Pubblicato il 08/01/2025

N. 00016/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00406/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la LI OM

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 406 del 2021, proposto da
OT ME S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Costanzo Frattin, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Modena, rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Maini e Claudia Giovanardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici delle Province di Bologna, Modena e Reggio LI, non costituita in giudizio;

per l'annullamento

- del provvedimento, comunicato via PEC in data 26 marzo 2021 dal Comune di Modena, con il quale si comunica che la Soprintendenza Archeologica Belle Arti e Paesaggio per la città metropolitana di Bologna e le Province di Modena, Reggio LI e Ferrara ha negato alla società l’autorizzazione temporanea per occupazione di suolo pubblico con posizionamento di strutture lungo la “promenade storica” attigua ad un locale di pubblico esercizio finalizzata alla somministrazione di cibi e bevande;

- del provvedimento recante “DINIEGO per Occupazione di Suolo Pubblico Pubblici Esercizi” notificato via PEC in data 26 marzo 2021 con il quale il Dirigente Responsabile del Servizio SUAP del Comune di Modena ha negato alla società ricorrente la richiesta autorizzazione.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Modena;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2024 la dott.ssa Mara Bertagnolli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Conseguita, dopo un lungo iter burocratico e giudiziario, la piena ed effettiva legittimazione del proprio insediamento nell’area di proprietà pubblica dell’attività di somministrazione di alimenti e bevande gestita dalla società odierna ricorrente, quest’ultima, il 21 febbraio 2020, ha inoltrato al Comune di Modena, Sportello Unico Attività Produttive, un’istanza al fine di conseguire l’autorizzazione temporanea alla occupazione esterna stagionale di aree confinanti con quella già concessale, allo scopo di ripetere, nella ulteriore stagione, la temporanea estensione delle proprie strutture mobili (sedie e tavolini) lungo il percorso pedonale limitrofo al viale delle Rimembranze, denominato dalla Soprintendenza competente come “Promenade storica”.

Il 3 febbraio 2021, il Comune comunicava il preavviso di rigetto per i motivi ostativi individuati dalla Soprintendenza così esplicitati: “il chiosco in questione già dispone di una adeguata area esterna attrezzata con arredi vari adibita a plateatico. L’ulteriore occupazione con tavoli e sedie di un tratto della contigua ‘promenade storica’ del Parco delle Rimembranze rappresenterebbe un segno di discontinuità e disomogeneità all’interno del tracciato ciclo-pedonale tale da incidere negativamente sulla sua corretta percezione e fruizione oltre che alterare i peculiari caratteri architettonici-paesaggistici del più ampio contesto monumentale”.

La OT ME ha, quindi, tempestivamente inoltrato le proprie osservazioni, ma l’Amministrazione ha ritenuto che esse non potessero essere accolte “in quanto il progetto non risulta compatibile con le esigenze di salvaguardia e tutela del bene, così come riportato nel provvedimento di diniego, allegato parte integrante del presente atto, pervenuto dalla Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per la città metropolitana di Bologna e le province di Modena, Reggio LI e Ferrara tramite PEC Prot. 6618 del 23/03/2021, assunto ai ns. atti al prot. N. 85360 del 23/3/2021”.

Ritenendo illegittimo il diniego che ne è conseguito, il suo destinatario lo ha impugnato, deducendo:

1. Violazione dell’art. 3 della Legge n. 241 del 1990; Eccesso di potere per violazione di atto amministrativo regolamentare (art. 41 lett. e) del D.P.C.M. 2 dicembre 2019, n. 169 “Regolamento di organizzazione del Ministero per i beni e le attività culturali e per il turismo, degli uffici di diretta collaborazione del Ministro e dell’Organismo indipendente di valutazione della performance”. Eccesso di potere per carenza di motivazione. Le ragioni del diniego dispiegate nel provvedimento non troverebbero fondamento nell’art. 45 del codice dei beni culturali;

2. Eccesso di potere per aver la Soprintendenza esercitato il proprio discrezionale potere a tutela di situazioni estranee alla propria istituzionale missione. La valutazione di adeguatezza degli spazi a disposizione esulerebbe dalla competenza della Soprintendenza, siccome certamente dipendente da criteri legati alle economie gestionali ed alla organizzazione aziendale. Inoltre, il parere negativo della Soprintendenza non spiegherebbe quale sia o debba intendersi la “corretta percezione e fruizione del tracciato ciclo-pedonale della promenade storica del Parco delle Rimembranze” oggetto di tutela. Infine, il censurato diniego frustrerebbe le finalità proprie della realizzazione del parco cittadino, in quanto ne limiterebbe la fruibilità.

Si è costituito in giudizio solo il Comune, evidenziando come il proprio provvedimento fosse vincolato rispetto al parere negativo espresso dalla Soprintendenza.

Nessuna difesa risulta dispiegata dalla ricorrente in vista dell’udienza pubblica.

Ciò premesso, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile.

Esso, infatti, oltre ad essere stato notificato direttamente alla Soprintendenza, in luogo che all’Avvocatura dello Stato, soprattutto non è stato notificato a un indirizzo PEC registrato presso i Registri di giustizia, il che impedisce la rimessione in termini per la rinnovazione della notifica.

In ogni caso, poiché il gravame è stato rivolto solamente contro gli atti comunali, ma non impugna il parere della Soprintendenza, pur contestando nella sostanza proprio tale atto, il consolidamento di detto parere impedisce di sindacare la parte dei provvedimenti comunali che rappresentano il recepimento di esso (cfr. in senso analogo, TAR Veneto, sentenza n. 877/2024).

Il parere della Soprintendenza è stato, infatti, richiesto ai sensi dell’art. 106 del d.lgs. n. 42 del 2004, il quale prevede che: “1. Lo Stato, le regioni e gli altri enti pubblici territoriali possono concedere l'uso dei beni culturali che abbiano in consegna, per finalità compatibili con la loro destinazione culturale, a singoli richiedenti. 2. Per i beni in consegna al Ministero, il Ministero determina il canone dovuto e adotta il relativo provvedimento. 2-bis. Per i beni diversi da quelli indicati al comma 2, la concessione in uso è subordinata all'autorizzazione del Ministero, rilasciata a condizione che il conferimento garantisca la conservazione e la fruizione pubblica del bene e sia assicurata la compatibilità della destinazione d'uso con il carattere storico-artistico del bene medesimo. Con l'autorizzazione possono essere dettate prescrizioni per la migliore conservazione del bene .”.

Appare, dunque, chiara la natura “vincolante” del parere espresso dal Ministero, attraverso la Soprintendenza, chiamata alla cogestione dell’uso del bene culturale e unico soggetto competente a valutarne la concedibilità in ragione della compatibilità della destinazione d’uso impressa al bene, con la conseguenza che tale atto doveva essere tempestivamente impugnato in modo autonomo, in quanto integrante la manifestazione di volontà dell’Amministrazione in concreto lesiva della posizione fatta valere dalla ricorrente.

Il ricorso deve, quindi, essere dichiarato inammissibile e le spese del giudizio non possono che seguire l’ordinaria regola della soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'LI OM (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese del giudizio, che liquida, a favore dell’Amministrazione, in euro 2.000,00 (duemila/00), oltre ad accessori di legge, se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Paolo Carpentieri, Presidente

Mara Bertagnolli, Consigliere, Estensore

Paolo Nasini, Primo Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Mara Bertagnolli	Paolo Carpentieri

IL SEGRETARIO