.

La seconda classificata All Food, con il presente ricorso, ha contestato l’aggiudicazione del lotto n.6, lamentando, in sintesi, la violazione dell’art. 46 della dir. 2014/24 e degli artt. 30, 51 e 95 del d.lgs. n. 50/2016 e la falsa applicazione dell’art. 10 del disciplinare di gara, che aveva inserito il vincolo di aggiudicazione che permetteva l’aggiudicazione di non più di tre lotti a un unico soggetto ancorché partecipante a più lotti, evidenziando che Euroristorazione sarebbe controllata per l’81% delle proprie quote sociali dalla Vegra Camin s.r.l., a sua volta controllata al 75% da Serenissima Ristorazione s.p.a, come da visure camerali, da cui risulterebbe anche che alcuni amministratori dotati di potere decisionale e di rappresentanza accomunano tutte le tre Società. Per cui, l’unicità sostanziale di impresa tra Euroristorazione e Serenissima Ristorazione, che strategicamente avrebbero partecipato alla gara per lotti diversi, non poteva consentire, secondo la prospettazione della ricorrente, l’aggiudicazione ad entrambe di tutti e 5 i lotti per i quali sono state formulate offerte (per il lotto 1 la gara è andata deserta). L’obbligo di applicazione del vincolo di aggiudicazione di cui all’art. 10 del disciplinare, avrebbe, quindi, dovuto comportare l’aggiudicazione del lotto n. 6 alla seconda classificata All Food, per scorrimento della graduatoria.

All Food, inoltre, con più ampia riserva di proporre ricorso per motivi aggiunti allorquando sarà nota la documentazione afferente sia l’offerta tecnica ed economica proposta da Euroristorazione, nonché tutti gli atti e provvedimenti afferenti al sub procedimento di verifica dell’anomalia, ha dedotto l’incongruità dell’offerta di Euroristorazione e il difetto di istruttoria da parte della Stazione appaltante.

Con istanza ex art.116, comma 2, c.p.a., All Food, ha contestato l’avvenuta ostensione parziale della documentazione di gara relativa ad Euroristorazione.

Con provvedimento prot. n. 4091 del 16 febbraio 2021, la Stazione Appaltante ha, infatti, concesso ad All Food: - la documentazione amministrativa; - l’offerta economica; - le giustificazioni relative all’anomalia dell’offerta prodotta; e solo un estratto della documentazione tecnica di Euroristorazione, in considerazione dell’opposizione formulata da quest’ultima, con riferimento ad informazioni riservate che sarebbero riconducibili al know how aziendale, e avendo ritenuto che la richiedente All Food non avesse dimostrato “il necessario nesso di strumentalità tra la documentazione richiesta nell'istanza medesima e le censure che andrà a formulare in sede giudiziaria”.

All Food lamenta l’illegittimità del suddetto diniego parziale, deducendo che l’opposizione della controinteressata sarebbe generica, in quanto non avrebbe specificamente motivato le ragioni per le quali le informazioni da secretare costituirebbero segreti industriali e commerciali, non avendo provato quanto asserito in merito alle innovazioni introdotte, dovendosi tener conto anche delle caratteristiche dell’appalto relativo all’ambito della ristorazione collettiva; e che, comunque, l’integrale ostensione della documentazione relativa all’offerta sarebbe necessaria per la piena tutela in giudizio.

In prossimità della camera di consiglio fissata per la decisione sull’istanza di accesso ex art.116, comma 2, c.p.a., la ricorrente ha insistito per l’ostensione della documentazione, cui si è opposta la Stazione appaltante, precisando, come anche la controinteressata Euroristorazione, che le giustificazioni di anomalia dell’offerta erano già state ostese con l’accoglimento parziale del 16 febbraio 2021.

L’istanza di accesso ex art.116, comma 2, c.p.a. è stata trattenuta in decisione alla camera di consiglio del 10 giugno 2021.

Tale istanza va accolta in parte, secondo quanto segue.

Si premette, innanzitutto, che, come già sopra evidenziato, per quanto riguarda il lotto n.6 in questione, la Stazione appaltante, con la nota prot. n. 4091 del 16 febbraio 2021, ha negato solo l’ostensione integrale dell’offerta tecnica di Euroristorazione, non concedendo l’accesso alle parti che erano state oggetto di opposizione da parte di Euroristorazione, e, quindi: a“Pag. 7 della relazione tecnica “Ciclo produttivo informatizzato” e a tutti i link presenti nell’offerta tecnica che contengono videoclip, foto e presentazioni; all’allegato 1 “Documentazione del Centro Cottura di Tezze sul Brenta”; nonchè al contratto di consulenza in essere con l’Università di Padova, allegato 2 all’offerta tecnica. Mentre il resto della documentazione richiesta con l’istanza di accesso, tra cui anche le giustificazioni rese in sede di verifica di anomalia dell’offerta (peraltro depositate in giudizio dalla Stazione appaltante il 4 maggio 2021) sono già state ostese con la nota in questione.

Tanto precisato, l’istanza di accesso ex art.116, comma 2, c.p.a. va decisa limitatamente alla richiesta di ostensione integrale dell’offerta tecnica di Euroristorazione.

La richiesta di accesso è in parte fondata e va accolta con riferimento alle parti dell’offerta tecnica contenute a pag. 7 della relazione tecnica “Ciclo produttivo informatizzato” e all’allegato 1 “Documentazione del Centro Cottura di Tezze sul Brenta”, in quanto:

- con riferimento a tali parti la dichiarazione di segreto tecnico – commerciale opposta dalla controinteressata appare generica e non sufficientemente “comprovata” (cfr. C.d.S., sent.1428 del 2021 “ le esigenze di segretezza tecnica o commerciale possono essere fatte valere solo per le singole informazioni, da oscurare, sottoposte a tutela brevettuale o a privativa industriale o commerciale, puntualmente e motivatamente indicate ”; cfr. anche Tar Milano, ord. n. 2189 del 2020 “ …l’opposizione della controinteressata è incentrata su argomenti generici, che non danno neppure conto dell’esistenza di veri e propri segreti commerciali, la cui nozione, ai sensi di quanto disposto all’art. 53 D.Lgs. n. 50/2016, è comunque più rigorosa e stringente di quella di cui all’art. 24 L. n. 241/1990, che menziona invece la “riservatezza” commerciale (C.S., Sez. III, 17.3.2017, n. 1213) ”);

- non si può ritenere, inoltre, che la richiesta di accesso per tale parte sia meramente esplorativa ed emulativa, considerato che All Food è seconda in graduatoria per il lotto in questione, che si è riservata ulteriori motivi aggiunti con riferimento alla congruità dell’offerta ad esito dell’accesso e che si può ritenere sussistente il necessario collegamento tra le parti dell’offerta sopra indicate e l'interesse difensivo della ricorrente, al fine di poter confrontare le giustificazioni rese in sede di verifica di anomalia e il contenuto dell’offerta anche con riferimento alle parti di cui sopra (sul nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e le esigenze difensive, cfr., da ultimo, C.d.S., ord. n. 1253 del 2021 che ha, tra l’altro, precisato che la portata di tale onere probatorio “ certamente dipende dal caso concreto, ma si può in linea generale assumere che, in caso di richiesta di accesso svolta in corso di causa ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.a., essa: -- vada parametrata ai motivi di ricorso già proposti ed ai motivi aggiunti proponibili nello stesso giudizio secondo la prospettazione della parte ricorrente; -- debba rapportarsi ad una valutazione “in astratto” dell’interesse sostanziale dell’istante, senza involgere apprezzamenti analitici in ordine alla fondatezza o ammissibilità della domanda giudiziale; -- debba fondarsi sul contestuale riscontro di un concreto interesse ad agire in giudizio, anche questo da scrutinare verificando in modo estrinseco che non sussistano palesi ragioni di inammissibilità del ricorso o manifeste carenze delle condizioni o dei presupposti dell’azione; -- indi, una volta accertato il collegamento tra l'interesse e il documento, ogni ulteriore indagine sull'effettiva utilità ed efficacia del documento stesso in prospettiva di tutela giurisdizionale è ultronea e non richiesta (Cons. Stato, sez. V, n. 4016/2020; 1664/2020 e 5579/2019) … ) .

Si ritiene, invece, che legittimo sia il diniego di accesso con riferimento ai link presenti nell’offerta tecnica che contengono videoclip, foto e presentazioni, considerate le specifiche esigenze di tutela della riservatezza, ai sensi del Regolamento generale per la protezione dei dati personali n. 2016/679 dei soggetti ripresi e filmati e l’assenza del nesso di strumentalità necessaria tra la visione di tale materiale e le esigenze difensive prospettate dalla ricorrente. E legittima si ritiene anche la non ostensione del contratto di consulenza in essere con l’Università di Padova, accordo privato, in relazione al quale non si rinviene alcun collegamento con l’interesse difensivo della ricorrente.

Per quanto sopra, pertanto, l’istanza di accesso ex art.116, comma 2, c.p.a. va accolta in parte, con conseguente obbligo per la Stazione appaltante di consentire l’accesso all’offerta tecnica di Euroristorazione anche relativamente alla parte della relazione tecnica riferita al “Ciclo produttivo informatizzato” e all’allegato 1 “Documentazione del Centro Cottura di Tezze sul Brenta”, entro il termine di quindici giorni dalla comunicazione o, se antecedente, dalla notificazione della presente decisione.

Le spese di lite possono essere compensate, in ragione della problematicità delle questioni trattate e dell’esito complessivo della presente fase di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza) accoglie in parte l’istanza di accesso ex art.116, comma 2, c.p.a., nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, ordina alla Stazione appaltante di consentire l’accesso all’offerta tecnica di Euroristorazione anche relativamente alla parte della relazione tecnica riferita al “Ciclo produttivo informatizzato” e all’allegato 1 “Documentazione del Centro Cottura di Tezze sul Brenta”, entro il termine di quindici giorni dalla comunicazione o, se antecedente, dalla notificazione della presente decisione.

Spese compensate.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 10 giugno 2021 con l'intervento dei magistrati:

Alessandra Farina, Presidente

Alessio Falferi, Consigliere

Mara Spatuzzi, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Mara Spatuzzi	Alessandra Farina

IL SEGRETARIO